智慧財產及商業法院刑事-IPCM,101,刑智上易,84,20121018,1

智慧財產法院刑事判決
101年度刑智上易字第84號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 葉明雄

上列上訴人因被告違反著作權法等案件，不服臺灣桃園地方法院101 年度審智易字第12號，中華民國101 年7 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100 年度偵字第27912 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

葉明雄意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，累犯，處有期徒刑玖月，扣案儲存如附件一至五、八至十二所示遊戲軟體檔案之電腦主機、外接式硬碟及如附件六、七、十三所示之物均沒收。

事 實

一、葉明雄前於民國96年間，因違反著作權法案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第2295號判決判處有期徒刑6月確定，在99年2月8日易科罰金執行完畢。

詎其明知下列事項：㈠明知如附件十四之「Wii」、「NINTENDO」、「NINTENDO DS」、「NDS」、「GAMEBOY」、「GAMEBOY EVIDENCE」、「瑪琍MARIO」、「ZELDA」、「DONKEYKONG」、「PS」、「PlayStation」等商標圖樣（起訴書、原審判決書漏載「PS」、「Play Station」），係分別經商標權人日商任天堂株式會社（下稱日商任天堂公司）、日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱日商新力公司）向經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）申請商標註冊登記，經審定取得商標權，分別指定使用於錄有營業用電子遊戲機用程式之電子電路、磁碟、光碟、磁光碟、磁帶、唯讀記憶體卡、唯讀記憶體卡匣、唯讀記憶光碟、唯讀記憶數位影音光碟及其他記憶載體等商品，現均仍於商標專用期間內，未得日商任天堂公司、日商新力公司之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣，亦不得明知為前開商品而販賣。

明知附件八至十二所示外接硬碟、記憶卡、電腦主機內所示盜版遊戲軟體，於該外接硬碟、記憶卡、電腦主機之盜版遊戲透過遊樂器主機執行後，在螢幕將出現侵害日商任天堂公司商標權之相應商標圖樣，均足使消費者誤認上開盜版遊戲外接硬碟、記憶卡、電腦主機係日商任天堂公司所生產、發行、銷售；

又明知附件十三所示DS遊戲機轉接卡即R4轉接卡，透過「DS遊戲機」掌上型遊樂器（下稱DS遊戲機）執行後，在顯示螢幕上將出現「NINTENDO」之相應商標圖樣，均足使消費者誤認上開R4轉接卡係日商任天堂公司所生產、發行、銷售。

復明知附件一至五所示盜版遊戲軟體，於該遊戲軟體、光碟透過「Play Station 2」電視遊樂器主機執行後，在電視螢幕將出現「PS」、「Play Station」之相應商標圖樣，均足使消費者誤認該等盜版遊戲軟體、遊戲光碟係日商新力公司所生產、發行、銷售。

㈡明知美商美洲任天堂股份有限公司（下稱美商任天堂公司）及日商任天堂公司 (下合稱任天堂公司)所製造之Wii遊戲主機內，設有檢查、認證該主機所讀取之遊戲光碟是否係任天堂公司所製造或授權製造之正版遊戲軟體之保護措施，於遊戲光碟放入Wii主機執行之際，須經Wii主機比對該遊戲光碟上是否含有防盜拷碼（copy prevention code），倘遊戲光碟不含該防盜拷碼，Wii遊戲主機即無法讀取遊戲光碟之軟體而無法執行，此為任天堂公司所採取禁止或限制他人擅自進入著作之防盜拷措施，未經該任天堂公司之合法授權，不得以破解、破壞或以其他方式規避，亦不得將規避上開防盜拷措施之設備、器材、零件、技術或資訊提供公眾使用或為公眾提供服務；

復明知如附件六所示之改機晶片，係未經任天堂公司之同意或授權，以破解、破壞或規避Wii 遊戲主機防盜拷措施之改機軟體晶片，而致有改機晶片之Wii 遊戲主機在選用「Wii Flow」遊戲頻道時，即不執行檢查遊戲光碟是否為正版遊戲軟體之機能，而可直接執行Wii 遊戲主機原本設定禁止執行之盜版遊戲軟體。

㈢明知「Play Station 2」系統遊戲程式光碟內所儲存之「Programer Tools for the Play Station 2 computer entertainment system」（或Library Codes for the Play Station 2 computer entertainment system；

下稱Library Programs）電腦程式，係遊戲程式與電視遊樂器主機之系統程式間之中介程式（用以使遊戲程式控制遊樂器之系統軟體，並進而驅動相對應之「Play Station2 」電視遊樂器之硬體，以執行相搭配之遊戲程式），係日商新力公司享有著作財產權之電腦程式著作，未經上開著作財產權人之同意或授權，不得擅自重製或散布；

又明知Wii 、Family Compute( 下稱FC) 遊戲機為任天堂公司所研發之家庭電視遊戲機，DS、GBA 遊戲機為任天堂公司所研發之掌上型遊戲機，該等遊戲機相容之正版遊戲軟體係儲存於專屬之任天堂公司FC、DS或GBA 遊戲卡匣或Wii 光碟片，每個卡匣或光碟均僅收容一種遊戲，並在卡匣或光碟上及外包裝上完整標示遊戲名稱、著作權人、發行年份等權利管理資訊，係任天堂公司享有著作財產權之電腦程式著作，未經上開著作財產權人之同意或授權，不得擅自重製或散布；

且明知附件一至五、八至十二所示盜版遊戲軟體，分別係日商任天堂公司、美商任天堂公司、日商新力公司等享有著作財產權之電腦遊戲程式著作，非經各該著作權人之同意或授權，不得擅自重製或散布。

二、詎葉明雄竟基於意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權、明知係侵害著作財產權之重製物而散布，違反著作權法第80條之2 規避防盜拷措施之器材，未經合法授權不得提供公眾使用之規定、行使偽造準私文書、未經商標權人之同意而於同一商品上使用相同之商標圖樣及明知為仿冒商標商品而販賣之單一行為決意，自99年9 月18日起至100 年7 月17日止，在其所經營址設桃園縣桃園市○○路2 號之「輕鬆電玩館」內，自不詳網站擅自下載重製如附件一至五、八至十二所示之盜版遊戲程式，並將之存放在如附件一至五、八至十二所示之外接式硬碟及電腦主機硬碟內，基於販賣仿冒商標商品之犯意，而於「輕鬆電玩館」內販賣如附件一至五、七至十二所示之仿冒商標商品，致消費者有混淆誤認該等產品均為日商任天堂公司、日商新力公司製造或授權製造之虞；

另並基於提供規避防盜拷措施之零件予公眾使用之犯意，於其經營之「輕鬆電玩館」內，提供上揭規避防盜拷措施之改機晶片，為不特定之消費者加裝至Wii 遊戲主機，足生損害於任天堂公司；

另葉明雄於測試附件一至五、七至十二盜版遊戲軟體時，及買家於購得上開盜版遊戲軟體後，分別透過Wii 遊戲主機、DS遊戲機執行後，在電視螢幕或顯示螢幕之影像畫面將會呈現「Nintendo Co., Ltd.」或「Nintendo」或「Licensed by Nintendo」（任天堂公司授權製造）或「Presented by Nintendo 」（任天堂公司提供）、「PS」、「Play Station」等相關授權文字之準私文書，均足以生損害於任天堂公司、日商新力公司。

嗣於100 年7月17日下午3 時45分許，為員警持臺灣桃園地方法院所核發之搜索票，分別在桃園縣桃園市○○路2 號「輕鬆電玩館」及葉明雄位於桃園縣桃園市○○街205 號住處內查獲，並扣得如附件一至十三所示之物。

三、案經日商任天堂公司、美商任天堂公司、日商新力公司訴由內政部警政署保安警察局第二總隊第一大隊第一中隊報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按刑事訴訟法第273條之1 規定除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於審判期日前之程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。

經查，本件被告葉明雄被訴違反著作權法乙案，非前開不得進行簡式審判程序之案件，經被告於原審法院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，且經原審法官告知被告簡式審判程序之旨，聽取被告及檢察官之意見（見原審卷第42頁）後，爰依上開刑事訴訟法第273條之1 之規定，裁定改依簡式審判程序審判之，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，業據被告於原審法院及本院審理中坦承不諱（見原審卷第44頁、本院第51頁、第82頁），核與告訴代理人徐宏昇律師於原審指述情節相符合，並有卷附房屋租賃契約書、商標資料檢索網路列印、經認證美國著作權局著作權登記證書影本、告訴人日商新力公司之香港子公司所出具經香港公證人及我國駐香港中華旅行社認證之英文聲明書影本及其中文譯本、PS3 系統遊戲軟體「GENJI-神威奏亂」之發行資料、光碟外包裝封面影本、告訴人日商新力公司之香港子公司所出具經香港公證人及我國駐香港中華旅行社認證針對規避PS3 主機防盜拷措施之裝置所製作之聲明書影本、PS2 及PS3 系統真品遊戲軟體光碟標示面與光碟外包裝封面影本、扣案PS2 、PS3 及PSP 系統遊戲光碟、軟體清冊、PSP系統遊戲軟體發行資料網路查詢列印本、仿冒任天堂遊戲機周邊商品侵害任天堂公司註冊商標一覽表、仿冒任天堂遊戲機周邊商品侵害任天堂商標權之態樣及理由資料、任天堂DS遊戲機插入遊戲卡匣顯示任天堂公司註冊商標「NlNW」( 追跡圖形) 之開機畫面、任天堂DS遊戲機未插入遊戲卡匣無任天堂公司註冊商標「NlNTENDO」( 追跡圖形) 之開機畫面、任天堂DS遊戲機防盜拷措施之工作原理、wii 遊戲機使用方式示意圖、wii 遊戲機檢查非正版遊戲光碟結果畫面、wii遊戲機檢查盜版遊戲光碟結果畫面、wii 遊戲機裝置改機晶片後之主機板示意圖、估價單、任天堂公司之鑑定意見書及其附件及扣案如附件一至十三所示之物在卷可稽。

足徵被告前開自白，與事實相符合，本件事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。

三、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

被告葉明雄行為後，商標法已於101 年7 月1 日修正施行，惟修正後商標法第95條、第97條所規定之構成要件，僅增訂為行銷目的為之，其法定刑與修正前商標法第81條、第82條相較，並未對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段自應適用修正前即被告行為時之商標法規定。

四、核被告葉明雄前開所為係犯著作權法第91條第2項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪、同法第91條之1第2項之明知係侵害著作財產權之重製物而散布罪、同法第96條之1第2款之違反規避防盜拷措施之器材不得提供公眾使用之規定罪、修正前商標法第81條第1款、第3款之仿冒商標罪及商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪、刑法第216條、第220條第2項、第1項、第210條之行使偽造準私文書罪。

被告擅自重製侵害著作財產權之重製物、光碟，並加以散布、意圖散布而持有、持有，其散布、意圖散布而持有、持有之低度行為為重製之高度行為所吸收；

被告偽造準私文書後復持以行使，偽造低度行為，為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。

又按刑法上之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而論以單純一罪而言（最高法院100 年度臺上字第5085號判決意旨參照）。

被告係於自99年9 月18日起至100 年7 月17日遭查獲止，在上開地點陸續為侵害商標權、著作財產權之多次行為，均係侵害同一法益，時間緊密，地點相同，應論以包括一罪之接續犯。

又被告以一行為為行使偽造準私文書罪、意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪、明知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布、違反規避防盜拷措施之器材不得提供公眾使用之規定罪、仿冒商標罪、販賣仿冒商標商品罪，並侵害數法益，為想像競合犯，應從一情節較重之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪處斷。

五、原審認本案事證明確，被告應依法論科，固非無見。惟查，原審漏未審酌被告葉明雄犯有著作權法第91條第2項、第91條之1第2項及刑法第216條、第220條第2項、第1項、第21 0條之罪，就此部分僅論以同法第91條第1項，有適用法律之不當，本院爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條（見本院卷第76至77頁) ；

又被告係犯修正前商標法第81條第1款、第3款之於同一或類似商品擅自使用相同註冊商標罪，原判決僅論被告犯同法第82條之販賣侵害商標權商品罪，尚有未洽。

另本案被告之複次行為應論以接續犯，原審判決係論以集合犯，亦非妥適，自應由本院將原判決撤銷，另為適法之判決。

又被告前已有犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

爰審酌被告不思循正當途徑賺取所需，竟以前開方式侵害著作財產權人、商標權人，所為實屬非是，且以本案查扣商品之數量、價值，侵害著作財產權人、商標權人之利益非輕，及被告於犯後尚能坦承犯行，實有悛悔之意，及其品行、犯罪動機、智識程度、犯罪所得之利益及所生之損害，及迄今尚未與告訴人公司達成和解等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

六、扣案之儲存如附件一至五、八至十二所示遊戲軟體檔案之電腦主機、外接式硬碟，及附件六所示之物，均為被告所有並供其犯本案之罪所用之物，均應依著作權法第98條之規定，諭知沒收之宣告；

至扣案如附件七、十三所示侵害商標之商品，則應依商標法第83條規定，宣告沒收之。

七、末按沒收係屬從刑，倘無主刑，即無所附麗。案內扣押之贓證物品，縱屬違禁物，既與判決所認定之犯罪無關，即不能於該犯罪諭知之主刑項下，併予宣告沒收無關之違禁物，至檢察官應否以另案聲請單獨宣告沒收，要屬另外問題，不容混淆（最高法院97年度台非字第582 號判決意旨參照）。

本案被告為警查獲之際，雖另扣得如起訴書附件15所示之物，然此部分業據檢察官為不起訴處分在案，有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官100 年度偵字第27912 號不起訴處分書在卷可稽，是揆諸上開說明，自不得於本案就此部分併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，修正前商標法第81條第1款、第3款、第82條、第83條，著作權法第91條第2項、第91條之1第2項、第96條之1第2款、第98條，刑法第11條、第47條第1項、第216條、第210條、第220條、第55條，判決如主文。

本案經檢察官李金定到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 10 月 18 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 熊誦梅
法 官 曾啟謀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 10 月 18 日
書記官 王月伶
附錄本案論罪科刑法條全文
92年5月28日修正公布之商標法第81條
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
92年5月28日修正公布之商標法第82條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。
著作權法第91條第2項
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2 百萬元以下罰金。
著作權法第91條之1第2項
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 萬元以上75萬元以下罰金。
著作權法第96條之1
有下列情形之一者，處1 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣2萬元以上25萬以下罰金：
一、違反第80條之1規定者。
二、違反第80條之2第2項規定者。
中華民國刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第220條
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。