智慧財產及商業法院刑事-IPCM,100,刑智上易,72,20111020,1

智慧財產法院刑事判決
100年度刑智上易字第72號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 蕭漢威

上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣臺南地方法院100年度智易字第6 號，中華民國100 年5 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100 年度偵字第02184 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以被告蕭漢威犯商標法第82條之非法販賣侵害商標權之商品罪，累犯，判處有期徒刑6月，並諭知易科罰金折算之標準為新臺幣1,000 元折算1 日，扣案如原審判決附表所示之物均沒收，除本院認定被告所為犯行應論以接續犯，與原審判決認定應適用集合犯，有所不同，惟此係適用法律之爭議，但不影響被告論罪科刑之結論，爰不作為撤銷原判決之原因外，其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：原審判決被告蕭漢威非法販賣侵害商標權之商品罪，而論處有期徒刑6 月罪刑之判決，固屬卓見。

惟被告另於本件判決前之民國98年7 月9 日前某日起，向大陸地區廣州市某不詳廠商，以每件新臺幣（下同）200 元至600 元不等之代價，販入如附表所示未得德商阿迪達斯公司（下稱阿迪達斯公司）、德商彪馬運動魯道夫達士拉股份有限公司（下稱彪馬公司）、法商拉克絲蒂股份有限公司（下稱拉克絲蒂公司）、美商利惠公司（下稱利惠公司）、美商波露羅蘭公司有限合夥（下稱波羅公司）、普威實業股份有限公司（下稱普威公司）、美商耐克國際股份有限公司（下稱耐克公司）、美商K 史威斯公司（下稱史威斯公司）等商標權人之同意，而擅自於同一商品使用相同於上開商標權人註冊商標之物後，即自98年7 月9 日起，以每件490 元至1280元不等之價格，在雅虎奇摩網站之個人拍賣網頁，以拍賣帳號「one66864」公開張貼販售之訊息，或以散發商品目錄方式接受客戶以傳真訂貨，而出售與不特定顧客賺取差價牟利。

嗣經警於100 年2 月1 日12時至12時50分許，持臺灣臺南地方法院法官核發之搜索票，分別前往蕭漢威位於臺南市○○區○○○街168 號○○○區○○街112 號租屋處執行搜索，當場扣得附表所示之仿冒商品、目錄688 本、貨單11本、產品編號表1 本、電腦主機、傳真機各1 台、商品吊牌1 箱（經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以100 年度偵字第83503 號【下稱系爭併辦案件】偵查）。

是被告系爭併辦案件所犯上開犯行，核與原審判決所認定之非法販賣侵害商標權之商品事實，屬「集合犯」行為，為實質上一罪關係，依審判不可分原則，該案應為起訴效力所及，原審未及斟酌審判，難認原判決允當，請撤銷原判決，另為適當之判決等語。

三、經查，檢察官對於本案部分之認事用法及量刑均無不當，並不爭執，但指摘原審未及審酌與本案有集合犯實質上一罪關係之系爭併辦案件，而請求撤銷原判決，另為適當之判決等語。

惟按刑法於94年2 月2 日修正公布（95年7 月1 日施行）刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。

而多次投票行賄行為，在刑法刪除連續犯規定之前，通說係論以連續犯。

鑑於公職人員選舉，其前、後屆及不同公職之間，均相區隔，選舉區亦已特定，以候選人實行賄選為例，通常係以該次選舉當選為目的。

是於刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪。

否則，如係分別起意，則仍依數罪併合處罰，方符立法本旨（最高法院99年第5 次刑事庭會議決議意旨參照），又連續犯規定刪除後，關於某些具有持續、反覆為之特質的犯罪，其多次行為如何論罪，以免過度評價，有人主張改用集合犯或接續犯處理，最法院乃針對這個問題，選擇最有可能被認為是集合犯的施用毒品罪提會討論，將包括集合犯、接續犯、一罪一罰在內的4 種見解併列，作成96年度第9 次刑事庭會議決議：若符合接續犯要件，即論以一罪，若不符合，則一罪一罰，不採集合犯之見解，附此敘明。

查被告於本案係因販賣仿冒adidas外套、長褲、T 袖、襪子、PUMA外套、長褲、POLO衫、襪子、NIKE長褲、襪子、POLO衫、鬼洗衣服、LEVI'S外套、長褲、T 袖、襪子，於99年12月21日17時15分在蕭漢威位於臺南市○○區○○街112 號之住處、同街140 號為警查獲。

而系爭併辦案件則係因被告販賣仿冒adidas長T 、短T 、外套、POLO 衫 、長褲、短褲、NIKE長T 、外套、長褲、POLO衫、短褲、背心、PUMA長T 、短T 、外套、POLO衫、長褲、套裝、POLO 長T、POLO衫、長褲、鬼洗長T 、短T 、外套、POLO衫、長褲、牛仔褲、褲子、LEVI'S長T 、短T 、LACOSTE 長T 、短T 、外套、POLO衫、地藏小王長T 、短T 、外套、POLO衫、牛仔褲、褲子、K-SWISS 長T 、外套、長褲，於100年2 月1 日12時50分許分別在臺南市○○區○○○街168 號○○○區○○街112 號租屋處為警查獲。

可知被告於系爭併辦案件被查獲時，adidas長T 、短T 、外套、POLO衫、短褲、NIKE長T 、外套、短褲、背心、PUMA長T 、短T 、POLO衫、套裝、PO LO 長T 、POLO衫、長褲、鬼洗長T 、短T 、外套、POLO衫、長褲、牛仔褲、褲子、LEVI'S長T 、短T 、LACOSTE 長T 、短T 、外套、POLO衫、地藏小王長T 、短T 、外套、POLO衫、牛仔褲、褲子、K-SWISS 長T 、外套、長褲等衣物為本案查獲時所無，且經本院勘驗本案及併案所查獲之型錄，其二者之封面、封底、衣物照片所示之款式亦均不相同，又本案被告之犯案方式係在奇摩網站上拍賣，但併後案除了在奇摩網站拍賣外，被告還提供目錄給夜市攤商或是店舖以傳真方式進行買貨，亦即本案及系爭併辦案件之查獲時間、地點、所販賣之商品及犯案方式均不相同。

是以，本案被告於99年12月21日遭查獲，犯意已中斷，其之後之行為，依最高法院99年第5 次刑事庭會議決議意旨認係另行起意所為，與本案並無裁判上一罪關係，非起訴效力所及，自不能併予審理。

故檢察官上訴意旨指摘原審未及審酌系爭併辦案件，難認原判決允當云云，為無理由，應予駁回。

四、檢察官移請併案辦理之系爭併辦案件，被告係另行起意所為，與本件無裁判上一罪關係，非起訴效力所及，業如前述，自難認檢察官移請併案審理部分與本案有何裁判上一罪關係，是本院無從併予審究，應退回檢察官另為適法之處理。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官李金定到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 10 月 20 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 熊誦梅
法 官 曾啟謀
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 10 月 20 日
書記官 王月伶
附件：
臺灣臺南地方法院刑事判決 100年度智易字第6號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 蕭漢威



上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（100年度營偵字第2184號），被告就被訴事實為有罪之陳述，本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：

主 文
蕭漢威犯商標法第八十二條之非法販賣侵害商標權之商品罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表所示之物均沒收之。

事實及理由
一、本案被告所犯違反商標法第82條之罪，並非死刑、無期徒刑或最輕本刑有期徒刑3年以上之罪，亦非高等法院管轄第一審案件，且被告於本院程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並經檢察官、被告之同意，而以簡式審判程序審理，有本院筆錄乙份在卷可稽（見本院卷第28頁），是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2 規定，不受同法第159條第1項、第161條之2 、第161條之3 、第163條之1 及第164條至第170條規定之限制；
並得依同法第310條之2 準用第454條之規定製作略式判決書，均合先敘明。
二、本件犯罪事實及證據除犯罪事實補充：蕭漢威於本院審理時之自白外，餘均引用附件檢察官起訴書。
三、按商標法第82條所謂「販賣」，係指明知其為仿冒商標產品，意圖營利而有販入或賣出之行為而言，其販入及賣出之行為，不必二者兼備，有一即屬成立。
是核被告所為，係犯商標法第82條、第81條第1款之明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同於他人註冊商標之商品而販賣罪。
被告意圖販賣而陳列仿冒商標商品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
被告曾犯商標法案件，經臺灣宜蘭地方法院於98年5月11日以98年度易字第89號判決判處有期徒刑6月確定，於99年1月13日易科罰金執行完畢，其於5年之內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。
學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）。
查被告自99年4月6日起至99年12月21日為警查獲時止，未得商標權人同意，於同一商品使用相同之註冊商標之商品而販賣之行為具有不斷反覆實施之特性，乃屬集合犯行為，應論以一罪。
被告以一販賣行為侵害數個商標專用權人之法益，係以一行為觸犯數相同罪名，為同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重處斷。
審酌商標具有辨識商品來源之功能，且企業經營者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該商標具有代表一定品質之效，被告明知所販售者係仿冒商標之商品，竟為販賣上開仿冒商品以營利，顯欠缺保護智慧財產權之觀念，並已對商標權人之商譽造成損害，且就真正商標權所表彰之品質亦產生影響，破壞我國致力於智慧財產權保護之國際聲譽，所為非是，然其為警查獲後，始終坦承犯行，並念其已與告訴人公司達成和解，此有本院和解筆錄在卷可佐（本院卷第32頁），並斟酌被告之犯罪動機、查扣仿冒商標商品之數量、所獲利益、販賣之時間長短等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
扣案如附表編號1-16所示之物品，係被告犯商標法第82條之罪所販賣之物，應依商標法第83條規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收之。
另附表編號17-22所示之物，係被告所有，供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第273條之1第1項、第310條之2、第454條，商標法第82條、第83條，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
五、如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本、切勿逕送上級法院）。
本案經檢察官黃郁如到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 26 日
刑事第八庭 法 官 蔡奇秀
以上正本證明與原本無異。
書記官 蕭伊舒
中 華 民 國 100 年 5 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
商標法第82條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。