智慧財產及商業法院刑事-IPCM,100,刑智上易,18,20110509,1

智慧財產法院刑事判決
100年度刑智上易字第18號
上 訴 人 劉宗其
即 被 告 號
吳朝祥
共 同
選任辯護人 王仁聰律師
上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣高雄地方法院99年度智易字第20號，中華民國99年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第16860 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

劉宗其、吳朝祥均緩刑貳年。

事 實

一、劉宗其係址設高雄市○○區○○○路364 號（1 至7 樓）之豪盈大飯店登記負責人，吳朝祥則係豪盈大飯店執行董事，2 人就該飯店之經營均有管理、決策之權。

詎劉宗其、吳朝祥2 人均明知如附表一編號1 、2 所示「春天酒店SPRINGRESORT HOTEL」、「SPRING CITY RESORT」等商標圖樣，均係春天酒店股份有限公司（下稱春天酒店公司）向經濟部智慧財產局（下稱智財局）申請註冊公告（註冊審定號、註冊日期、註冊公告日期、專用期限均詳如附表一所示），就商品類別第42項（商品或服務名稱：旅館、餐廳業務之服務等），享有商標專用權，現仍在專用期間，未經商標權人春天酒店公司同意，不得就同一商品或服務，使用相同或近似之註冊商標，竟共同基於同一商品及服務使用近似商標之集合犯意聯絡，自民國90年2 月14日起，在其2 人所經營之豪盈大飯店招牌、雨遮、名片、合約書、宣傳單或網頁（www.sphotel.com.tw）等處，懸掛或使用「春天HOTEL 」、「春天商務大飯店」、「春天商務飯店SPRING BUSINSS HOTEL」、「春天商務飯店SPRING BUSINESS HOTEL 」、「鳳山春天飯店」等近似春天酒店公司上開附表一所示註冊商標之商標圖案，足以混淆一般消費者，使消費者於選擇歇宿、餐廳服務時，有混淆誤認上開豪盈大飯店，與春天酒店公司之間存有關係企業，或授權、加盟關係，足生損害於春天酒店公司。

嗣春天酒店公司得知後，於95年3 月2 日委請律師發函告知，並請其停止使用上述近似春天酒店商標之商標圖案，惟劉宗其、吳朝祥收受該律師函後，遲至98年9 月11日方始停止使用前揭近似於春天酒店商標之商標圖案。

二、案經春天酒店公司訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。

而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查本判決後述所引用文書形式之供述證據，其性質雖均屬傳聞證據，且當事人均已知上述證據乃傳聞證據，而未於言詞辯論終結前聲明異議，原審審酌該文書形式之供述證據部分，無證據證明此等證據有何遭變造或偽造情事，認為以之作為本件論證之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，揆諸前開規定，上開證據均具有證據能力。

二、卷附照片，係傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達情形與現場實況在內容上之一致性，並不存在人對現實情形之知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，並無傳聞法則之適用，且亦別無證據證明上開照片有經偽造、變造或不法之情形，自有證據能力。

貳、實體部分：

一、經查：㈠被告劉宗其、吳朝祥於本院審理時，對於前揭犯罪事實均坦承不諱，核與告訴代理人趙晉枚之指述相符，並有台一國際專科法律事務所95年3 月2 日函、豪盈大飯店現場招牌、雨遮、名片、合約書、宣傳單、網頁之翻拍照片共12張附卷可參（參偵二卷第50至52頁，原審二卷第49至61頁）。

如附表一編號1 、2 所示「春天酒店SPRING RESORT HOTEL 」、「SPRING CITY RESORT」等字樣，業據告訴人春天酒店公司分別於附表一所示日期註冊公告，限定於「商品類別」第42項「旅館、餐廳業務之服務」等商品或服務名稱而使用，現仍在專用期間之事實，有智財局商標註冊簿在卷可按（參偵一卷第85至86頁）；

是上開商標既經告訴人申請取得商標權之註冊公告在案，並限定於上開商品或服務名稱而使用，則依商標法第29條規定，除有同法第30條規定外，告訴人於專用期限內，取得上開商標之商標權，且非經告訴人同意，任何人均不得於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標，且致相關消費者混淆誤認之商標。

㈡又被告劉宗其係豪盈大飯店登記負責人，被告吳朝祥則係豪盈大飯店執行董事，其2 人就該飯店之經營均有管理、決策之權之事實，業據被告劉宗其、吳朝祥自承在卷，並有豪盈大飯店之營利事業登記資料附卷可憑；

而被告2 人自90年2月14日起，在豪盈大飯店招牌、雨遮、名片、合約書、宣傳單或網頁（www.sphotel.com.tw）等處，懸掛或使用「春天HOTEL 」、「春天商務大飯店」、「春天商務飯店SPRINGBUSINSS HOTEL 」、「春天商務飯店SPRING BUSINESS HOTEL 」、「鳳山春天飯店」等商標圖案字樣，嗣因告訴人於95年3 月2 日委請律師發函請其停止使用上述近似於春天酒店商標之商標圖案，被告2 人遲至98年9 月11日方始停止使用前揭近似於春天酒店商標之商標圖案等情，除據被告2 人供承不諱外，並有上開台一國際專科法律事務所、豪盈大飯店現場招牌、雨遮、名片、合約書、宣傳單、網頁之翻拍照片等件附卷可考（參偵二卷第50至52頁，原審二卷第49至61頁），顯見被告2 人在豪盈大飯店招牌等物使用前揭商標圖案字樣之時間點，均在告訴人取得附表一編號1 、2 所示商標之商標權後，則被告2 人上開所為，已無商標法第30條第1項第3款情形之適用。

且衡之被告2 人所經營之豪盈大飯店，係以旅館業為其營業項目，在商標法之商品及服務分類表中，應屬第42項「旅館、餐廳業務之服務」之商品服務類別，此自與告訴人上開商標登記之商品、服務名稱相同，是依商標法之商品及服務分類表規定，被告2 人所經營之豪盈大飯店之商品服務類別，與告訴人上開商標之登記，應屬「同一商品、服務」之類別，至為顯明。

㈢再者，觀之被告2 人經營之豪盈大飯店所使用之前揭「春天HOTEL 」、「春天商務大飯店」、「春天商務飯店SPRINGBUSINSS HOTEL 」、「春天商務飯店SPRING BUSINESS HOTEL 」、「鳳山春天飯店」等商標圖案字樣，因「商務飯店」、「BUSINSS HOTEL 」、與附表一編號1 、2 所示「酒店」、「RESORT」、「HOTRL 」等文字均係指定使用旅館或餐廳服務有關之說明文字，並非識別商品或服務來源之標識，故被告2 人所使用之上開商標圖樣與告訴人附表一編號1 、2所示商標，其二者間所予以消費者之最主要識別來源均為「春天」、「SPRING」等字詞，故其二者既均使用「春天」、「SPRING」作為其商標識別文字，則二者商標在觀念上自極為相近，自不待言；

再參以被告2 人與告訴人上開商標均指定使用於旅館、餐廳業務等同一或類似服務，在歇宿性質、餐廳服務等項目均具有相同或關聯之處，如果標上相同或近似商標，依一般社會通念，易使商品或服務消費者誤認二者係來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，而屬近似之商品或服務，足徵被告2 人使用前揭所述近似於告訴人如附表一編號1 、2 所示商標之商標圖案字樣，客觀上確有使相關消費者產生混淆誤認之虞，已甚顯明。

㈣另被告2 人曾於90年2 月14日以關係企業即龍祥企業有限公司名義向智財局申請「春天藝術」圖案字樣之商標註冊，並於91年8 月1 日獲准註冊公告一節，有智財局商標資料檢索服務1 紙在卷可查（參偵二卷第26頁），顯見被告早於90、91年間即知以註冊方式保障自己商標權一事，其更應較一般社會大眾清楚知悉同為旅館業享譽多時之告訴人所註冊上開「春天酒店」等商標存在之情；

且被告2 人所取得註冊之上開「春天藝術」商標，乃以「春天」結合「藝術」字樣及圖形等搭配組合而成，然觀之被告2 人於其所經營之豪盈大飯店所使用前揭商標，均未見「藝術」字樣存在，且於較為顯眼之門面招牌或路招，亦無「藝術」字樣結合圖形而成之商標圖樣等情，有現場照片附卷可查（參原審二卷第49至61頁），足認被告2 人主觀上並無使用其註冊登記商標之意至明；

從而，本件被告2 人既捨自己註冊登記之「春天藝術」圖案字樣之商標不用，反而使用前揭近似於告訴人上開「春天酒店」商標之「春天商務飯店」等做為其對外經營之商標，足見被告2 人係見告訴人春天酒店公司之品牌形象良好，具有相當之市場價值，故方起意以近似之商標經營飯店，利用一般消費者有混淆誤認之虞，而提升自己飯店經營業務之銷售率，益徵被告2 人確有於同一商品、服務使用近似商標之主觀犯意等情，已甚灼然。

綜上所述，足徵被告前開於本院審理之自白與事實相符。

本案事證明確，被告犯行堪以認定。

二、核被告2 人所為，均係犯商標法第81條第3款之侵害商標權罪。

其2 人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

又刑事法若干犯罪之行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號、第3937號、第4686號判決意旨參照），本件被告2 人自90年2 月14日起至98年9 月11日止，使用近似告訴人如附表一編號1 、2 所示商標之營業性行為，係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，是其使用近似商標之犯行，即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯，應論以一罪。

三、原審以被告犯行明確，而適用商標法第81條第3款，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段，並審酌商標有辨識商品及服務來源功用，權利人須經過相當時間並投入大量資金於行銷及品質改良，始使該商標具有代表一定品質效果，本件被告2 人為貪圖利益，使用近似告訴人商標圖樣，對商標權人潛在市場利益造成侵害非小，及其動機、手段、前無任何犯罪科刑記錄，素行尚可等一切情狀，各量處有期徒刑參月，並考量其2 人之犯罪情節，均諭知以新臺幣1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準。

且本件被告2 人之犯罪時間因延續至96年4 月24日之後（98年9 月11日），核無中華民國九十六年罪犯減刑條例之適用，而不予以減刑。

經核認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，被告2 人上訴為無理由，應予駁回。

末查，被告2 人前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其因一時失慮，致罹刑典，於本院審理時已坦承犯行，並深具悔意，且與告訴人達成和解，告訴人亦同意給予被告緩刑機會，有和解書在卷為憑（見本院卷第50、51頁），足見其經此起訴、審判，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰均併宣告緩刑2 年，以啟自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官羅雪梅到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 5 月 9 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 汪漢卿
法 官 王俊雄
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 5 月 9 日
書記官 王英傑

附錄本案論罪法條：
商標法第81條
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。