智慧財產及商業法院刑事-IPCM,100,刑智上易,5,20110411,1

智慧財產法院刑事判決
100年度刑智上易字第5號
上 訴 人 甲○○
即 被 告
上列上訴人因違反著作權法案件，不服丁○○○○○○○九十九年度審智訴字第十九號，中華民國九十九年十二月八日第一審判決（起訴案號：丁○○○○○○○檢察署九十九年度偵字第二○五五六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○前因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑十月，嗣經臺灣高等法院臺中分院以九十五年度上易字第六○九號駁回上訴確定，於民國九十六年七月一日縮短刑期執行完畢。

詎仍不知悛悔，明知：㈠如附表一所示之「阿凡達」等九部電影視聽著作，係得利影視股份有限公司享有著作財產權之視聽著作，非經該公司或專屬授權人之同意或授權，不得擅自散布、持有。

㈡如附表二所示之「獸姦系列－變態淫亂女」等猥褻影像光碟，內容強調人、獸性行為、男、女裸露性器官或性交等畫面，客觀上足以刺激或滿足性慾，且引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情，並有礙於社會風化，均係猥褻影像光碟。

竟仍基於散布侵害著作財產權之光碟重製物及販賣猥褻物品之集合犯意，先於九十九年五月底之某日，在高雄市○○區○○○路與中華路口之跳蚤市場內，以每片新臺幣（下同）二十元之價格，向年籍不詳綽號「阿進」之成年男子，購入含附表一所示七十六片之不詳數量盜版電影光碟及含附表二所示一百七十片之不詳數量猥褻光碟後，自九十九年五月三十日起每日九時至十八時止，在高雄市○○區○○○○○○○○路與新莊仔路交岔口海功停車場內，以每片五十元或三片一百元之價格公然陳列而販售予不特定人牟利，且未在前揭猥褻光碟片上採取適當之附加封套、警告標示等安全隔絕措施。

嗣於九十九年六月十七日十時五十五分許，為警在前開海功停車場內當場查獲，並扣得如附表一所示盜版電影光碟七十六片及附表二所示猥褻光碟一百七十片。

二、案經得利影視股份有限公司委由財團法人臺灣著作權保護基金會訴由戊○○○○○○○○○○○移送丁○○○○○○○檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序方面：㈠按上訴人即被告甲○○於警察詢問及偵查訊問時所為之供述，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第一百五十八條之二規定，自得採為證據。

㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法條第二項定有明文。

本件證人藍仁駿於於警詢時之供述（見警詢卷第三頁至第四頁），乃審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告就該審判外之供述，於本院審理時不爭執其證據能力（見本院卷第四八頁），且迄於本院言詞辯論終結前復未聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，依前揭規定，上開陳述應有證據能力。

㈢至本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據），檢察官及被告於本院均未主張排除前開書證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第四八頁至第四九頁），本院經審酌前開書證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四顯有不可信之情況，故上揭卷證證據（文書證據），均應有證據能力。

二、實體方面：㈠本案經本院審理結果，認原判決認事用法及量刑均無違誤，應予維持，爰予逕行引用原判決所記載之事實、證據及理由。

㈡上訴人即被告甲○○上訴意旨略以：被告固承認本件犯罪之事實，惟被告係殘障人士，學歷僅國中肄業及家庭經濟狀況僅為勉持等一切情狀，為撐起家計而涉犯本件犯罪，復以被告之犯罪手段平和，並於犯罪後與告訴人得利影視股份有限公司達成和解，且給付七萬元予告訴人，餘款部分則將借款給付予告訴人，堪認被告深具悔意，爰請求法院諭知緩刑，使被告得以照顧小孩。

㈢經查，上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱，核與告訴代理人藍仁駿於警詢之指述相符，並有財團法人臺灣著作權保護基金會九十九年六月十七日鑑識報告、臺灣著作權保護基金會警方查扣侵害著作權物品價值估價表各一紙、光碟內容翻拍照片二十張、猥褻光碟內容翻拍照片二十四張、戊○○○○○○○○○○○搜索扣押筆錄、搜索扣押物品目錄表各一份在卷可稽，堪認被告自白核與事實相符，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

㈣原審調查後，認上訴人係犯著作權法第九十一條之一第三項、第二項之散布侵害著作財產權之光碟罪、刑法第二百三十五條第一項之販賣猥褻影音光碟罪。

被告意圖散布而公開陳列盜版光碟之低度行為，應為散布之高度行為所吸收，公然陳列猥褻影音光碟之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

並以刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院九十五年度台上字第一○七九號判決參照）。

是被告自九十九年五月三十日起至同年六月十七日查獲到案，散布盜版電影光碟及販賣猥褻影音光碟，係自始即基於反覆實施散布盜版電影光碟、販售猥褻光碟之單一行為決意，在緊密之時間及空間內反覆、持續從事散布、販賣行為，依社會通念，被告之行為應屬具有營業性之重複特質之「集合犯」，應以一罪論之。

被告以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重論以著作權法第九十一條之一第三項、第二項之散布侵害著作財產權之光碟罪。

被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行紀錄，其前受徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。

原審審酌被告貪圖不法利益，散布盜版電影光碟及販賣猥褻影音光碟，侵害著作財產權人經濟利益，破壞社會善良風俗，扣案盜版電影光碟、猥褻影音光碟數量非少，犯罪情節尚非輕微，所為實有可議之處，其有違反動產擔保交易法、侵占、詐欺等前科，素行非佳，惟念被告於偵查及原審審理中均坦承犯行，犯後與告訴人成立調解，有原審九十九年度司雄附民移調字第四四六號調解筆錄附卷可參，堪認其犯後態度良好，並斟酌其犯罪動機係因本身無工作而為撐起家庭經濟重擔，犯罪手段平和，復考量其學歷僅國中肄業及家庭經濟狀況僅為勉持等一切情狀，量處有期徒刑七月，至扣案如附表一所示之非法重製電影光碟，均係供被告犯本件侵害著作財產權犯罪所用之物，乃依著作權法第九十八條規定沒收；

如附表二所示之猥褻影音光碟，則依刑法第二百三十五條第三項規定沒收。

衡酌原審之認事用法並無違誤，量刑尚稱妥適。

至被告請求本院諭知緩刑，使被告得以照顧小孩云云，依上揭說明，並無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十三條，判決如主文。

本案經檢察官洪光煊到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 4 月 11 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 林欣蓉
法 官 汪漢卿
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 4 月 11 日
書記官 邱于婷

附表一
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 │編號│ 片名             │數量│
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 │ 1  │阿凡達            │6   │
 ├──┼─────────┼──┤
 │ 2  │特攻聯盟          │8   │
 ├──┼─────────┼──┤
 │ 3  │鋼鐵人            │7   │
 ├──┼─────────┼──┤
 │ 4  │鋼鐵人2           │6   │
 ├──┼─────────┼──┤
 │ 5  │隔離島            │11  │
 ├──┼─────────┼──┤
 │ 6  │天龍特攻隊        │15  │
 ├──┼─────────┼──┤
 │ 7  │波斯王子          │12  │
 ├──┼─────────┼──┤
 │ 8  │獵殺代理人        │5   │
 ├──┼─────────┼──┤
 │ 9  │冰原歷險記3       │6   │
 ├──┼─────────┼──┤
 │    │合計              │76  │
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附表二
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 │編號│ 片名                   │套數│數量  │
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 │ 1  │獸姦系列- 變態淫亂女 (  │1   │20    │
 │    │第1 集至第20集)         │    │      │
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 │ 2  │偷拍系列 (第1 集至第10集│4   │40    │
 │    │)                       │    │      │
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 │ 3  │夏之想出 (日文片名)( 第1│2   │40    │
 │    │集至第20集)             │    │      │
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 │ 4  │粉紅兵團系列 (第1 集至第│1   │10    │
 │    │10集)                   │    │      │
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 │ 5  │快活林系列 (第1 集至第10│1   │10    │
 │    │集)                     │    │      │
 ├──┼────────────┼──┼───┤
 │ 6  │20世紀少女系列 (第1 集至│1   │10    │
 │    │第10集)                 │    │      │
 ├──┼────────────┼──┼───┤
 │ 7  │前進俄羅斯系列 (第1 集至│1   │10    │
 │    │第10集)                 │    │      │
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 │ 8  │SKY-HIGH系列 (第1 集至第│2   │20    │
 │    │10集)                   │    │      │
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 │ 9  │草風純先天痴女症候群系列│1   │10    │
 │    │(第1集至第10集)         │    │      │
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 │    │                          合計│170   │
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