智慧財產及商業法院刑事-IPCM,100,刑智上更(一),1,20110526,1

智慧財產法院刑事判決
100年度刑智上更(一)字第1號
上 訴 人 許銘修（原名許耀堂）
即 被 告
號
選任辯護人 周金城律師
鄒志鴻律師
彭若晴律師
上列上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣新竹地方法院中華民國98年11月6 日97年度訴字第1274號（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署96年度偵續一字第20號），提起上訴，判決後經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

許銘修共同以犯意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權為常業，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。

扣案如附表八所示之物均沒收。

事 實

一、許銘修前因違反著作權法案件，經臺灣新竹地方法院86年度易字第906 號判處有期徒刑2 月，經臺灣高等法院86年度上易字第6409號判決駁回上訴確定，於民國87年3 月17日易科罰金執行完畢。

嗣因違反著作權法案件，經臺灣高等法院94年度上更二字第780 號判處有期徒刑1 年2 月，經最高法院95年度臺上字第3240號判決駁回上訴確定，復經臺灣高等法院96年度聲減字第1863號裁定減為有期徒刑7 月確定，於96年3 月31日入監執行，並於96年10月30日縮刑期滿執行完畢（均不構成累犯）。

二、緣賴文杰（原名賴韋成，被訴違反著作權法等案件，經本院97年度刑智上更（一）字第13號判處有期徒刑1 年8 月，減為有期徒刑10月確定）於94年6 月間，以新臺幣（下同）1,500,000 元之代價經由黃豊言向許景輝（即許銘修之父）頂讓位於新竹市○○路35號之「建億玩具行」店面，及擺放在新竹市○○路○○巷25之1 號3 樓之16處所之盜版遊戲光碟、電腦、DVD 燒錄機、VCD 燒錄機、雷射印表機、噴墨印表機及自動換片光碟印表機等機器設備（許景輝被訴違反著作權法案件，經本院97年度刑智上更（一）字第13號刑事判決判處有期徒刑1 年，減為有期徒刑6 月確定）。

許銘修、賴文杰均明知下列事項：㈠附表九所示之商標圖樣，係日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）、日商世雅企業股份有限公司（下稱世雅公司）、美商微軟公司（下稱微軟公司）、臺灣光榮特庫摹股份有限公司（原名臺灣光榮綜合資訊股份有限公司《見本院卷第2 冊第37頁之公司變更登記表》，下稱光榮公司），先後向經濟部中央標準局、智慧財產局（嗣於88年1 月26日正式改制）取得商標權（其註冊號數、指定使用之商品、商標權期間，均如附表九所示。

商標法於92年11月28日修正施行，業將「商標專用權」一詞修正為「商標權」，惟起訴書誤載為「商標專用權」），現仍於商標權期間內，未經上揭商標權人之同意，不得於同一商品使用相同註冊商標，亦不得明知為未得上開商標權人同意而於同一商品使用相同註冊商標之商品（下稱仿冒商標商品）而販賣。

㈡新力公司遊戲軟體部分：⒈附表一至三所示PS2 、PS系統遊戲光碟內所儲存之「PlayStation Programmer Tools或Play Station Library Codes」及「Programmer Tools for the Play Station 2 Computer Entertainment System, version 2.0或LibraryCodes for the Play Station 2 Computer Entertainment System, version 2.0 」軟體（下稱Library Programs軟體），分別係新力公司為於PS、PS2 遊樂器主機上執行PS、PS2 遊戲軟體所需之遊戲軟體應用程式，乃新力公司享有著作財產權之電腦程式著作。

⒉附表一至三所示之遊戲光碟內有未經新力公司同意或授權之Library Programs軟體，屬盜版遊戲光碟，且如經由遊樂器主機執行，在遊樂器螢幕影像畫面上會呈現未經新力公司同意、相同於附表九編號1 、2 所示之「PS設計圖」、「Play Station」商標圖樣，且附表一所示之遊戲光碟標示面上印有未經新力公司同意、相同於附表九編號1 、2 所示之商標圖樣，而屬仿冒商標之遊戲光碟。

⒊附表三所示之PS系統盜版遊戲光碟如經由遊樂器主機執行時，在遊樂器螢幕影像畫面上會呈現偽造之「Licensed by Sony Computer Entertainment Inc.」等授權文字，用以表明為新力公司所授權製造之意思，而屬偽造之準私文書，足以生損害於新力公司。

㈢世雅公司遊戲軟體部分：附表四所示之SS系統遊戲光碟、附表五所示之DC系統遊戲光碟，如經由遊樂器主機執行，在遊樂器螢幕影像畫面上會呈現未經世雅公司同意、相同於附表九編號3 所示之「SEGA」商標圖樣，以及偽造之「Producted by or Under Licensedfrom Sega Enterprises, Ltd. 」等授權文字，用以表示為世雅公司所製造或授權製造之意思，而屬偽造之準私文書，足以生損害於世雅公司。

㈣微軟公司XBOX遊戲軟體部分：⒈附表六所示之XBOX遊戲光碟內所儲存之「XBOX Development Kit」軟體（乃軟體遊戲開發套件），及「Halo」遊戲軟體，均係微軟公司享有著作財產權之電腦程式著作。

⒉附表六所示之XBOX盜版遊戲光碟內有未經微軟公司同意或授權之「XBOX Development Kit」軟體，及「Halo」遊戲軟體，屬盜版遊戲光碟，且如經由遊樂器主機執行，在遊樂器螢幕影像畫面上會呈現未經微軟公司同意、相同於附表九編號4 所示之「XBOX」商標圖樣，而屬仿冒商標之遊戲光碟。

㈤光榮公司遊戲軟體部分：附表七所示之遊戲光碟，如經由遊樂器主機執行，在遊樂器螢幕影像畫面上會呈現未經光榮公司同意、相同於附表九編號5 所示之「KOEI」商標圖樣，且附表七編號6 、9 所示之遊戲光碟標示面上印有未經光榮公司同意、相同於附表九編號5 所示之商標圖樣，而屬仿冒商標之遊戲光碟。

㈥新力公司、微軟公司等就前開電腦程式著作，依93年9 月1日修正公布之著作權法第4條規定、三十五年中美友好通商航海條約、北美事務協調委員會與美國在臺協會著作權保護協定、世界貿易組織協定（WTO Agreement ）之與貿易有關之智慧財產權協定（TRIPs ）第9條第1項、伯恩公約第3條規定，得依我國著作權法享有著作權，非經各該著作財產權人之同意或授權，不得意圖銷售而擅自重製、散布、意圖散布而公開陳列或持有侵害前開電腦程式著作財產權之盜版光碟。

三、詎許銘修、賴文杰竟共同基於擅自於同一商品使用相同他人註冊商標之圖樣、販賣未得商標權人同意而於同一商品使用相同註冊商標之仿冒商標遊戲光碟、偽造準私文書進而行使之概括犯意聯絡，以及意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人著作財產權為常業之犯意聯絡，自94年10月間某日起，未經新力公司、世雅公司、微軟公司及光榮公司之同意或授權，由賴文杰在新竹市○○路○○巷25之1 號3 樓之16處所，利用前揭電腦、機器設備，將上開電腦程式著作、附表九所示之商標圖樣及授權文字，多次燒錄重製於空白光碟片內，並於附表一所示之遊戲光碟標示面上擅自印有未經新力公司同意、相同於附表九編號1 、2 所示之商標圖樣，於附表七編號6 、9 所示之遊戲光碟標示面上印有未經光榮公司同意、相同於附表九編號5 所示之商標圖樣，足以生損害於新力公司、微軟公司之著作財產權、商標權，以及世雅公司、光榮公司之商標權。

許銘修則參與「建億玩具行」之營運，並提供其所申請之電子郵件信箱（帳號[email protected]），供賴文杰上網刊登販賣重製盜版遊戲光碟之訊息。

許銘修、賴文杰並分別以月薪25,000及30,000元之代價，先後共同僱用同具有上開犯意聯絡之員工徐帥斌、彭信順（被訴違反著作權法案件，業經臺灣新竹地方法院95年度訴字第903 號均判處有期徒刑1 年，減為有期徒刑6 月，各緩刑3 年在案），上班時間各為每日11時起至16時止、每日16時起至22時止，在「建億玩具行」內，以每片180 元之代價，公開陳列由賴文杰所擅自重製仿冒之盜版遊戲光碟於店內架上，並多次販賣散布予不特定顧客。

如店內無顧客所需之遊戲光碟，彭信順、徐帥斌即提供目錄供顧客挑選並填寫訂單後，再交由賴文杰擅自重製仿冒後寄交該顧客，而許銘修、賴文杰、彭信順及徐帥斌主觀上對於附表三至五所示之盜版遊戲光碟，一經執行會出現上開偽造之「Licensed by Sony Computer Entertainment Inc.」、「Producted by orUnder Licensed from Sega Enterprises, Ltd.」等準私文書，足以令人以真品方式執行使用，仍以偽作真之意思販賣之；

且明知購買之顧客均會藉由該盜版遊戲光碟之執行，在遊樂器螢幕影像畫面上顯示出上開偽造之準私文書，竟持以販賣交付後藉以行使上開偽造之準私文書，足以生損害於新力公司、微軟公司之著作財產權、商標權，世雅公司、光榮公司之商標權，並足使消費者可能誤以為附表三至五所示之盜版遊戲光碟為新力公司所授權製造、或為世雅公司所製造或授權製造者。

許銘修、賴文杰、彭信順及徐帥斌並以擅自重製之盜版遊戲光碟加以販賣散布之所得，恃以維生。

嗣於95年1 月3 日21時10分許，為警持搜索票在上址「建億玩具行」及新竹市○○路○○巷25之1 號3 樓之16當場查獲，並扣得附表八所示、賴文杰所有、供許銘修、賴文杰、彭信順及徐帥斌共同擅自重製、仿冒商標、販賣、散布犯罪所用及供犯罪預備之物，始得悉上情。

四、案經新力公司、微軟公司及光榮公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、有關證據之證據能力部分：㈠查檢察官、被告、辯護人對於本案認定被告犯罪事實所憑之供述證據（下稱相關供述證據）之證據能力，除被告、辯護人就第㈡⒉至⒋項所有爭執（見本院卷第2 冊第22、148 頁）外，均表示無意見（本院卷第2 冊第15至23頁之準備程序筆錄、第140 至149 頁之審判筆錄。

本案卷宗冊數如附表十一所示），故依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應視為檢察官、被告已同意本案除第㈡⒉至⒋項外之相關供述證據均可作為證據。

經斟酌本案卷內除第㈡⒉至⒋項外之相關供述證據，其任意性並無欠缺，亦非違法取得，且無證明力明顯過低之情形，且經原審、前審及本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故均得採為證據。

㈡最高法院100 年度臺上字第276 號刑事判決第1 至2 頁第㈠項指摘前審判決認定賴文杰、彭信順及徐帥斌於警詢及偵查中供述有證據能力之理由有所違誤，而被告、辯護人於本院審理時就上開供述之證據能力亦有爭執（見本院卷第2 冊第22、148 頁）。

茲分述如下：⒈按刑事訴訟法第159條之5 規定之傳聞例外（第1項之明示同意及第2項之擬制同意），乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人明示同意或默示擬制同意之處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。

倘當事人已明示或擬制同意作為證據，經法院審查其具備適當性之要件，並就該證據實施調查程序，即應賦與證據能力，無許當事人事後任意撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。

此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。

當事人原明示或擬制同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據，倘法院尚未進行該證據之調查，而他造當事人復未提出異議，且法院認為撤回同意係屬適當者，始可准予撤回；

或經當事人或辯護人釋明有正當理由撤回同意，經他造當事人同意其撤回或未提出異議，並經法院審酌情形認為撤回同意適當者，始例外准許其撤回；

縱法院已開始調查證據，如當事人從中發現先前之同意不適當時，亦同（最高法院95年度臺上字第7349號、96年度臺上字第7494號、96年度臺上字第5829號、98年度臺上字第527 號、98年度臺上字第837 號、99年度臺上字第2525號、99年度臺上字第7484號、100 年度臺上字第857 號刑事判決參照）。

⒉賴文杰於警詢及偵查中之供述：本院係以賴文杰於原審及前審所為之審判中陳述為認定被告犯罪事實存否之證據（詳後述），即無必要探究賴文杰於警詢及偵查中之供述有無證據能力之問題。

且被告於原審98年5 月19日準備程序、同年10月12日審理程序均未爭執賴文杰於警詢、偵查中自白之證據能力（見原審卷第1冊第27、159 頁）。

被告、辯護人於前審雖曾爭執（見前審卷第215 、234 頁），惟嗣於99年4 月21日準備程序即表示：同意當作證據等語（見前審卷第259 至260 頁），於同年5 月19日審理程序、7 月14日準備程序陳稱：沒有意見等語（見前審卷第303 、352 頁），於同年8 月23日審理程序改稱：賴文杰於警詢之陳述無證據能力，其餘於偵訊、原審及本院（前審）之陳述沒有意見等語（見前審卷第447 頁）。

再於本院審理時爭執賴文杰於警詢及偵查中供述之證據能力（見本院卷第2 冊第22、148 頁），究明其所為爭執乃撤回同意作為證據，即使檢察官並未提出異議，惟被告、辯護人僅空言主張乃傳聞證據（見本院卷第2 冊第84至85頁），並未釋明有何正當理由，應認被告欲撤回其同意，不符撤回要件，而被告、辯護人前開同意為適當，賴文杰於警詢及偵查中之供述具證據能力。

⒊彭信順於警詢及偵查中之供述：⑴彭信順於95年1 月4 日警詢時所為之陳述（見偵查卷第3 冊第10至14頁之調查筆錄）、同年4 月4 日、96年8月3 日、97年10月31日偵查時經具結後所為之陳述（見偵查卷第2 冊第39至41頁之95年4 月4 日訊問筆錄、第43頁反面之證人結文，偵查卷第5 冊第44至45頁之96年8 月3 日訊問筆錄、第47頁之證人結文，偵查卷第7 冊第66至69頁之97年10月31日訊問筆錄、第79頁之證人結文），關於其是否為被告所僱用、應徵時被告是否在場、薪水是否由被告發放、被告至店內之次數、被告是否要求補貨等節，與於原審、前審所為之證述（見原審卷第1 冊第101 至117 、131 頁之98年10月12日審判筆錄，前審卷第434 至440 頁之99年8 月23日審判程序筆錄）不符。

⑵被告雖曾於原審98年5 月19日準備程序具狀爭執彭信順於警詢及偵查中供述之證據能力（見原審卷第1 冊第27至28頁），惟於同年10月5 日準備程序即未再爭執（見原審卷第1 冊第56至57頁），並於同年10月12日審理程序陳稱：同意引用作為證據等語（見原審卷第1 冊第158 至159 頁）。

被告、辯護人於前審雖曾爭執（見前審卷第215 、234 頁），惟嗣於99年4 月21日準備程序即表示：同意當作證據等語（見前審卷第259 頁），於同年5 月19日審理程序、7 月14日準備程序陳稱：沒有意見等語（見前審卷第303 、351 至352 頁），於同年8月23日審理程序改稱：彭信順於警詢之陳述無證據能力，其餘於偵訊、原審及本院（前審）之陳述沒有意見等語（見前審卷第446 頁）。

再於本院審理時爭執彭信順於警詢及偵查中供述之證據能力（見本院卷第2 冊第22、148 頁），究明其所為爭執乃撤回同意作為證據，即使檢察官並未提出異議，惟被告、辯護人僅空言主張乃傳聞證據，並認本案承辦員警不宜作為證明證人審判外陳述具任意性之人證云云（見本院卷第2 冊第84至85頁），並未釋明有何正當理由，應認被告欲撤回其同意，不符撤回要件，而被告、辯護人前開同意為適當，彭信順於警詢及偵查中之供述具證據能力。

⑶另被告、辯護人所援引最高法院84年度臺非字第227 號判決有關承辦員警之證詞，與警詢陳述具同質性，兩者互為表裏關係，承辦員警之證言內容，顯不適合作為陳述具任意性之佐證等見解，經核上開段落乃該案上訴意旨之一部分（見本院卷第2 冊第88頁反面倒數第12至7行），並非最高法院所表示之法律見解，故被告、辯護人此部分抗辯，容有誤會。

⒋徐帥斌於警詢及偵查中之供述：⑴徐帥斌於95年1 月4 日警詢時所為之陳述（見偵查卷第3 冊第15至19頁之調查筆錄）、同年4 月4 日、96年8月3 日、97年10月31日偵查時經具結後所為之陳述（見偵查卷第2 冊第35至39、41頁之95年4 月4 日訊問筆錄、第43頁反面之證人結文，偵查卷第5 冊第44至45頁之96年8 月3 日訊問筆錄、第48頁之證人結文，偵查卷第7 冊第71至73頁之97年10月31日訊問筆錄、第78頁之證人結文），關於其是否為被告所僱用、應徵時被告是否在場、薪水是否由被告發放、被告至店內之次數、被告是否要求補貨等節，與於原審、前審所為之證述（見原審卷第1 冊第117 至131 頁之98年10月12日審判筆錄，前審卷第441 至445 頁之99年8 月23日審判程序筆錄）不符。

⑵被告雖曾於原審98年5 月19日準備程序具狀爭執徐帥斌於警詢及偵查中供述之證據能力（見原審卷第1 冊第27至28頁），惟於同年10月5 日準備程序即未再爭執（見原審卷第1 冊第56至57頁），並於同年10月12日審理程序陳稱：同意引用作為證據等語（見原審卷第1 冊第158 頁）。

被告、辯護人於前審雖曾爭執（見前審卷第215 、234 頁），惟嗣於99年4 月21日準備程序即表示：同意當作證據等語（見前審卷第259 頁），於同年5 月19日審理程序、7 月14日準備程序陳稱：沒有意見等語（見前審卷第302 至303 、351 頁），於同年8 月23日審理程序改稱：徐帥斌於警詢之陳述無證據能力，其餘於偵訊、原審及本院（前審）之陳述沒有意見等語（見前審卷第446 頁）。

再於本院審理時爭執徐帥斌於警詢及偵查中供述之證據能力（見本院卷第2 冊第22、148頁），究明其所為爭執乃撤回同意作為證據，即使檢察官並未提出異議，惟被告、辯護人僅空言主張乃傳聞證據，並認本案承辦員警不宜作為證明證人審判外陳述具任意性之人證云云（見本院卷第2 冊第84至85頁），並未釋明有何正當理由，應認被告欲撤回其同意，不符撤回要件，而被告、辯護人前開同意為適當，徐帥斌於警詢及偵查中之供述具證據能力。

二、訊據被告固坦承賴文杰頂讓「建億玩具行」及機器設備、告訴人享有商標權及著作財產權、扣案之遊戲光碟為盜版仿冒光碟、且其中有偽造新力公司授權製造、世雅公司所製造或授權製造之偽造準私文書、賴文杰重製盜版仿冒遊戲光碟、並為警所查獲、[email protected]電子信箱為其所申請，並於彭信順、徐帥斌至建億玩具行應徵時在場，曾有一、兩次代賴文杰交付薪水予彭信順、徐帥斌等情不諱（見本院卷第2 冊第25至27、78頁之準備程序、答辯狀），惟矢口否認有何違反著作權法、商標法、及行使偽造準私文書之犯行，辯稱：㈠被告並非建億玩具行之負責人，亦無實際參與店內業務之經營。

至雅虎電子郵件帳號雖為被告所申請，然係為父親所申請，被告未曾使用，自難據以認定被告有起訴書及原判決所載之犯罪行為。

㈡被告單純基於興趣及對該店之特殊情誼而於工作之餘前往教導並修理遊戲機，但絕無因而獲取分文利益，遑論與賴文杰共同經營該店。

㈢彭信順、徐帥斌並非被告所雇用，而係受雇於賴文杰，至證人陳益利因搜索與製作筆錄是同一天，而無法完全記得當時情況。

㈣被告否認有何重製、販賣行為，且所有卷證均無法證明被告與賴文杰有重製行為，縱使本院認定被告有參與，但查獲品與真品價錢相差甚大，無法認定被告有以偽作真之意思云云。

三、惟查：㈠賴文杰係於94年6 月間，以1,500,000 元之代價經由黃豊言向許景輝（即許銘修之父）頂讓位於新竹市○○路35號之「建億玩具行」店面及擺放在新竹市○○路○○巷25之1 號3 樓之16處所之盜版遊戲光碟、電腦、DVD 燒錄機、VCD 燒錄機、雷射印表機、噴墨印表機及自動換片光碟印表機等機器設備，此為被告所不爭執（見本院卷第2 冊第25頁之準備程序筆錄），並經證人許景輝於原審證述（見原審卷第1 冊第156 頁）、證人賴文杰於前審證述明確（見前審卷第429 頁）。

㈡附表九所示之商標圖樣，係告訴人新力公司、世雅公司、微軟公司、光榮公司，先後向經濟部中央標準局、智慧財產局（嗣於88年1 月26日正式改制）取得商標權（其註冊號數、指定使用之商品、商標權期間，均如附表九所示），現仍於商標權期間內，此有商標註冊證、商標資料檢索服務列印資料附卷可稽（見偵查卷第1 冊第12至16頁，偵查卷第2 冊第116 至117 頁，偵查卷第3 冊第48至50頁，偵查卷第4 冊第32至40頁）。

㈢PS2 、PS系統遊戲光碟內所儲存之「Play Station Programmer Tools 或Play Station Library Codes」及「Programmer Tools for the Play Station 2 Computer Entertainment System, version 2.0或Library Codes for the Play Station 2 Computer Entertainmen t System, version 2.0）軟體（即Library Programs軟體），分別係新力公司為於PS 、PS2遊樂器主機上執行PS、PS2 遊戲軟體所需之遊戲軟體應用程式，乃新力公司享有著作財產權之電腦程式著作，此為被告所不爭執（見本院卷第2 冊第26頁之準備程序筆錄），並有日本東京法務局及我國駐日經濟文化代表處認證之英文本聲明書及其中譯本附卷可稽（見偵查卷第1 冊第185至193 頁）。

而XBOX遊戲光碟內所儲存之「XBOX Development Kit」軟體（乃軟體遊戲開發套件），及「Halo」遊戲軟體，均係微軟公司享有著作財產權之電腦程式著作，此為被告所不爭執（見本院卷第2 冊第26頁之準備程序筆錄），並有美國著作權局著作權登記證書、美國國務院證明書、駐美國臺北經濟文化代表處證明書（見偵查卷第1 冊第17至24頁）、美商微軟公司就遊戲軟體及開發套件（XBOX Development Kit）程式碼享有著作權部分之著作權證明附卷可稽（見偵查卷第4 冊第16至31頁）。

是以新力公司、微軟公司等就前開電腦程式著作，依93年9 月1日 修正公布之著作權法第4條規定、三十五年中美友好通商航海條約、北美事務協調委員會與美國在臺協會著作權保護協定、世界貿易組織協定（WTO Agreement ）之與貿易有關之智慧財產權協定（TRIPs ）第9條第1項、伯恩公約第3條規定，得依我國著作權法享有著作權。

㈣扣案之遊戲光碟係屬盜版光碟、仿冒商標商品，其中附表三至五之遊戲光碟內有偽造之準私文書：⒈扣案之⑴附表一至三所示之遊戲光碟內有未經告訴人新力公司同意或授權之Library Programs軟體，屬盜版遊戲光碟，且如經由遊樂器主機執行，在遊樂器螢幕影像畫面上會呈現未經新力公司同意、相同於附表九編號1 、2 所示之「PS設計圖」、「Play Station」商標圖樣，且附表一所示之遊戲光碟標示面上印有未經新力公司同意、相同於附表九編號1 、2 所示之商標圖樣，而屬仿冒商標之遊戲光碟，且附表三所示之PS系統盜版遊戲光碟如經由遊樂器主機執行時，在遊樂器螢幕影像畫面上會呈現偽造之「Licensed by Sony Computer Entertainment Inc.」等授權文字；

⑵附表四所示之SS系統遊戲光碟、附表五所示之DC系統遊戲光碟，如經由遊樂器主機執行，在遊樂器螢幕影像畫面上會呈現未經世雅公司同意、相同於附表九編號3所示之「SEGA」商標圖樣，以及偽造之「Producted by or Under Licensed from Sega Enterprises, Ltd.」等授權文字；

⑶附表六所示之XBOX盜版遊戲光碟內有未經微軟公司同意或授權之「XBOX Development Kit」軟體，及「Halo」遊戲軟體，屬盜版遊戲光碟，且如經由遊樂器主機執行，在遊樂器螢幕影像畫面上會呈現未經微軟公司同意、相同於附表九編號4 所示之「XBOX」商標圖樣，而屬仿冒商標之遊戲光碟；

⑷附表七所示之遊戲光碟，如經由遊樂器主機執行，在遊樂器螢幕影像畫面上會呈現未經光榮公司同意、相同於附表九編號5 所示之「KOEI」商標圖樣，且附表七編號6 、9 所示之遊戲光碟標示面上印有未經光榮公司同意、相同於附表九編號5 所示之商標圖樣，而屬仿冒商標之遊戲光碟等節，此為被告所不爭執（見本院卷第2 冊第25至26頁之準備程序筆錄），核與新力公司告訴代理人林秋萍於警詢與偵查中，微軟公司告訴代理人陳玉敏、光榮公司告訴代理人陳文銓於警詢中指訴綦詳（見偵查卷第3 冊第28至30頁；

偵查卷第2 冊第11至13、42至45、64至65頁）；

有關告訴人新力公司部分，有Play Station、Play Station 2真品遊戲軟體光碟標示面及外包裝封面影本（見偵查卷第1 冊第25至28頁）、臺灣國際專利法律事務所林秋萍出具之鑑視證明暨照片、載有「Play Station 2」商標之光碟照片影本、行使準偽造文書勘驗照片、遊戲光碟勘驗內容照片（見偵查卷第3 冊第32至37、51至52、91至92頁）；

有關世雅公司部分，有臺灣新竹地方法院檢察署95年11月7 日勘驗筆錄暨勘驗照片（見偵查卷第2 冊第92至115 頁）；

有關告訴人微軟公司部分，有95年2 月8 日勘驗報告書（見偵查卷第4 冊第6 至15頁）、遊戲軟體整理表（共177 種，203 片）、勘驗照片（編號1 至100 ）（見本院97年度刑智上更（一）字第13號刑事卷之外放證物卷《即勘驗報告卷第1 冊》第1 至110 頁）、勘驗照片（編號101 至179 ）（勘驗報告卷第2 冊第1 至78頁）；

有關告訴人光榮公司部分，有遊戲光碟勘驗內容照片（見偵查卷第3 冊第93頁）；

復有「建億玩具行」及其倉庫暨扣案遊戲軟體光碟照片（見偵查卷第1 冊第29至41頁）、扣案遊戲款體光碟清冊（見偵查卷第1 冊第41-1至184 頁）、扣押物品目錄表（見偵查卷第2 冊第14至14-1頁，於第32頁更正查扣DC光碟片數為561 片）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、95年1 月3 日新竹市○○路○○巷25之1 號3 樓之16及建億玩具行現場照片（偵查卷第3 冊第58至64、94至95頁）、扣押物照片（見他案一審卷第147 至160 頁）等附卷，及附表八所示之盜版遊戲光碟、光碟目錄、電腦主機、DVD 燒錄機、VCD 燒錄機、印表外包裝封面貼紙彩色雷射印表機、列印光碟片表面彩色噴墨印表機、空白光碟片、棉套、全自動機械手臂自動換片光碟印表機、光碟封面貼紙及空白客人訂購單等物扣案為憑。

⒉扣案遊戲光碟之仿冒商標圖樣：⑴按商標之使用係指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介足以使相關消費者認識其為商標，92年5 月28日總統令修正公布之商標法第6條定有明文。

準此，經過電磁作用，以遊樂器主機之操作為媒介，其於遊樂器螢幕影像畫面上出現商標圖樣者，該標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，仿冒之光碟片已與商標結合為一體，應認屬於本條所稱之利用數位影音、電子媒體或其他媒介足以使相關消費者認識其為商標之範疇。

⑵依前揭證物顯示，附表一所示之遊戲光碟標示面上印有未經新力公司同意、相同於附表九編號1 、2 所示之商標圖樣；

附表七編號6 、9 所示之遊戲光碟標示面上印有未經光榮公司同意、相同於附表九編號5 所示之商標圖樣；

附表一至七所示之遊戲光碟經由電磁作用，在遊樂器螢幕影像畫面上會出現如附表九所示之商標圖樣，此等商標均係告訴人新力公司、微軟公司、光榮公司，及世雅公司之註冊商標。

是扣案附表一至七之盜版遊戲光碟係屬仿冒商標之商品，均足使相關消費者就其與真品之來源發生混淆，自已侵害告訴人新力公司、微軟公司、光榮公司，及世雅公司之商標權。

㈤彭信順、徐帥斌均受雇於被告與賴文杰：被告雖辯稱：伊未僱用彭信順、徐帥斌在建億玩具行販賣盜版光碟云云。

惟查：⒈證人賴文杰於原審審理時結證稱：[email protected]帳號是建億玩具行過戶時就直接給伊，不是伊申請的；

彭信順、徐帥斌之薪水均是伊交付較多，因伊有1 次在臺北有事，請被告幫伊發薪水；

被告幫我修PS2 ；

被告大概1 、2 個禮拜來店裡面，伊碰到問題，就問被告等語（見原審卷第1 冊第133 至139 、143 頁）。

復於前審時結證稱：經營建億玩具行期間，伊請被告修理PS2 主機，有1 次請被告幫伊發薪水；

[email protected]帳號是上網賣東西用的，當初是掛倉庫一起頂下來的等語（見前審卷第472 、429 、430 、432 頁）。

足見被告確有參與提供電子郵件信箱及修理主機等店務工作。

⒉證人彭信順於警詢時證述：伊受僱於被告，每月薪資由被告支付，建億玩具行之實際負責人是另案被告賴文杰，被告擔任店長等語（見偵查卷第3 冊第11頁）。

嗣於偵查中供稱：伊在建億玩具行工作係向另案被告賴文杰應徵與支付薪水（見偵查卷第2 冊第39頁）......伊在路上看見建億玩具行係電玩店，進去後遇見被告面試，被告說工作內容是幫忙顧店，每月薪水，有時被告自己拿給伊，有時託另案被告賴文杰拿給伊，倘受僱期間店內出事，是由另案被告賴文杰出面，至於店內事情則由被告處理等語（見偵查卷第7 冊第66至69頁）。

又於原審審理時結證稱：應徵時主要是另案被告賴文杰在問問題，被告有在旁邊搭話，工作內容主要由另案被告賴文杰指定，薪水主要是另案被告賴文杰親自拿給伊，記得有一次是被告交予伊等語（見原審卷第102 至103 、109 頁）。

復於前審結證稱：應徵時係另案被告賴文杰對伊面試，被告有在旁，工作內容主要由另案被告賴文杰指定，薪水由另案被告賴文杰交付，有一次是被告拿給伊，被告使用[email protected]電子郵件信箱，被告有告訴伊進貨之事情，伊有問題會詢問被告，被告亦會修理主機等語（見前審卷第434 至440 頁）。

足見被告確有參與彭信順面試應徵、交付薪資、提供電子郵件信箱、指示進貨及修理主機等店務工作。

⒊證人徐帥斌於警詢時證述：伊受僱於被告，每月薪資由被告支付，建億玩具行之實際負責人是另案被告賴文杰，被告則擔任店長等語（見偵查卷第3 冊第16頁）。

嗣於偵查中供稱：是另案被告賴文杰僱用伊，薪水有時候是被告直接拿錢給伊，實際上係另案被告賴文杰給付，因給付較多次（見偵查卷第2 冊第36頁）......應徵時是被告面試，有說工作內容是銷售、收款，被告交薪水予伊，實際受僱於被告，負責人是另案被告賴文杰，大事情由另案被告賴文杰出面，一般性事務由被告負責等語（見偵查卷第7 冊第71至72頁）。

又於原審審理時結證稱：應徵時另案被告賴文杰面試，被告有在場，但沒有與伊講話，另案被告賴文杰交付薪水次數較多，被告有給1 或2 次等語（見原審卷第118 至119 、121 頁）。

復於前審結證稱：應徵時係另案被告賴文杰對伊面試，被告沒有在旁，工作內容主要由另案被告賴文杰指定，薪水由另案被告賴文杰交付，被告會修理主機等語（見前審卷第441 至445 頁）。

是以被告有參與徐帥斌面試應徵、交付薪資、指示工作及修理主機等店務工作。

⒋雖證人賴文杰於原審證稱：彭信順、徐帥斌應徵時，店裡面無其他人等語（見原審卷第134 頁），於前審時證稱：彭信順、徐帥斌應徵時，被告不在場等語（見前審卷第430 頁），然此與證人彭信順、徐帥斌證稱應徵時被告在場等語不符，且依常情而言，彭信順、徐帥斌應徵接受面試，對於面試者之印象通常會較面試者本人為深刻，應以證人彭信順、徐帥斌之證述較為可信。

⒌至被告辯稱其非「建億玩具行」之負責人，亦無實際參與店內業務之經營，彭信順、徐帥斌非其所雇用，而係受雇於賴文杰，至證人陳益利因搜索與製作筆錄是同一天，而無法完全記得當時情況云云（見本院卷第2 冊第78至81頁）。

又證人賴文杰、彭信順及徐帥斌於原審及前審證稱彭信順、徐帥斌非被告所僱用云云，證人彭信順、徐帥斌並於原審審理時均證稱：審理時說的比較實在，被抓時頭腦一片空白，思緒混亂云云（見原審卷第114 、129 頁）。

惟查：⑴關於被告代為發放薪水之情節，證人彭信順證稱：被告將薪水裝在信封袋裡面給伊，信封口未封，且薪水固定就是每個月5 日發，被告那時候拿過來，伊就知道是薪水等語（見原審卷第109 至110 頁）。

證人徐帥斌證稱：薪水置於牛皮紙袋信封，上面載明該月薪水金額，被告是將薪資袋放櫃檯桌上，而去處理主機等語（見原審卷第121 至122 頁）。

證人賴文杰於原審審理時證述：伊以現金發薪水予員工，每個月5 日或10日發。

有當面交付或告訴員工自己至某處領，有時就叫員工至抽屜拿，不夠再補發，故員工於抽屜裡面數現金，有時候會將薪水裝在牛皮紙袋之薪水袋而親自交給等語（見原審卷第146 頁）；

嗣於前審時證稱：伊從收銀機取出現金置於薪水袋中交予員工等語（見前審卷第430 頁）。

職是，賴文杰既非每次均將薪水當面交予彭信順、徐帥斌，遇發薪日如臨時有事，無法親自當面交付薪水時，自可循慣例請彭信順、徐帥斌先行至抽屜內領取同額之現金，何須大費周章央請被告代為發放，實匪夷所思而啟人疑竇？益徵上開證人彭信順、徐帥斌及賴文杰於原審與前審之證述，實為迴護被告而故為避重就輕之舉，殊難憑採。

⑵關於被告於建億玩具行內所為之行為：①證人彭信順於偵查中證稱：被告及賴文杰均會來店內或打電話交代事情，大部分是打電話。

被告平常會去店裡交代事情。

被告偶爾會問進貨之事情及東西如何擺設。

被告打電話來交代要訂什麼貨、價格等問題。

被告打電話來店內交待事情，伊有接過幾次，約1 星期1 通電話，伊當時剛就任時，不清楚店內流程，所以被告打電話告訴伊如何進貨、電腦如何運作及個人主機維修事宜。

被告不常至店內，1 個月只有2 至3次，被告僅是四處觀看，並與員工聊天，沒有指示何事，伊對店務不暸解時會問被告，被告會告知。

被告約2 、3 天來店1 次，通常是來看員工有無在偷懶，有時指導店內擺設。

被告會來看店內缺什麼，要員工向廠商補貨。

被告是2 、3 天來1 次，有時候1 個月來2 、3 次等語（見偵查卷第2 冊第39至40頁，偵查卷第5 冊第45頁，偵查卷第7 冊第68至69頁）。

②證人徐帥斌於警詢時證述：被告平日會主動打電話至店裡交代事情等語（見偵查卷第3 冊第18頁）。

於偵查中證稱：被告及賴韋成（即賴文杰）會主動打電話來交代事情，賴韋成交代比較多。

交代有無缺什麼貨、賣出什麼等，其與來店內詢問的事情差不多。

是彭信順向伊表示，伊只有接到被告1 次電話，被告叫伊要把店內顧好，要補貨。

伊知道被告要員工訂電玩雜誌、周邊商品等，約1 個月補1 次。

賴韋成偶而要求補貨有，被告比較多。

伊印象中是2 星期來1 次，1個月約3 至4 次，被告有店內之鑰匙，偶而會至店內後面放置物品之地方等語（見偵查卷第2 冊第38頁，偵查卷第5 冊第44頁，偵查卷第7 冊第72至73頁）。

③證人彭信順於原審審理時改稱：在任職期間內，被告有來過店裡，大概1 個禮拜來1 、2 次，來店裡待之時間不一定，在店裡有時會與伊聊天，問伊之工作情形，是否習慣等語（見原審卷第104 頁）；

復於前審又稱：被告不經常在店內，係自己至店內聊天或維修主機等語（見前審卷第437 頁）。

另證人徐帥斌於原審審理時改稱：如店內有缺貨，就看哪些沒有就去補，不然就是向其他廠商叫貨。

彭信順有叫伊去補貨，係賴文杰要員工做補貨的動作。

印象中只有賴文杰指示渠等補貨，被告有問主機有沒有要修理，如有的話會過來。

被告沒有建億玩具行之鑰匙，因有時伊看到門打開，被告一個人在店裡面等語（見原審卷第126頁）；

復於前審又稱：每星期1 至2 次，被告會告訴伊如何進貨，伊有問題會問被告，被告會修理主機（見前審卷第440 頁）。

④經互相勾稽上開證人彭信順、徐帥斌之證述內容可知，證人徐帥斌就被告曾否指示其補貨及被告有無建億玩具行之鑰匙等事實，前後證述已有不一。

再者，細鐸證人彭信順、徐帥斌於警詢、偵查之證言，渠等固就被告出現在建億玩具行之頻率前後證述稍有出入，惟就被告曾就店內經營事務，諸如商品之進貨、補貨等相關事宜指示證人彭信順、徐帥斌之重要情節即屬一致。

益徵證人彭信順、徐帥斌於原審與前審時所為上開證言，應係故為迴護被告所為，不足憑採；

而其等於警詢、偵查中關於被告指示證人彭信順、徐帥斌店內事務所為之證詞，應屬可採。

⑶關於彭信順、徐帥斌受雇之期間：證人彭信順、徐帥斌雖於原審審理時均證稱；

約查獲前半年開始在建億玩具行擔任店員云云（見原審卷第1 冊第102 、118 頁），惟渠等於偵查中及另案準備程序時均供述：自94年10月間開始在建億玩具行工作等語明確（見偵查卷第2 冊第35、38至39頁，他案一審卷第40至41頁）。

衡諸彭信順、徐帥斌於原審作證時距離本案為警查獲時近4 年，人之記憶會隨時間之經過而逐漸模糊，此乃經驗法則之必然，而彭信順、徐帥斌於原審與前審審理時所為之證詞，復有如上迴護被告之處，是認定被告僱用徐帥斌、彭信順之時間，應以彭信順、徐帥斌於警詢、偵查中及另案準備程序時所述為準。

⑷綜上，被告自94年10月間起先後僱用徐帥斌、彭信順在建億玩具行擔任店員。

而被告此部分抗辯，以及證人賴文杰、彭信順、徐帥斌於偵查、原審及前審審理時否認彭信順、徐帥斌受被告僱用云云，均無足取。

㈥被告雖辯稱：1 個禮拜至建億玩具行2 或3 次，均係教導另案被告賴文杰如何修理電視遊樂器，沒有代價，因伊對此方面很有興趣，並沒有教導員工如何擺貨品或補貨，只是有時看到員工在打混，會叨念。

被告單純基於興趣及對該店之特殊情誼而於工作之餘前往教導並修理遊戲機，但絕無因而獲取分文利益，遑論與賴文杰共同經營該店云云（見原審卷第177 頁，本院卷第2 冊第80至81頁）。

惟查：⒈證人徐帥斌雖於原審審理時證稱：伊擔任店員期間，被告有至店內，1 星期來2 至3 次。

如維修主機數量過多，就待較久，在現場修理。

店內之客人主機係被告修理。

被告每次來店內大部分均在修理主機。

主機費用均已寫在維修單之維修金額。

是賴文杰要伊收錢，因其上有寫價錢，就是要收錢。

收的這些錢與店裡面出賣其他東西的錢有分開放置，有將修主機之錢與其他款項分開。

賴文杰叫伊分開等語（見原審卷第122 至126 、128 至129 頁）。

⒉惟證人賴文杰於原審審理時結證稱：店內除提供盜版光碟外，會幫客人維修主機。

伊負責這部分工作。

店內的人或其他人不會至店裡面修主機，倘私底下有的話，伊不知道，如維修部分有不懂得處，伊會請教被告。

被告至建億玩具行時，伊會在場，伊與被告不熟，伊請被告幫忙處理，是伊聯絡，被告未主動前往，是伊打電話要被告來店，約1 或2 個星期，伊碰到問題會打電話給被告。

被告來店內，頂多待1 個小時。

店內抽屜裡面的錢有分門別類的堆放，分1,000 元、500 元、100 元及零錢。

店內的錢不會依照販賣的種類分別放置。

伊維修主機，被告在旁邊教導。

修主機收之費用及其他店內之營收，均置於同處等語（見原審卷第135 、136 、138 至141 頁）。

是以證人徐帥斌與賴文杰就何人修理主機，暨修主機收之費用與其他店內之營收是否分開等情，顯然有異。

⒊證人彭信順、徐帥斌於原審審理時結證稱：被告知道渠等在店裡面幫忙賣盜版光碟，因目錄有記載，被告之前是店老闆，況被告從事該行業甚久。

維修主機處可看到櫃台在賣盜版光碟與填單情況。

只要懂該行業者，可輕易知悉係盜版光碟目錄，很多客人進來就直接翻閱。

被告沒有問過或制止過店裡不要擺設，因被告均在作自己的事等語（見原審卷第113 、130 至131 頁）。

被告亦於原審審理時就知悉建億玩具行於賴文杰經營期間有在賣盜版光碟之事實坦認無訛（見原審卷第181 頁），於本院審理時亦不爭執賴文杰有擅自重製仿冒盜版遊戲光碟之事實（見本院卷第2 冊第26至27頁之準備程序筆錄）。

且有證人賴文杰當庭繪製之現場圖1 紙在卷為憑（見原審卷第187 頁）。

而被告於86、88年間，均在建億玩具行之現址即新竹市○○路35號擔任業務員或負責人，並因販賣盜版光碟等違反著作權法案件，經法院判處罪刑確定等情，有臺灣新竹地方法院86年度易字第906 號、臺灣高等法院86年度上易字第6409號、94年度上更二字第780 號刑事判決等件存卷可查（見原審卷第92至96頁）。

因此，被告前因類似之違反著作權法案件遭受刑事追訴處罰，遇此恐有觸法疑慮之情形，當避之唯恐不及，詎毫不避嫌地隨時進出建億玩具行，且知悉店內有販賣盜版之遊戲光碟等違法情事，竟未有任何制止之行為，避免於己身可能因此受有刑事追訴之風險，顯與常情有違。

況證人彭信順、徐帥斌先後至建億玩具行應徵，並分別於不同時間開始在建億玩具行工作等情，業據證人徐帥斌、賴文杰證述在卷（見原審卷第130 、134頁）。

而被告於該渠等應徵時均在場參與，已於前述，再與證人彭信順、徐帥斌證稱被告指示店內事務等證詞互為勾稽，足證被告知悉建億玩具行內販賣盜版遊戲光碟，並於94年10月間先後僱用證人徐帥斌、彭信順在店內從事販賣盜版遊戲光碟之工作，是被告實際參與店內業務之營運等情，堪可認定。

益徵證人彭信順、徐帥斌於原審與前審證稱：非受被告僱用云云，顯屬迴護被告之詞，委無可採。

⒋又證人彭信順於前審證稱：（問：客戶購買東西你是否負責收錢？）有。

（問：收來的錢會交給被告許銘修嗎？）不會，直接放在抽屜中。

（問：有無看過許銘修去拿抽屜中的錢嗎？）沒有......（問：是否知道許銘修與賴文杰有無合夥？）不清楚等語（見前審卷第434 至435 頁）；

證人徐帥斌於前審證稱：（問：如果當時有客人到玩具行購買，是否收錢？結帳？是否是你的工作內容？）應該是。

（問：錢收到後是否交給被告許銘修？）沒有。

都放在抽屜中。

（問：有無看過許銘修去拿抽屜中的錢？）沒有。

（問：是否知道賴文杰與許銘修的關係？）不清楚。

（問：所以賴文杰與許銘修有無投資或合夥是否瞭解？）不清楚等語（見前審卷第441 至442 頁）。

然被告是否參與建億玩具行之業務經營，端視卷內各項證據相互勾稽佐證，而彭信順、徐帥斌身為受雇之員工，無從知悉對於被告與賴文杰間之內部關係是否有投資或合夥乙事，與常情並無不合，不得持此遽為有利於被告之認定。

⒌證人賴文杰雖於前審證稱：「（問：你經營建億玩具行期間，被告是否有去你店中，為何會去？）我找他來的，請他來幫我修理PS主機，順便教我。

（問：你頂下建億玩具行的店經營時，許銘修是否可以跟你分錢？）不可以」、「（問：為何會找被告來修理？）因為他父親跟我說他會修理，且我是學電子的，我也想要學。」

、「（問：許銘修幫你修理PS2 有無跟你分帳？）我有跟他提對半分，他沒有答應我，我也沒有給他。」

、「（問：檢察官問到你請被告修理PS2 有無給他錢，證人說到一人一半，是否指修理PS2 所得的錢一人一半嗎？）對。

（問：…你提出提議後，為何被告沒有答應？）不知道。

（問：他不答應之後你是否認為沒有關係？）我以為被告有意願要教我，免費的我當然接受，所以我認為沒有關係。」

等語（見前審卷第428 、430 、431 頁）。

然參諸被告自承及證人賴文杰、彭信順及徐帥斌之證述，被告一週至建億玩具行一、二次，次數頻繁，而被告自承自94年中起至95 年1月初止，受僱於新竹縣新豐鄉的朗碩科技公司擔任業務（見原審卷第182 頁），是以被告雖擔任他公司業務，卻經常至建億玩具行維修電子遊戲機，且如前所述，被告復參與員工應徵、提供電子郵件信箱、發放員工薪資等店務工作，故被告顯非單純因基於興趣而於工作之餘前往該店教導並修理遊戲機，證人賴文杰所證被告免費修理主機、未取分文云云，不足採信。

㈦關於[email protected]電子郵件信箱部分：⒈賴文杰於頂讓時即一併頂受[email protected]電子郵件信箱帳號，並利用該帳號上網刊登販賣盜版遊戲光碟之訊息等情，亦據證人賴文杰於原審、前審結證綦詳（見原審卷第137 、142 至143 頁，前審卷第432 、433 頁），核與卷附雅虎奇摩拍賣賣家「akira123」之銷售網頁列印資料內容互為一致（見偵查卷第3 冊第70至76頁）。

衡諸賴文杰於95年1 月3 日為警查獲時，係警察持搜索票至其所經營之建億玩具行搜索而當場查獲，上開帳號使用之IP位置固係在賴文杰承租之新竹市○○路○○巷25號13樓之16處所，此有IP：220.134.238.96之ADSL用戶資料存卷可查（見偵查卷第3冊 第89頁）。

惟該帳號之名義人既非賴文杰，復查無任何交易成功之訊息，賴文杰於警詢時就該部分之事實隱匿而未予承認，此乃人情之常，不得謂其於審理時坦認有利用該帳號上網刊登販賣盜版光碟訊息之證詞全然無據。

職是，證人賴文杰於原審審理時證述：伊在店內被查獲，倘伊承認使用帳號販賣盜版光碟會犯罪，因伊現在監，故承認使用帳戶等語（見原審卷第137 頁），並無悖於常情。

是以證人賴文杰所證利用該帳號上網刊登販賣盜版遊戲光碟之訊息等情，應堪採信。

⒉被告於92年8 月26日申請[email protected]電子郵件信箱一節，業據被告坦認在卷（見原審卷第22頁，本院卷第2 冊第81頁），並有該帳號之基本資料附卷供參（見偵查卷第3 冊第77頁）。

雖被告辯稱：該帳號係伊申請予伊父許景輝使用，並不清楚該帳號使用之情形云云。

⑴證人許景輝固於原審審理時結證稱：伊有申請網路帳號，叫伊子許銘修幫忙申請。

[email protected]，是為籌備網路拍賣東西所使用，在申請期間，伊被查獲，伊未使用。

被告於約90至92年將上開帳號及密碼交給伊，嗣後沒有給予他人，就放在店內。

店內有櫃台，下面有很多東西，包括銀行帳戶，伊那時候被扣在保二總隊一直至法院而有1 、2 日，嗣後伊沒回店內。

伊在被抓後將店頂讓予魏張輝等語（見原審卷第150 至152頁）。

⑵查證人許景輝分別於90年4 月及同年12月間，在新竹市中央路35號因販賣盜版影音光碟為警查獲，案外人魏張輝於91年6 月1 日起至92年5 月7 日止，在上址擔任負責人一節，業據臺灣新竹地方法院92年度訴字第518 號、臺灣高等法院93年度上更一字第578 號刑事判決認定屬實，此有刑事判決在卷為憑（見偵查卷第2 冊第129至138 、149 至162 頁）。

而許景輝係於90年間為警查獲後，即將建億玩具行頂讓予魏張輝而未至該處，被告如何能於92年8 月26日申請上開電子郵件信箱後，將該帳號之相關資料與密碼置於建億玩具行？是證人許景輝之證詞，顯與事理有違，不足以作為對被告有利之認定。

因此，被告此部分所辯，無足憑信。

⒊被告提供其所申請之電子郵件信箱予賴文杰上網刊登販賣盜版光碟之訊息：⑴證人彭信順於偵查中具結證述：被告自94年中起至95年初使用[email protected]帳號，伊在店內工作時，被告要求伊至雅虎上開帳號幫被告收信，被告有告知密碼等語（見偵查卷第7 冊第67至68頁）。

嗣後雖於原審審理時改稱：伊對於[email protected]帳號有印象，好像是作網拍用之帳號，密碼是賴文杰向伊講的。

伊不清楚其他人是否有使用該電子郵件信箱，賴文杰有交代伊在上班期間可上信箱看有賣掉什麼東西等語（見原審卷第106 頁）。

參諸證人賴文杰於原審審理時證述：伊自頂店後有使用[email protected]帳號，店員沒有使用，僅有伊在收發信，店員不知道密碼，因是他人交接時，僅有該人知道，且伊未改過密碼等情（見原審卷第144 至145 頁）。

是上開證人彭信順與賴文杰之證言就彭信順是否知悉電子信箱之密碼，兩者互為矛盾。

而證人彭信順前於96年2 月間使用該帳號幫被告收受電子郵件一節，除據被告供承甚明（見原審卷第179 頁），業經證人彭信順於原審審理時結證在卷（見原審卷第107 頁），並有數位聯合電信股份有限公司函覆之IP221.169.84 .185 、59 .105 .99.250 位置之相關資料附卷可考（見偵查卷第5 冊第39頁）。

⑵被告辯稱：依香港商雅虎資訊股份有限公司台灣分公司97年11月11日函，該帳號係於93年6 月8 日通過手機認證，距離本件警方95年1 月3 日查獲碟時間長達1 年6個月，自無從證明被告有利用該帳號販賣盜版光碟云云（本院卷第2 冊第81至82頁）。

惟證人彭信順就使用上開帳號幫被告收信之過程證述：約2 月多時，被告有打電話向伊說他朋友有要寄信至上開信箱，但被告忘記密碼，所以被告叫伊去開信箱叫伊把信轉寄給被告等語（見前審卷第107 頁）。

而被告供稱：不知道該電子郵件信箱之密碼，問彭信順知不知道密碼，彭信順說知道等語（見原審卷第179 頁），是兩人證言不同。

佐以被告於原審審理時供述：該帳號只使用過1 、2 個星期，直到問彭信順該帳號之密碼前，有3 、4 年完全未管帳號內之信，因有1 個失聯朋友僅知道該帳號，所以伊始向證人彭信順表示，如有人找伊再向伊說，現在已經聯絡不上該友人，該友人是伊之高中同學，交情普通等語（見原審卷第178 、183 至184 頁）。

因此，被告前於92年8 月申請上開帳號後使用不到1 個月之時間，即交予其父許景輝，迄96年2 月止，近4 年的時間，被告均未曾處理上開電子郵件信箱內的資料，又何以於96年間，突因1 位交情普通之朋友而央請彭信順代為收信，顯與事理有悖。

故被告此部分所辯，委無可取。

⑶徵諸被告供稱：當時該信箱資料是交與其父許景輝，認為有關該電子郵件信箱之密碼等資料應在店內，所以始問店員彭信順等語（見原審卷第179 頁）。

惟許景輝於96年2 月間，因違反著作權法案件在臺灣新竹監獄執行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表供參（見他案一審卷第12至16頁），倘被告有將上開電子郵件信箱之帳號及密碼交予許景輝，突欲使用該帳號時，理應直接詢問許景輝，而非僅憑猜測即逕至建億玩具行內請求彭信順使用上開電子郵件信箱，其與常情不符。

職是，證人彭信順、賴文杰前於原審審理時就何人可使用上開電子郵件信箱及信箱之密碼何人知悉等重要情節，所為之證詞有所齟齬，渠等之證言已難採信。

況被告之辯解復有如上諸多不合情理之處。

故當以證人彭信順於偵查中所證：被告自94年中起至95年初止，使用上開電子郵件信箱等語，較為可信。

足見被告於前開期間以上開信箱收信，且知悉密碼而得自由使用該信箱，是被告對於賴文杰利用上開電子郵件信箱上網刊登販賣盜版光碟之訊息一事，實難諉為不知，其所辯無足憑採。

⑷被告另辯稱：伊於89年之前，信用卡被停卡，而akira123abc 帳號於92年8 月份申請，依據雅虎奇摩公司之規定，其於92年7 月20日以後申請帳號，必須通過信用卡認證始能拍賣東西，該帳號認證之手機固係伊之手機號碼，惟該支手機之前係伊父使用，所以該帳號之信用卡及手機認證均非伊去申請的云云（見原審卷第57頁，本院第2 冊第82頁），並提出雅虎奇摩拍賣服務說明、財團法人金融聯合徵信中心會員報送信用卡資料明細等附卷為據（見原審卷第60至62、82至84頁）。

惟查，上開akira123abc 帳號於93年6 月8 日凌晨3 時7 分56秒許以行動電話號碼0000000000通過手機認證，而該行動電話之申請人為被告，此有香港商雅虎資訊股份有限公司臺灣分公司（下稱雅虎公司）97年11月11日雅虎資訊（九七）字第01616 號函暨其所附遠傳電信股份有限公司之函在卷為憑（見偵查卷第7 冊第108 至111 頁）。

上開函文固稱該帳號並未通過信用卡認證，惟經原審再次函查之結果：雅虎公司雖自92年7 月4 日起即強制要求新加入拍賣之會員，如欲使用賣家功能刊登拍賣商品必須經過信用卡認證，會員akira123abc 係於92年8 月26日加入拍賣會員，並於同日通過信用卡認證，惟該帳號因久未刊登商品，故信用卡認證已失效等情，此有雅虎公司98年10月1 日雅虎資訊（九八）字第02238 號函暨其所附服務說明存卷可考（見原審卷第66至67頁）。

而信用卡認證僅係確認會員提供之信用卡有效，並不限於需持會員本人之卡片進行認證一節，亦經原審確認無訛，製有公務電話紀錄1 紙供參（見原審卷第68頁）。

職是，被告縱使於92年間無申請信用卡之紀錄，要與其實際確係為該帳號之申請人無涉，況上開帳號認證之手機號碼係被告所申請，就該手機之實際持用人為何，被告亦未提出其他事證以供參酌，其所辯尚乏所據，不足憑採。

⑸綜上，證人彭信順於偵查中具結證稱：被告自94年中起至95年初止，使用上開電子郵件信箱等語，較為可信。

故被告與賴文杰共同僱用彭信順、徐帥斌，並實際參與建億玩具行之營運，且提供其所申請之電子郵件信箱予賴文杰上網刊登販賣盜版光碟之訊息之事實，應堪認定。

㈧被告與賴文杰、彭信順及徐帥斌共同犯罪：⒈按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，均為正犯，而共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，行為人即應對於全部所發生之結果，共同負責，最高法院25年上字第2253號、28年上字第3110號分別著有判例。

⒉被告固辯稱其於本案至多僅有幫助行為云云。

惟查：被告明知告訴人新力公司、微軟公司、光榮公司，及世雅公司享有商標權、著作財產權，未經其同意或授權，由賴文杰負責燒錄重製盜版、仿冒商標光碟，及偽造之授權文字準私文書，許銘修則參與貨品之擺放及補貨等建億玩具行之營運，並提供其所申請之電子郵件信箱（帳號[email protected]），供賴文杰上網刊登販賣重製盜版遊戲光碟之訊息，並與賴文杰共同僱用徐帥斌、彭信順，以每片180 元之代價，公開陳列盜版遊戲光碟於店內架上，並販賣散布予不特定顧客，或由顧客依目錄挑選後，由賴文杰擅自重製仿冒後寄交該顧客，侵害告訴人新力公司、微軟公司、光榮公司，及世雅公司之商標權及著作財產權，顯係基於自己犯罪之意思而參與犯罪，並與賴文杰、彭信順、徐帥斌等有犯意之聯絡及行為之分擔，應負共犯責任。

故被告所辯：僅係以幫助之意思，而未參與正犯之構成要件犯罪事實云云，顯非可採。

㈨被告以重製、販賣散布盜版遊戲光碟為常業：⒈按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立，最高法院85年臺上字第510號著有判例。

是刑法上之常業犯，原不以專業為必要，縱係兼營亦無解於常業罪之成立。

⒉被告於原審審理時供述：伊自94年中起至95年1 月初止之期間，受僱於新竹縣新豐鄉的朗碩科技公司擔任業務，無固定工作時間等語（見原審卷第182 頁）。

參諸被告出入建億玩具行之時間1 個星期達1 、2 次，甚至2 、3 次，暨扣案之盜版光碟數量逾50,000片等情，且證人賴文杰於原審時證稱：客戶買片子時看目錄，寫在小紙條上給彭信順、徐帥斌，他們負責輸入電腦，等我去拿晚上燒等語（見原審卷第1 冊第134 頁），而附表一至七所示之遊戲軟體之發行時間各不相同，可推知被告、賴文杰、彭信順及徐帥斌有多次擅自重製、仿冒商標、販賣、散布盜版遊戲光碟之行為，並以重製、販賣散布盜版遊戲光碟之營業收入為生，以之為常業甚明。

㈩被告係以偽作真之意思而販賣盜版遊戲光碟：⒈按光碟片如已記載儲存表意人之意思或思想，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220條第2項之規定，應認係準文書之一種。

擅自重製他人著作之光碟（仿冒光碟），其外觀包裝雖無被害人名稱及授權文字，惟如該光碟內已燒錄儲存被害人名稱及授權文字，藉機器或電腦之處理，螢幕會顯示被害人名稱及授權文字，足以生損害於公眾及被害人，應認係偽造之準文書。

至販賣此等仿冒光碟，是否成立刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，因其態樣不一，販賣者是否以偽作真之意思販賣？有無本於仿冒光碟內容之偽造準文書有所主張？是否足以生損害於公眾或他人？其為事實認定問題，應依販賣者主觀之意思及客觀之行為，以資審斷。

如販賣者主觀上係以偽作真之意思販賣，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，倘足以生損害於公眾或他人，即應成立行使偽造文書罪，買受者是否知其為仿冒品，並非所問。

如販賣者主觀上並無以偽作真之意思，則不成立行使偽造文書罪（參照最高法院94年度第12次刑事庭會議決議）。

所謂販賣者主觀上並無以偽作真之意思，係指販賣者主觀上不知上開具準文書屬性之仿冒或仿冒之光碟片係偽造或變造者。

或不知依該偽造準文書之用法，如仿冒或仿冒光碟片者，得以之充為真正文書加以使用而言。

最高法院19年上字第653 號、72年臺上字第4709號分別著有判例。

申言之，如販賣者知悉其所販賣者為仿冒或仿冒之光碟片，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為。

參諸最高法院26年滬上字第23號、49年臺非字第24號分別著有判例，即應成立行使偽造文書罪。

至買受者是否知悉其為仿冒品，或仿冒光碟片販售價格之高低，並非所問（最高法院95年度臺上字第5302號、97年度臺上字第357 、1692號刑事判決參照）。

⒉查被告對於建億玩具行內販賣盜版光碟一情供承不諱（見原審卷第181 頁），且實際參與建億玩具行之營運，並與賴文杰共同僱用彭信順、徐帥斌販賣盜版光碟等情，已據本院認定如前。

復參諸被告曾有販賣盜版光碟之前案紀錄（見本院卷第2 冊第112 至123 頁之臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之臺灣新竹地方法院86年度易字第906 號、臺灣高等法院86年度上易字第6409號、94年度上更二字第780 號刑事判決）。

是被告明知其與賴文杰、彭信順及徐帥斌均未經告訴人新力公司、世雅公司之同意或授權，對於渠等所共同販賣之附表三至五所示之盜版遊戲光碟如經由遊樂器主機執行時，在遊樂器螢幕影像畫面上會呈現偽造之「Licensed by Sony Computer Entertai nment Inc. 」、「Producted by or Under Licensed fro m SegaEnterprises, Ltd. 」等授權文字，用以表明為告訴人新力公司所授權製造或世雅公司所製造或授權製造之意思，而屬偽造之準私文書，足以令人以真品方式執行使用之事實，主觀上知悉甚詳，竟仍對外販賣予不特定之顧客，顯有以偽作真之意思，且明知購買之顧客均會藉由該盜版遊戲光碟之執行，在遊樂器螢幕影像畫面上顯示出上開偽造之準私文書，竟持以販賣交付後藉以行使上開偽造之準私文書，足使消費者可能誤以為附表三至五所示之盜版遊戲光碟為告訴人新力公司所授權製造、或為世雅公司所製造或授權製造者，自足以生損害於告訴人新力公司、世雅公司。

綜上所述，被告所辯無非卸責之詞，不足採信。

故本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

另被告捨棄對賴文杰、彭信順及徐帥斌之反對詰問權（見本院卷第2 冊第28頁之準備程序筆錄），附此敘明。

四、論罪科刑：㈠新舊法之比較適用：⒈被告行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日施行，其中第2條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時即修正後刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予敘明。

⒉刑法修正部分：查被告行為後，刑法第33條第5款有關罰金之最低數額、第55條後段牽連犯、第56條連續犯等規定業已修正，茲就比較情形分述如下：⑴商標法第81條第1款、第82條法定本刑中關於罰金刑之規定，因修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）1 元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元；

修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」

經比較修正前、後之規定，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。

⑵刑法第55條後段關於牽連犯規定，於修正後業已刪除，如依修正前之規定，行為人犯一罪而方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷，依修正後之規定則應予分論併罰。

經比較新、舊法結果，仍以適用行為時法律即舊法論以牽連犯規定，對被告較為有利。

⑶刑法第56條連續犯之規定，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。

倘依修正後之刑法論處，被告所犯多次犯行均應合併處罰，較諸適用修正前之刑法，適用連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑至二分一。

經比較新、舊法結果，仍以適用行為時法律即舊法論以連續犯規定，對被告較為有利。

⑷綜合上述各修正前、後之條文，依最高法院95年第8 次刑事庭會議決議所揭示之罪刑綜合比較原則，及刑法第2條第1項前段規定，本件依整體綜合比較結果，應適用被告行為時即修正前之規定，以為論處。

⑸刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」

亦於上述時間同時修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。

」將舊法之「實施」修正為「實行」。

原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。

是新法共同正犯之範圍縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。

新舊法共同正犯之規定固有修正，但對本件被告係基於犯意聯絡，共同實行仿冒商標、販賣仿冒商標商品、及行使偽造準私文書犯行而言，不論新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第28條之修正內容，對於被告並無「有利或不利」之影響，依前述說明，自無適用修正後刑法第2條第1項之規定為比較新舊法適用之必要（最高法院95年度臺上字第5669號刑事判決參照）。

⑹又被告行為後，刑法第55條雖亦有修正，修正前刑法第55條原規定：「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或其結果之行為犯他罪名者，從一重處斷。」

修正後第55條則規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷；

但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」

亦即修正後，仍保留有關於想像競合犯之規定，但在科刑上有所限制，然此科刑限制僅係法理之明文化，非屬法律之變更，自無比較新舊法之問題，應逕行適用新法。

⑺另被告行為後，雖刑法於100 年1 月26日修正公布第321條，惟與本案相關法條並未修正，故無須為新舊法之比較。

⒊著作權法修正部分：⑴查被告行為後，著作權法於95年5 月30日修正刪除第94條有關常業犯之規定，修正前著作權法第94條規定：「以犯第91條第1項、第2項、第91條之1 、第92條或第93條之罪為常業者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300,000 元以上3,000,000 元以下罰金。

以犯第91條第3項之罪為常業者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣800,000 元以上8,000,000 元以下罰金。」

而修正後被告所犯擅自意圖銷售而重製、散布盜版遊戲光碟之各次犯罪，應予分論併罰，合併計算其法定刑之結果，顯較原常業違反著作權法罪之法定刑為重。

經比較新、舊法結果，仍以適用行為時法律即93年9 月1 日修正公布之著作權法對被告較為有利。

⑵著作權法分別於98年5 月13日增訂第六章之一章名及第90條之4 至第90條之12條文，並修正第3條條文，並於99年2 月10日修正第37條、第53條、第五章章名、第81條及第82條條文，惟與本案相關法條並未修正，故無須為新舊法之比較。

⒋另被告行為後，雖商標法於99年8 月25日修正公布第4條、第94條條文，惟與本案相關法條並未修正，故無須為新舊法之比較，附此敘明。

㈡被告與賴文杰、彭信順及徐帥斌共同基於常業之犯意，未經告訴人新力公司、微軟公司之同意或授權，而意圖銷售擅自重製上開電腦程式著作，進而對外販賣散布，核其所為係犯93年9 月1 日修正公布之著作權法第94條第2項之以犯第91條第3項意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權為常業罪。

至其低度之散布行為、及意圖散布而持有、公開陳列之行為，應為高度之重製行為所吸收（最高法院88年度臺上字第3300號刑事判決參照），均不另論罪。

至被告認其所意圖銷售而重製光碟行為，成立集合犯云云（見本院卷第2 冊第86頁），惟著作權法相關重製等罪，並無成立集合犯之可能（最高法院99年度臺上字第5502號、100 年度臺上字第8 號刑事判決參照），被告此部分抗辯，自有未洽，附此敘明。

㈢被告推由賴文杰擅自燒錄重製遊戲光碟，未得如附表九所示商標權人之同意或授權，而使用相同於附表九所示之商標於同一商品，進而販賣予不特定之人，核其所為係犯商標法第81條第1款之未得商標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標罪、第82條之販賣仿冒商品罪。

被告先後多次違反同法第81條第1款、第82條之犯行，均時間緊接，方法相同，各觸犯構成要件相同之罪名，顯係分別基於概括犯意為之，均為連續犯，皆應依修正前刑法第56條規定，各以一罪論並加重其刑。

又被告所犯上開二罪間，具有修正前刑法第55條後段之方法與目的之牽連關係，應從一重之商標法第81條第1款之罪處斷（最高法院94年度臺上字第651 號刑事判決參照）。

㈣行使偽造準私文書部分：⒈如前所述，被告主觀上對於其與賴文杰、彭信順及徐帥斌共同販賣之盜版遊戲光碟，一經執行會出現上開偽造之「Licensed by Sony Computer Entertainment Inc.」、「Producted by or Under Licensed from Sega Enterprises, Ltd.」等偽造之準私文書，足以令人以真品方式執行使用，仍以偽作真之意思販賣之；

且明知購買之顧客均會藉由該盜版遊戲光碟之執行，在遊樂器螢幕影像畫面上顯示出上開偽造之準私文書，竟持以販賣交付後藉以行使上開偽造之準私文書，均足以生損害於新力公司、世雅公司。

是核被告此部分所為，係犯刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書罪。

其偽造準私文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。

被告先後多次行使偽造準私文書之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，以一罪論並加重其刑。

⒉又按商標之使用，係指以行銷之目的，將商標用於商品、服務等物件，或利用平面圖像等其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標之舉。

是故，本案盜版遊戲光碟經執行而顯示相同於附表九所示之商標圖樣，屬表彰該商品來源之用意證明，自屬準私文書。

商標雖具有準文書之性質，惟商標法就偽造、仿造商標行為，已有處罰之特別規定，自無從適用刑法第216條、第220條、第210條行使偽造準私文書罪之規定加以處罰（最高法院91年度臺上字第4088號判決參照）。

因此，本件被告所犯行使偽造準私文書罪，應僅適用於非屬商標圖樣之「Licensed by Sony Computer Entertainment Inc.」、「Producted by or Under Licensed from Sega Enterprises, Ltd.」等授權文字之偽造行為，附此敘明。

㈤被告與賴文杰、徐帥斌、彭信順等4 人，就上開犯行，各自其等參與時間起，均有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。

被告係以一行為同時觸犯商標法第81條第1款、刑法第216條、第220條第2項、第210條行使偽造準私文書，93年9 月1 日修正公布之著作權法第94條第2項等三罪，並同時侵害告訴人新力公司、微軟公司、光榮公司、及世雅公司各自所享有之商標權、著作財產權、有關授權文字準私文書之法益，應各成立想像競合犯，而依刑法第55條規定從一重之93年9 月1 日修正公布著作權法第94條第2項之罪處斷。

至於檢察官認被告所犯上開各罪，具修正前刑法第55條後段方法目的之牽連關係，容有誤會，附此敘明。

㈥被告侵害光榮公司「KOEI」商標權、微軟公司「Halo」遊戲軟體電腦程式著作權之行為，及附表四、五所示盜版遊戲光碟，一經執行均會出現「Producted by or Under Licensedfrom Sega Enterprises, Ltd. 」等偽造準私文書部分，可能另犯刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書罪等部分，雖均未據檢察官起訴，惟此部分與前開論罪科刑部分有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力之所及，經檢察官前於98年10月5 日原審準備程序時當庭補充（見原審卷第56頁），並經本院當庭告知（見本院卷第2冊第14、134 頁之準備程序筆錄、審理筆錄），本院自得併予審理。

㈦檢察官固認被告係自其父許景輝受讓擺放在新竹市○○路○○巷25之1 號3 樓之16處所之盜版遊戲光碟及電腦、DVD 燒錄機、VCD 燒錄機、雷射印表機、噴墨印表機、自動換片光碟印表機等機器設備及新竹市○○路35號建億玩具行之店面等語。

惟證人賴文杰於原審審理時證稱：伊忘記自何人接手建億玩具行，原負責人並非被告或到庭之證人等語（見原審卷第133 頁），並於前審時結證稱：伊自黃豐言接手建億玩具行，並非許景輝等語（見前審卷第429 頁），均未提及被告有頂讓建億玩具行之店面，並承接燒錄盜版光碟機器設備之情。

復參以證人許景輝於原審審理時證稱：被告在伊之前曾經營過建億玩具行，被抓到之後就換成伊，中山路40巷倉庫是自伊經營之後始有，被告應該不知道伊承租中山路40巷倉庫的事情一節觀之（見原審卷第156 至157 頁），尚無任何證據足認被告確有自許景輝處受讓擺放在新竹市○○路○○巷25之1 號3 樓之16處所之盜版遊戲光碟、燒錄機等機器設備及建億玩具行之店面，檢察官上開主張，容有誤會，併予敘明。

㈧被告上訴仍執前詞指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決有下列可議之處，自應由本院予以撤銷改判：⒈扣案附表八編號1 至4 （即附表一至七）所示之盜版遊戲光碟，應依商標法第83條義務沒收規定予以沒收，且扣案附表十所示之光碟，無庸宣告沒收（詳後第㈩⒋、項述），原判決逕依93年9 月1 日修正公布之著作權法第98條職權沒收規定宣告沒收，自有未洽。

⒉被告雖於原審否認犯行，然於前審及本院審理時，已坦承部分犯行，並向內政部賑災專戶捐贈公益捐150,000 元（見前審卷第316 頁之郵政劃撥儲金存款收據），且共犯賴文杰經本院97年度刑智上更（一）字第13號刑事判決處有期徒刑1 年6 月，減為有期徒刑10月確定，又告訴人新力公司於本院審理時確認就附表十所示光碟內容並無商標權或著作財產權，應不另為無罪之諭知（詳後第項所述）。

是原審未及審酌上開情狀，所量處被告之罪刑，尚有未洽。

⒊就附表十所示之光碟部分應不另為無罪之諭知（詳後第項所述），原審未予詳查，遽併論以93年9 月1 日修正公布之著作權法第94條第2項之罪，殊非適法。

㈨爰審酌被告前有多次販售侵害他人著作權光碟遭判處罪刑確定之前案紀錄，猶不知警惕，為圖私利而再次與賴文杰、彭信順、徐帥斌從事重製販售侵害他人著作權、商標權之光碟以獲利，侵害他人之著作財產權及商標權，並行使偽造授權文字之準私文書，造成告訴人新力公司、微軟公司、光榮公司、世雅公司之損害，間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，且其與賴文杰、彭信順及徐帥斌彼此間共同分擔犯行之實施，查獲盜版遊戲光碟之數量甚多，犯後僅坦承部分犯罪，且未與告訴人新力公司、微軟公司、光榮公司，及世雅公司達成民事和解，兼衡其學歷為高中畢業，並已向內政部賑災專戶捐贈公益捐150,000 元（見前審卷第316 頁之郵政劃撥儲金存款收據）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

而被告上開犯行，犯罪時間在96年4 月24日以前，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定減其刑期。

㈩沒收：⒈扣案附表八編號1 至4 （即附表一至七）所示之盜版遊戲光碟，係被告與共犯賴文杰、彭信順及徐帥斌共同犯商標法第82條之罪所販賣之商品，不問屬於被告與否，基於共同犯罪行為，應由共犯各負全部責任之理論，應均依商標法第83條規定沒收之。

⒉扣案附表八編號5 至11所示之物，係共犯賴文杰所有，且為供被告與共犯賴文杰、彭信順及徐帥斌犯93年9 月1 日修正公布之著作權法第94條第2項之罪所用之物，應依同法第98條前段規定諭知沒收。

⒊扣案附表八編號編號12至14所示之物品，係共犯賴文杰所有，且供本案犯罪預備之物，基於共同犯罪行為，應由共犯各負全部責任之理論，應依刑法第38條第1項第2款規定，均予宣告沒收。

⒋上開扣案物，固經本院97年度刑智上更（一）字第13號刑事判決宣告沒收，惟按沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共同正犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收（最高法院96年度臺上字第6219號、98年度臺上字第4214、4844號號刑事判決參照）。

因上開扣案物均尚未執行完畢等情（見本院卷第2 冊第171 頁），自應予宣告沒收，併予敘明。

⒌扣案之附表十所示之光碟，雖為賴文杰所有，然無證據證明與本件犯行有涉（詳後第項所述），無從諭知沒收，附此敘明。

公訴意旨固認被告之犯罪時間係自94年6 月間起至為警查獲時止，且附表十所示之光碟亦侵害告訴人新力公司之商標權及著作財產權等語。

惟如前所述，既無證據足認被告有自其父許景輝處受讓擺放在新竹市○○路○○巷25之1 號3 樓之16處所之盜版遊戲光碟、燒錄機等機器設備及建億玩具行之店面，而被告之犯罪時間業經本院認定係自94年10月間某日起至為警查獲時即95年1 月3 日止。

又附表十所示之光碟（即原判決附表二第13至29、32至44、46至54、58至60、65至70、72至76、81至85、88至95、108 、109 、113 至115 、122 至130 、132 至136 、141 至143 、145 至147 、149 至154 、156 至158 、165 至171 頁之「遊戲名稱」欄僅為單純數字部分），經本院命告訴人新力公司確認是否為PS系統之遊戲名稱（見本院卷第2 冊第24頁之準備程序筆錄），嗣經其具狀確認附表十所示之光碟並未侵害其商標權及著作財產權（見本院卷第2 冊第65頁）。

此外，復查無其他積極證據證明被告確有檢察官所指前開犯行，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑之部分為同一案件之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，且就附表十所示之光碟，自不得宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，93年9 月1 日修正公布之著作權法第94條第2項、第98條前段，商標法第81條第1款、第82條、第83條，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、修正前刑法第56條、刑法第216條、第220條第2項、第210條、第55條，修正前刑法第55條後段，刑法第38條第1項第2款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官毛有增到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 5 月 26 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 曾啟謀
法 官 蔡惠如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本，「切勿逕送上級法院」）。
中 華 民 國 100 年 5 月 26 日
書記官 林佳蘋
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第220條
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
著作權法第94條(93年9月1日修正公布)
以犯第91條第1項、第2項、第91條之1 、第92條或第93條之罪為常業者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上3 百萬元以下罰金。
以犯第91條第3項之罪為常業者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以上8 百萬元以下罰金。
著作權法第98條(93年9月1日修正公布)
犯第91條至第96條之1 之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。
但犯第91條第3項及第91條之1第3項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限。
商標法第81條
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第82條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。
商標法第83條
犯前2 條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。