智慧財產及商業法院刑事-IPCM,101,刑智上更(一),6,20121025,1

智慧財產法院刑事判決
101年度刑智上更(一)字第6號
上 訴 人 簡月美
即 被 告
上列上訴人即被告因偽造文書等案件，不服臺灣板橋地方法院100 年度智訴字第12號，中華民國100 年8 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第27760 號），提起上訴，經本院判決後（案號：100 年度刑智上訴69號），由最高法院第一次發交本院更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

被告簡月美涉犯著作權法第91條之1第2項之罪部分公訴不受理。

其餘被訴部分無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：簡月美明知如本判決附件所示布偶之商標圖樣，業經他人於該商品上取得商標註冊登記，商標權人為優視傳播股份有限公司（下稱優視公司），其專用期間、商標圖樣均如附件所示（下稱系爭商標）。

其明知於民國99年10月1 日前之某日，向年籍姓名均不詳之人所無償取得之布偶1 隻，係姓名年籍不詳之人所製造，而未得商標權人同意，使用相同於系爭商標之布偶。

該布偶上所附掛之標籤1 枚，其上載有：授權來源優視公司；

授權商冠鉦玩具有限公司等文字。

用以證明該布偶經優視公司合法授權製造，顯係年籍姓名不詳之人所偽造之私文書。

簡月美於99年10月1 日在臺北縣新莊市（現改制為新北市○○區○○○路186 號巷口附近之攤位上，基於意圖販賣而陳列及意圖行使偽造私文書之犯意，公開陳列上開仿冒系爭商標之布偶，準備販售予不特定人牟利，足以生損害於優視公司及冠鉦玩具有限公司（下稱冠鉦公司）。

適因冠鉦公司業務員即該公司負責人之配偶陳文章發現上情，旋即報警處理，警方嗣於同日下午23時40分許到場逮捕簡月美，並當場扣得上開布偶1 隻，並含附掛標籤1 枚，而查獲上情，因認簡月美涉有違反100 年6 月29日修正公布，101 年7 月1 日施行前之商標法（下稱修正前商標法）第82條意圖販賣仿冒商標商品而陳列罪、著作權法第91條之1第2項意圖散布侵害著作財產權之重製物而公開陳列、持有罪及刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

故按認定犯罪事實，應依證據。

所謂證據者，係指合法之積極證據就犯罪事實能為具體之證明者而言；

而認定不利於被告之事實，應依積極證據，倘積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，自不必有何有利之證據，倘無相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。

所謂積極證據足以為不利被告事實之認定，係指據為刑事訴訟法上證明之全盤證據資料，無論其為直接證據或間接證據，在客觀上均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其關於被告是否犯罪之證明，未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利於被告之認定。

再者，刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

職是，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據與說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

最高法院30年上字第816 號、40年臺上字第86號、76年度臺上字第4986號及92年臺上字第128 號分別著有判例。

三、按判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。

有罪之判決書，應於理由內分別情形記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。

刑事訴訟法第308條、第310條第1款、第154條第2項分別有明文。

揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，在有罪判決書始須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

所謂認定犯罪事實所憑之證據，即為刑事訴訟法第154條第2項規定之應依證據認定之證據。

職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據。

另涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，而彈劾證人信用性可用不具證據能力之彈劾證據。

在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，經法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定之應依證據認定之事實存在。

則判決書僅應記載主文與理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限。

準此被告簡月美經本院認定無罪，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力。

四、公訴人認被告涉犯上開犯行，無非係以告訴人代理人陳文章之指訴（見臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第27760 號偵查卷第5 至7 、56至61、67至68、87、93頁，下稱偵查卷）；

證人吳蔡碧蓮（見偵查卷第65至68頁）、陳淑芬（見偵查卷第131 至132 、134 頁）、吳佳鴻（見偵查卷第77至80頁）、簡雪珊（見偵查卷第77至79、81頁）、顏顯致之證述（見偵查卷第77至79、82頁）；

暨現場查獲照片、優視公司授權書、商標著作圖樣授權合約書、巨群國際專利商標法律事務所函、侵權比對分析、經濟部智慧財產局商標資料檢索資料優視公司商標著作圖樣授權合約書、駱駝玩具禮品之出貨單、美術著作授權使用合約書、真品照片及玩具標籤等件（見偵查卷20至26、29至30、32至51、88至90、135 、193至196 頁），為其主要論據。

五、原審認被告簡月美成立行使偽造私文書與意圖販賣仿冒相同商標商品而陳列罪等情，固非無見。

然被告簡月美上訴意旨略以：告訴人非專屬授權人，即非犯罪被害人，依法不得提起告訴。

駱駝玩具禮品之出貨單上娃娃非扣案布偶，其與告訴代理人陳文章均未提供價目表，亦不知道價目表之提供者。

況布偶並無價目表，其未販賣扣案布偶，商品亦非其所有。

其有兼賣其他東西，販賣娃娃僅有晚上3 小時，1 年僅賣3 個月。

而行使偽造文書須有對象，本案並無行使對象，無行使行為。

商標上應加註商標權人有權利，扣案商品未標示商標，有誘使犯罪之嫌。

其主觀上不知有行使偽造私文書與仿冒商標。

爰依此提起上訴，請求無罪判決等語。

職是，本院自應審究被告是否有公訴意旨所述之犯行如後：

（一）刑法第216條之行使偽造文書罪部分：審究行為人是否成立刑法第216條之行使偽造文書罪，因其態樣不一，販賣者是否以偽作真之意思販賣？有無本於仿冒內容之偽造文書有所主張？是否足以生損害於公眾或他人？為事實認定問題，應依販賣者主觀之意思及客觀之行為，以資審斷。

倘販賣者主觀上係以偽作真之意思販賣，且將該偽造之文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造文書之內容有所主張之行使行為，其足以生損害於公眾或他人，即應成立行使偽造文書罪，買受者是否知其為仿冒品，並非所問。

反之，販賣者主觀上並無以偽作真之意思，則不成立行使偽造文書罪。

準此，是否論處行使偽造之文書罪，應探討行為人之主觀犯意。

經查：1.所謂行使偽造之文書，乃依文書之用法，以之充作真正文書而加以使用之意，故必須行為人就所偽造文書之內容向他方有所主張，始足當之；

倘行為人僅提出該文書，而尚未達於他方可得瞭解之狀態者，自不得謂為行使之既遂。

最高法院72年臺上字第4709號著有判例。

職是，所謂行使偽造或不實之文書，係行為人依文書之用法，以之冒充作真正文書而加以使用之意，故必須行為人就該偽造或不實之文書內容向他人有所主張，始足當之。

2.被告簡月美雖在其攤位上公開陳列仿冒商標之布偶，並準備販售予不特定人。

然參諸駱駝玩具禮品之出貨單明細之娃娃，並無扣案布偶（見偵查卷第49至51頁），本案卷內亦無扣案布偶之價目表。

而扣案布偶附掛之標籤1 枚，其上固記載授權來源優視公司，授權商冠鉦公司等文字。

然被告簡月美尚未向不特定人行使該偽造文書內容，用以主張證明扣案布偶係經優視公司合法授權商冠鉦公司製造者。

揆諸前揭說明，被告簡月美未就該偽造之文書內容向他人有所主張，自不成立刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。

（二）修正前商標法第82條部分：修正前商標法第82條之意圖販賣仿冒相同商標商品而陳列罪，其主觀構成要件，以行為人有直接故意之明知為前提，倘行為人非明知，即不得以該罪名相繩。

職是，本院自應審究被告簡月美有無故意或明知侵害系爭商標之主觀要件。

經查：1.商標之功能，在於表彰商標權人所生產、製造、加工、揀選、批售或經紀商品之來源，使相關購買者認識該商標之商品，並藉以區別該商品之來源及其品質信譽，並使商標權人得因其商標商品，而在同一商品市場上建立其品牌之優越性而獲致應有之利潤，間接促使商標權人願投入更多經費與人力從事研究發展。

是修正前商標法第82條規定，係對侵害他人商標權之行為，所為之處罰規定，依該條規定，明知於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣而販賣者，為其犯罪構成要件。

易言之，行為人主觀上應具有故意之不法意圖，而其客觀上必須在同一商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者，始足相當。

準此，修正前商標法第82條之意圖販賣仿冒相同商標商品而陳列，係以行為人明知為侵害他人商標權商品而販賣之，為其構成要件，是行為人除在客觀上有販賣仿冒商品之行為外，就其所販賣者係屬仿冒商品，在主觀上應有明知之主觀犯意，否則不得成立本條之犯罪。

2.所謂明知者，係指刑法第13條第1項之直接故意，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者而言。

倘行為人對構成犯罪之事實，在主觀之心態上，僅有所預見，而消極之放任或容任犯罪事實之發生者，則為刑法第13條第2項之間接故意，仍非修正前商標法第82條之意圖販賣仿冒相同商標商品而陳列罪本罪所欲規範處罰之對象。

被告簡月美雖有陳列扣案之布偶，然該布偶並無價目表，而本件扣案之布偶僅有一只，被告簡月美亦兼賣其他物品，並非專賣扣案布偶維生。

衡情被告簡月美抗辯其不知系爭商標，堪可認定。

職是，被告簡月美無侵害系爭商標之明知犯意，自不得以意圖販賣仿冒相同商標商品而陳列罪相繩。

此外，亦查無其他積極證據足證被告簡月美涉有公訴人所指之違反商標法犯行，自應為其無罪之諭知。

（三）著作權法第91條之1第2項罪部分：按專屬授權之被授權人在被授權範圍內，得以著作財產權人之地位行使權利，並得以自己名義為訴訟上之行為。

著作財產權人在專屬授權範圍內，不得行使權利，著作權法第37條第4項定有明文。

職是，專屬授權之被授權人雖非著作財產權本人，然在其被授權範圍內，依法得以自己名義為訴訟上之行為。

而著作財產權之授權有專屬授權與非專屬授權等類型。

就非專屬授權而言，著作財產權人得授權多人，不受限制。

專屬授權，則係獨占之許諾，著作財產權人不得再就同一內容更行授權第三人。

而專屬授權之被授權人之所以得以自己名義為訴訟上行為，乃係因其被授權之範圍內獨占利用著作財產權，則其被授與之權利遭受侵害時，其與原著作財產權人之權利被侵害，並無不同，自係犯罪之直接被害人，遂得依法提起告訴或自訴。

至於非專屬授權與專屬授權不同，在於非專屬授權未獨占利用著作財產權，故非犯罪被害人，依法即不得提起告訴或自訴（參見最高法院92年度臺上字第5731號刑事判決）。

經查：1.本案係經冠鉦公司授權陳文章代理提出對被告侵害前揭美術著作之告訴，陳文章為此於99年10月2 日提起告訴，此經陳文章於警詢中陳明在卷，並有委託書在卷可按（見偵查卷第28頁）。

參諸冠鉦公司與優視公司間於99年9 月27日所簽訂之美術著作授權使用合約書所載，優視公司係非專屬授權冠鉦公司使用前揭美術著作而製造、生產、銷售玩具類商品，其包括絨毛玩具、玩偶類玩具，有授權使用合約書附卷可稽（見偵查卷第136 、137 頁）。

故冠鉦公司僅係非專屬授權之被授權人，依前揭說明，就被告侵害本件美術著作案件，其自不得以自己之名義對被告提起告訴。

職是，陳文章縱使取得冠鉦公司之委任而代理提出告訴，然冠鉦公司無獨立之告訴權，陳文章代理所提之告訴即非合法。

2.優視公司雖嗣於100 年3 月16日出具授權書授權冠鉦公司可在前揭合約授權範圍內，就侵權訴訟事宜，代為相關民事、刑事及其他程序，有授權書傳真在卷為憑（見偵查卷第140 頁）。

惟此僅係優視公司授權冠鉦公司得為告訴代理人，並非表示冠鉦公司可以自己名義獨立提出告訴，是冠鉦公司之告訴代理人陳文章前於99年10月2 日所提起之告訴，係以冠鉦公司之名義提出，仍非適法。

優視公司固有授權冠鉦公司得代理告訴，然本院遍翻全卷，冠鉦公司並未為任何代理告訴之行為，自難認優視公司已對被告簡月美提起告訴，參諸起訴書僅載明本案係經冠鉦公司提起告訴，而未提及優視公司提起告訴，益徵本案美術著作之犯罪，未經合法告訴。

3.綜上所述，被告簡月美侵害前揭美術著作部分，必須告訴乃論，因冠鉦公司並非合法告訴權人，其由陳文章代理所提告訴顯然不合法，揆諸前開說明，應就被告簡月美涉犯著作權法第91條之1第2項罪部分，為公訴不受理之諭知。

六、綜上所述，被告簡月美於客觀上既未就所偽造文書之內容向他方有所主張，複查無其他積極證據，足資證明被告有違反修正前商標法第81條第1款、第82條、刑法第210條、第216條之犯行，自屬不能證明被告犯罪。

原判決遽予論罪科刑，不無違誤，被告上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，依刑事訴訟法第301條第1項規定，改諭知被告為無罪之判決。

另被告簡月美涉犯著作權法第91條之1第2項罪部分，其無合法之告訴，應為不受理之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第303條第3款，判決如主文。

本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 10 月 25 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 曾啟謀
法 官 林洲富
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
中 華 民 國 101 年 10 月 25 日
書記官 吳羚榛
附件：經濟部智慧財產局商標檢索資料