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智慧財產法院刑事判決
100年度刑智上訴字第45號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 呈佳資訊有限公司
兼 代表人 吳柏憲
共 同
選任辯護人 詹德柱律師
上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣臺北地方法院99年度智訴字第21號，中華民國100年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵續字第248號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：吳柏憲係址設於新北市○○區○○路○段73號之被告呈佳資訊有限公司（下稱呈佳公司）負責人，其明知如附件所示「H-Q Joystick」、「皮革樣式」、「USB」、「Analog」、「震動」等圖樣為順悅科技有限公司（下稱順悅公司）享有著作財產權之美術著作，非經順悅公司之同意或授權，不得擅自使用。
詎被告吳柏憲竟未經順悅公司之授權或同意，竟基於意圖銷售擅自以重製方法侵害他人著作財產權之犯意，於民國97年間某日起，擅自非法重製順悅公司享有如附件所示「H-Q Joystick」、「皮革樣式」、「USB」、「Analog」、「震動」之美術著作，作為呈佳公司所販售搖桿商品（下稱系爭商品）之外包裝說明標籤使用，並於97年間在位於臺北市○○區市○○道之新光華商場各零售商公開販售散布，而以上揭之方式利用著作而侵害告訴人順悅公司之著作財產權，嗣順悅公司於97年9月22日在新光華商場購得系爭商品始悉上情，因認被告吳柏憲係犯違反著作權法第91條第2項之罪嫌，而被告呈佳公司則犯同法第101條之罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；
認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。
再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。
至告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。
又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院分別著有30年上字第816號、76年台上字第4986號、40年台上字第86號、52年度台上字第1300號、92年度台上字128號判例要旨參照）。
三、檢察官認被告2人涉有前揭違反著作權法之犯行，無非係以被告吳柏憲於偵查中之供述、告訴代表人及告訴代理人之指訴、告訴人97年10月9日律師函及回執、財團法人臺灣經濟科技發展研究院（下稱臺經院）99年3月11日著作權成立鑑定研究報告書、證人樓美玲及林宏龍之證述為主要論據。
訊據被告吳柏憲固坦承為呈佳公司負責人並有販售系爭商品，且系爭商品包裝說明確有系爭圖樣之事實，惟被告2人均堅詞否認有何違反著作權法之犯行，被告吳柏憲辯稱：其並未使用附件圖樣之「皮革樣式」圖樣於其販售之商品上。
又附件所示圖樣僅為產品使用方式或功能描述，彩色底圖、文字均電腦軟體之圖庫資料或圖形為市場上常見而單純描繪外型之圖樣所構成，不具備原創性之要件，而不受著作權保護，且呈佳公司僅負責產品之銷售，至於產品之生產、說明紙卡及圖樣，均委由大陸興輝科技公司設計、製作，故其一直認為該包裝係該廠商自行設計及製作，直到97年5至6月間光華商場內店家告知該包裝有違反著作權之情事，自97年6月起就陸續回收變更包裝，絕無侵害著作權之故意，告訴人發現該包裝產品仍對外販賣可能是店家回收或庫存品等語。
辯護人則辯稱：本案圖樣之目的僅做為產品功能及連結系統之說明，為通常觀念之表達，並係單純以電腦之美工能力，參以繪圖軟體圖庫之資料運用機械操作方式即可完成，應不具原創性等語。
四、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又同法第208條第1項規定，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。
查臺經院所出具之著作權成立鑑定研究報告書，係被告以外之人於審判外之書面陳述，且非法院或檢察官依法所指定之鑑定機關所為鑑定之報告，並非刑事訴訟法第198條、208條程序所踐行之鑑定，自非屬同法第206條之鑑定報告，且無同法第159條所規定之『除法律有規定者外』，不得作為證據，且事關個案，亦無同法第159條之4之適用，復經被告及辯護人主張其無證據能力（見本院卷第79頁），又查無特別可信其得作為本案證據之情形，本院因認上開鑑定研究報告無證據能力。
至大陸公司負責人高興成談話錄音光碟及其譯文（見偵續卷第75頁至第79頁），亦屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，並經被告及辯護人主張其無證據能力（本院卷第79頁），復無同法第159條之1至第159條之4之情形，故上開錄音光碟及其譯文亦無證據能力。
㈡次按，告訴代理人蕭晴旭於警詢及偵查中所為陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告及辯護人業已就上開供述之證據能力提出爭執，已不合刑事訴訟法第159條之5傳聞證據例外之規定，復未經檢察官就其是否具有可信性之特別狀況舉證釋明之，而不符合同法第159條之2、第159條之3規定，難認告訴代理人蕭晴旭於警詢及偵查中所為陳述具有證據能力，自不得採為認定被告犯罪所憑之證據。
㈢再按，未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。
是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。
惟是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（參見最高法院98年度台上字第1032號判決意旨參照）。
查證人樓美玲、王志偉於偵查中之陳述，業經渠等依法具結（見偵續卷第47頁、第42頁），上開證詞經原審及本院多次提示被告及辯護人並告以要旨，被告及辯護人始終未曾聲請詰問該等證人，應已捨棄對證人樓美玲、王志偉之詰問權，另衡諸該陳述之作成並無顯不可信之情況，應認具有證據能力。
五、原判決以附件所示圖樣僅係單純取自他公司之單一軟體程式而製作完成，鮮少加入作者思想、技巧，難認為已達可表現作者之個人精神特徵而具個性或獨特性之程度，並不具有創作性，而非著作權法所保護之美術著作，故被告使用附件所示圖樣作為對外販售搖桿商品之外包裝說明標籤，並不構成著作權侵害為由為被告2人無罪之判決。
檢察官不服原判決提起本件上訴，上訴及論告意旨略謂：如附件所示圖樣已將普遍性文字或示意圖，進行一定程度的美工設計，其文字圖案的編排選輯、字體或圖形的週邊設計外框、字體扭曲樣式、漸層圓形背景、背景與主題的配色等，均足以顯示創作者精神思想，而應受著作權法保護。
被告吳柏憲亦坦承使用MSN與大陸業者討論中文包裝編排，大陸製造商也是依被告吳柏憲提供的圖形打樣，顯見產品包裝上系爭圖樣係經被告授意使用等語。
是以本件爭點即在於：㈠附件所示圖樣是否為受著作權法保護之美術著作？㈡被告吳柏憲是否有違反著作權法第91條第2項之行為及故意？㈠附件所示「H-Q Joystick」、「USB」、「Analog」、「震動」圖樣為受著作權法保護之美術著作：⒈經查，被告呈佳公司所販售商品之外包裝說明僅有使用附件所示「H-Q Joystick」、「USB」、「Analog」、「震動」4種圖樣，此有系爭商品之彩色照片附卷可按（見他字卷第9至10頁），起訴書認系爭商品亦有使用附件所示「皮革樣式」圖樣，顯有誤會，合先敘明。
⒉次查，如附件所示「H-Q Joystick」、「USB」、「Analog」、「震動」4種圖樣為證人陳國維所創作，且並授權順悅公司使用等情，為被告2人及辯護人所不爭執，並據證人陳國維於原審證述明確（見原審卷第79頁至第82頁），復有著作權歸屬證明書1份附卷可稽（見他字卷第7頁），應堪認定。
被告吳柏憲確為被告呈佳公司之負責人，業經被告吳柏憲坦承不諱（見他字卷第56頁、調偵卷第23頁），並有公司及分公司基本資料及營利事業登記抄本附卷可按（見他字卷第16頁、第41頁），且系爭商品包裝說明確有系爭圖樣，嗣經告訴人於97年9月17日在新光華商場購得系爭商品後，告訴人乃於97年10月9日委託律師事務所寄發律師函予被告2人，業經證人林宏龍之員工於97年10月15日收受後，輾轉告知被告上開情事等節，亦有系爭商品之彩色照片、收據影本及存證信函影本各1紙附卷可按（見他字卷第9至10頁、12至15頁、調偵卷第67頁），並經證人林宏龍於偵查中結證無訛（見偵續卷第41頁），且為被告吳柏憲不爭執（見偵續卷第42頁），是此部分之事實應堪認定。
⒊按我國著作權法係採創作主義，著作人於著作完成時即享有著作權，然著作權人所享著作權，仍屬私權，與其他一般私權之權利人相同，對其著作權利之存在，自應負舉證之責任，故著作權人為證明著作權，應保留其著作之創作過程、發行及其他與權利有關事項之資料作為證明自身權利之方法，如日後發生著作權爭執時，俾提出相關資料由法院認定之。
所謂保留創作過程所需之一切文件，作為訴訟上之證據方法，例如：美術著作創作過程中所繪製之各階段草圖。
因此，著作權人之舉證責任，在訴訟上至少必須證明下列事項：㈠著作人身分，藉以證明該著作確係主張權利人所創作，此涉及著作人是否有創作能力、是否有充裕或合理而足以完成該著作之時間及支援人力、是否能提出創作過程文件等。
㈡著作完成時間，以著作之起始點，決定法律適用準據，確定是否受著作權法保護。
㈢係獨立創作，非抄襲，藉以審認著作人為創作時，未接觸參考他人先前之著作（最高法院97年度台上字第1214號判決、97年度台上字第1671號判決要旨）。
經查，證人陳國維雖於原審證稱係於95年暑假前完成，且如附件所示5個圖樣係同一天截稿完成等語（見原審卷第4頁），然其始終均未提出其創作過程之文件用以證明系爭著作完成之日期，至於著作事實切結書亦僅係證人陳國維於審判外之書面陳述，另告訴人於99年1月6日雖有提供該公司搖桿產品之包裝及發票予臺經院，然該包裝並未顯示製造日期，經核其發票所載開立日期為96年7月17日、96年7月20日，且依告訴人於偵查中所呈印製系爭著作之收據，亦記載日期為97年5月6日（見調偵卷第68頁），此外，卷內並無其他客觀證據資料可資佐證順悅公司自95年起即開始使用系爭著作之事實，自難單憑證人陳國維之證述而認定系爭著作係於95年9月25日即已完成，至多僅得認定證人陳國維於96年7月17日前已完成系爭著作。
⒋按著作權法第5條第1項各款著作內容例示第2項第4款規定美術著作包括繪畫、版畫、漫畫、連環圖（卡通）、素描、法書（書法）、字型繪畫、雕塑、美術工藝品及其他之美術著作。
又「創作」係指人將其內心思想、情感，藉語言、文字、符號、繪畫、聲音、影像、肢體動作等表現方式，以個別獨具之創意表現於外者。
「美術著作」係以描繪、著色、書寫、雕刻、塑形等平面或立體之美術技巧表達線條、明暗或形狀等，以美感為特徵而表現思想感情之創作。
次按，著作權法所保護之著作，係指著作人所創作之精神上作品，而所謂精神上作品，除須為思想或感情上之表現，且有一定表現形式等要件外，尚須具有原創性，而此所謂原創性之程度，固不如專利法中所舉之發明、新型、新式樣等專利所要求之原創性程度（即新穎性）較高，亦即不必達到完全獨創之地步。
即使與他人作品酷似或雷同，如其間並無模仿或盜用之關係，且其精神作用達到相當之程度，足以表現出作者之個性及獨特性，即可認為具有原創性（最高法院97年度台上字第1214號判決要旨）。
查：⑴「H-Q Joystick」圖樣係由外文「H-Q」、「Joystick」以藍色外框白色內體呈現，其中，「H-Q」以較大字體，「Joystick」則以較小字體上下排列置於藍色漸層之圓形底圖中，圓形底圖之外圍有較深色的藍色框線框住整個圖形，圓形底圖內部上下兩端各有一較小的白色橢圓圖形以反光方式呈現明暗效果組合而成，惟告訴人代表人陳國維自承：HQ就是High，Q就是QC亦即檢驗測試等語（見偵續卷第6頁），其於原審亦結證稱：H是High，Q就是QC是指生產過程之品質檢測，下方Joystick就是搖桿的意思等語（見原審卷第79頁），是以系爭H-Q 圖形中之外文「H-Q」、「Joystick」係指該搖桿產品係採高QC檢測，而具有說明商品名稱及品質之功能，而難認有何表現出著作人之個性及獨特性，是以系爭H-Q圖樣足以表現出著作人之個性及獨特性部分僅為將上開外文組合置於圓形底圖中及其顏色之組合選用。
⑵「USB」圖樣係以三叉㦸圖、外文USB及插頭圖以白色外框藍色內體呈現上下排列置於紅色漸層之圓形底圖中，圓形底圖之外圍有較深色的紅色框線框住整個圖形，圓形底圖內部上下兩端各有一較小的白色橢圓圖案形以反光方式呈現明暗效果組合而成，惟告訴人代表人陳國維自承：USB是要說明搖桿是USB介面等語（見偵續卷第6頁），其於原審亦結證稱：USB上面三叉圖本身就有USB協會的認證規範，我是以認證規範的部分作修改，USB協會也有USB連接插座的符號等語（見原審卷第80頁），是以上開圖形中之外文「USB」係用以表彰該產品係使用USB介面，而具有表彰商品本身說明及品質之功能，而三叉㦸圖亦常用於各類電子產品上可供插接USB之插槽，用以指示該插槽係供USB插接使用而為功能性之說明，均難認有何表現出著作人之個性及獨特性，是以系爭USB圖樣足以表現出著作人之個性及獨特性部分僅係將上開二圖形組合置於圓形底圖中及其顏色之組合選用。
⑶「Analog」圖樣係由搖桿圖形、外文「Analog」置於黃色漸層之圓形底圖中，圓形底圖之外圍有較深色的黃色框線框住整個圖形，圓形底圖內部上下兩端各有一較小的白色橢圓圖形以反光方式呈現明暗效果，圓形底圖中央為一個以藍白顏色呈現的搖桿圖形，略呈45度角向左下方傾斜，搖桿圖式下方為水平之白底藍色框線的Analog文字所組成，惟其中搖桿圖式僅係習見之搖桿商品實物之圖形，此由告證2及臺經院鑑定報告之搖桿產品實物照片即可得知（見他字卷第9頁及卷外鑑定報告第12頁），而屬習見習知之圖形，並具有表彰商品本身說明之功能，至於「Analog」則係習見之外文，其中文字義為「類比」，用以說明該搖桿產品係類比式搖桿，告訴人代表人陳國維亦自承：「Analog」是類比的意思，指搖桿有類比功能等語（見偵續卷第7頁），故具有表彰商品本身說明之功能，均難認有何表現出著作人之個性及獨特性，是以系爭搖桿圖形著作足以表現出著作人之個性及獨特性部分僅係將搖桿圖形以略呈45度角向左下方傾斜組合外文「Analog」置於圓形底圖中及其顏色之組合選用。
⑷「震動」圖樣係由中文「震動」分別向左右略為傾斜，以白色外框藍色內體，並以筆劃粗細不一及左上角及右下角加上藍色波紋呈現震動之狀態，而置於綠色漸層之圓形底圖中，圓形底圖之外圍有較深色的綠色框線框住整個圖形，圓形底圖內部上下兩端各有一較小的白色橢圓圖形以反光方式呈現明暗效果所組成，惟告訴人代表人陳國維亦自承：震動是指遇到路面顛簸，搖桿會震動等語（見偵續卷第7頁），故具有表彰商品本身說明之功能，均難認有何表現出著作人之個性及獨特性，是以系爭搖桿圖形著作足以表現出著作人之個性及獨特性部分僅係將震動字樣略為設計置於圓形底圖中及其顏色之組合選用。
⑸至於上開圖樣之創作過程，業據證人陳國維於原審結證稱：以上圖樣都是以電腦軟體繪製而成，HQ會作成藍色，是因為藍色本身符合高品質色系；
USB作成紅色，是因為紅色是最明顯的顏色，目的在提醒消費者認明USB的電腦用搖桿，三叉圖是用USB協會認證規範去修改的，搖桿圖形選黃色底色，是因為黃色是紅綠燈的中間顏色，且轉換的很快，目的在讓消費者知道該搖桿有類比功能；
震動圖形選綠色是為了配合其他紅色與黃色圖形，作為紅綠燈排列，讓消費者一眼就可看出等語（見原審卷第79頁至第81頁），再參以上開圖樣之創作元素及顏色選取之組合方式等，均為證人陳國維刻意選擇而足以表現作者一定程度之思想、情感或個性，應認符合最低程度之創意，而具有創作性，惟其創作性之程度遠低於一般繪畫、雕塑等美術著作。
⑹被告2人及辯護人雖辯稱：上開「H-Q Joystick」、「USB」、「Analog」及「震動」等圖樣，均為產品之使用方式或功能描述，並無原創性，且其所使用之背景圓形彩色圖樣，為繪圖軟體之圖庫資料，以上僅需具備電腦美工能力，運用機械式操作即可完成，客觀上不存在美感問題，當非美術著作云云，並提出圖庫網頁資料附卷可按（見原審卷第40至44反面及第98至101頁），惟按，著作權法第3條第1項第1款規定「『著作：指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作。』
並未限定著作人所使用之創作工具及其著作完成時所附之媒體為何，現代科技進步，電腦已被廣泛的作為繪圖及文字書寫之工具，一般繪圖者利用電腦繪圖系統程式，藉光筆或滑鼠的操作運用完成描繪、著作及書寫之行為，均須憑操作者之經驗與靈感，非電腦可代為判斷，是以倘藉由電腦程式操作為創作之輔助工具，其創作已表達作者之感情或思想，應具有創作性。
經查，依被告及辯護人所呈圖庫網頁資料（見原審卷第94至104頁），並未顯示日期，尚無從認定該圖庫公開販售之日期，況告訴代表人陳國維於偵查中係陳稱：系爭著作係以ADOBE電腦繪圖軟體完成（見偵續卷第6頁），復於原審證稱：系爭著作係以ADOBE公司ILLUSTRATOR CS3版本軟體製作（見原審卷第79頁），復無證據資料可資證明證人陳國維確有接觸使用被告所呈圖庫之圖檔，即難謂其有何抄襲之情事。
況本案「H-Q Joystick」、「USB」、「Analog」及「震動」等圖樣，縱係藉由電腦繪圖軟體及其他圖庫之圖檔作為創作之元素，惟圖庫之圖檔通常有多種顏色及各種不同形狀之框線可供選擇，就圖示與顏色之搭配及框線之設計，仍有賴於繪圖者之經驗及運用一定思想予以選用組合，繪圖者將上開普遍性文字或圖示進行排列、組合、顏色選取及美工設計，並選擇圓形圖而非其他圖形承載上開文字及圖示，佐以個人欲呈現予消費者之觀感而選取不同底色以茲區別或提示，在在顯現該圖樣已呈現創作者精神作用，其外觀亦具有一定程度之美感，雖其創作程度未如油畫、素描、雕刻等美術著作創作程度高，但仍不失為美術著作，被告及辯護人辯稱上開圖樣不應受著作權法保護云云，委無足採。
㈡被告吳柏憲並無違反著作權法第91條第2項之行為及故意：⒈按意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金，著作權法第91條第2項定有明文；
又法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務，犯第91條至第93條、第95條至第96條之1之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科各該條之罰金，同法第101條第1項亦有明定。
是犯著作權法第91條第2項之重製罪，須主觀上有銷售或出租之意圖而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，始足當之。
易言之，本條之罪須出於「故意」犯罪，若係過失，除須負民事侵權行為損害賠償責任外，要難以刑事罪責相繩。
⒉查依告證2之照片所示，系爭商品包裝已標示「總代理：呈佳資訊有限公司」，另依被告所呈「深圳市興輝科技發展有限公司」出具之出貨，其上亦載明商品名稱為「火力全開Game hand handle」（見調偵卷第60頁），核與告證2包裝說明所載「火力全開」之商品名稱相同，此外，證人王志偉亦於偵查中結證稱：這個搖桿產品是被告向大陸興輝科技公司或白鯊電子公司的高興成買的，高興成是這2間公司負責人，我是介紹他們認識的人等語（見偵續卷第42頁），足見系爭商品確非被告呈佳公司所製造而係向大陸購買進口，是被告吳柏憲辯稱系爭商品並非呈佳公司生產，而係向大陸廠商購買，包裝亦係由大陸廠商印製等情，應堪採信。
被告吳柏憲雖供稱：伊有要求產品在臺灣要有中文標示，有用MSN 跟大陸工廠討論中文如何編排等語（見偵續卷第43頁），惟被告吳柏憲始終供稱包裝盒是由大陸廠商設計及印刷，本案4個圖樣係由印刷廠提供，且其未校稿等情（見他字卷第29頁、偵續卷第43頁），是以被告吳柏憲縱曾以MSN與大陸廠商討論產品包裝之中文文字說明內容及其編排方式，仍尚難證明系爭圖樣係由被告吳柏憲提供，並指示大陸廠商重製於系爭商品之包裝說明。
⒊檢察官雖主張依告證17之錄音譯文足證大陸廠商係根據被告所提供圖形打樣，顯見系爭商品包裝上之系爭圖樣係被告授意使用，並聲請傳喚證人葉家勳用以證明告證17錄音內容之真正等語（見本院卷第80頁、87頁反面）。
惟查，依告證17之錄音譯文雖記載，告訴代表人曾向高興成詢問委託製作包裝盒之情形，高興成表示該公司製作包裝盒一般都是客戶提供圖案，還有LOGO，該公司就幫客戶印刷，客戶會將包裝樣版及圖給該公司，該公司讓印刷廠直接打樣，客戶確認後才大量生產等語（見偵續卷第78至79頁）。
然上開對話內容僅係告訴人代表人向高興成詢問委託該公司製作包裝盒之通常流程，高興成並未具體說明出售予被告吳柏憲之系爭商品包裝盒之印製經過及系爭圖案究係何人設計提供。
況查，高興成亦表示該公司有美工幫客戶繪圖（見偵續卷第77頁），被告吳柏憲於原審亦提出王志偉介紹雙方認識時，其所交付興輝科技公司先前製作之英文包裝盒紙卡，經核該紙卡亦係使用於搖桿產品，且該紙卡上已有系爭USB圖及類似之搖桿圖分別置於具有明暗對比之黃色及綠色圓形底圖之圖樣（見原審卷第30頁反面及第89頁），是以被告吳柏憲向大陸廠商購買系爭商品之包裝盒時，興輝科技公司亦可能提供其他客戶已交付圖樣為被告印製包裝盒，是以縱上開錄音內容為真正，亦無從證明被告吳柏憲確有交付及授意大陸廠商重製系爭著作之行為，故本院認並無傳喚證人葉家勳用以證明上開錄音內容為真正之必要。
⒋再者，系爭圖樣雖於法律上予以評價符合最低程度之創意，而具有創作性，然因我國著作權法係採創作保護主義，而非登記主義，是以於著作完成時若符合著作權法要件即自動取得著作權而受保護，一般人實難以查證及確認何種創作是否已符合創意高度而受著作權法保護，而被告吳柏憲僅係自大陸進口系爭商品至我國販賣之經銷商，而非商品及包裝之製造商，業如前述，況其進口系爭商品之目的係在販售搖桿商品之本身，至於使用系爭圖樣之商品說明僅係用以附隨說明商品之功能及品質，而非以該商品說明作為交易之主要標的，另佐以三叉㦸圖加上USB字樣、USB加上插頭圖樣或將三叉圖加上USB字樣置於紅色底圖，抑或將USB加上插頭圖樣置於圓形底圖作為產品說明，常見於電子消費產品之包裝說明，用以表彰該產品係使用USB介面（見調偵卷第30、41、43、45頁、原審卷第45頁反面至第49頁及卷外鑑定報告第12頁）。
此外，將搖桿圖形以略呈45度角向左下方傾斜或將搖桿圖形加上外文置於圓形底圖作為產品說明，亦常見於各式搖桿商品之包裝說明（見調偵卷第30、36頁、原審卷第50至61頁），又系爭H-Q Joystick、Analog圖樣僅係將習知文字、圖形加上顏色組合，是以被告吳柏憲於主觀上是否足以認知系爭圖樣係受我國著作權法所保護之著作，並進而故意侵害告訴人之著作財產權，實非無疑，故依卷內現存證據尚不足以證明被告吳柏憲有何侵害他人著作財產權之故意。
⒌檢察官論告意旨另以：被告吳柏憲坦承97年5、6月間即有光華商場店家向其反應包裝有違反著作權情事，但告訴人在97年9月17日在光華商場購得系爭商品，嗣於告訴人寄發存證信函後，證人樓美玲仍於97年10月29日在光華商場見到商家販賣系爭商品，故原審判決被告無罪，實欠允當等語（見本院卷第87頁反面）。
查被告吳柏憲於警訊供稱：97年2月至4月開始對外販售系爭商品，販賣該物品前並不知道該包裝盒上有標示告訴人所有之圖形著作4張，直到97年5至6月間光華商場內店家向我反應該包裝有違反著作權之情事，即陸續回收變更包裝等語（見他字卷第29至30頁），業據其提出變更後包裝說明為證（見原審卷第90頁），至於證人樓美玲於偵查中雖證稱於97年10月29日仍在光華商場見到店家販賣系爭商品（見偵續卷第42頁），惟查，依卷內所附證人樓美玲於上開時間至光華商場「三井」店家所拍攝之照片均係搖桿商品之正面包裝照片，並未顯示系爭商品上仍有標示系爭圖樣（見偵續卷第56至61頁），尚不足以證明系爭商品之包裝說明之背面仍使用系爭圖樣。
至於告訴人在97年9月17日在光華商場購得系爭商品雖有使用系爭圖樣，惟經核閱告訴人所提出之收據係記載出賣人為「千樂唱片有限公司」（見調偵卷第67頁），而非被告2人，故告訴人於97年9月17日所購得之商品是否係被告吳柏憲於97年5、6月後，甚或收受告訴人存證信函後始出售予店家，亦非無疑，縱被告吳柏憲疏未完全回收亦難課以故意散布侵害著作權物品之責。
六、綜上所述，本件檢察官（包括告訴人方面）所提出之證據，未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，尚無從使本院就被告吳柏憲確有起訴書所載之違反著作權法犯嫌為有罪之確信。
復查無其他積極證據足資證明被告吳柏憲確有檢察官所指之犯行，故不能證明被告吳柏憲犯罪，被告呈佳公司即無須依著作權法第101條第1項規定論罪科刑，揆諸首揭說明，自應為被告等無罪之諭知，因此原審認不能證明被告等犯罪，而依首揭法條，諭知被告等無罪之判決，經核認事用法，應無違誤。
上訴意旨指摘原判決不當，求予撤銷改判，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條規定，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 26 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 汪漢卿
法 官 林欣蓉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 10 月 28 日
書記官 周其祥
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