智慧財產及商業法院刑事-IPCM,101,刑智上訴,48,20121004,1

智慧財產法院刑事判決
101年度刑智上訴字第48號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 吳金財

史隆進
選任辯護人 嚴裕欽律師
胡中瑋律師
上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣雲林地方法院中華民國101 年5 月25日99年度訴字第903 號第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署99年度偵字第662 、801 、2152、4976、5126號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

吳金財所犯如附表九所示之柒罪，各處如附表九所示之主刑及從刑。

應執行有期徒刑壹年貳月。

扣案如附表三、附表五所示之物、附表六編號5 所示之物、及未扣案之門號0000000000號行動電話SIM 卡壹枚均沒收。

史隆進明知為禁藥而販賣，處有期徒刑肆月，扣案如附表一之一所示之物均沒收之。

又明知為禁藥而販賣，處有期徒刑肆月，扣案如附表一之二所示之物均沒收之。

應執行處有期徒刑陸月，緩刑貳年，且應自本判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣陸萬元，並應各向被害人美商輝瑞產品公司、美商禮來大藥廠、美商曼秀雷敦股份有限公司、新加坡商虎豹股份有限公司分別支付新臺幣伍萬元。

扣案如附表一之一、附表一之二所示之物均沒收。

事 實

一、吳金財部分：㈠吳金財前於民國97年間因違反商業會計法案件，經臺灣臺北地方法院以97年度簡字第4578號判決判處有期徒刑5 月確定，於98年4 月1 日易科罰金執行；

又於97年3 月29日在桃園國際機場遭查獲違反藥事法案件，經臺灣桃園地方法院以98年度訴字第435 號判決判處有期徒刑4 月確定；

上開2 罪復經臺灣桃園地方法院於99年4 月15日以99年度聲字第852 號裁定定其應執行刑為有期徒刑7 月確定，吳金財於同年6 月3 日入監執行，於同年8 月2 日縮刑期滿執行完畢。

詎其仍不知悔改，明知下列事項：⒈製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關（即行政院衛生署，下稱衛生署）查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入。

而未經核准，擅自製造之藥品，即屬偽藥；

除旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者外，未經核准擅自輸入之藥品，即屬禁藥；

不得明知為偽藥或禁藥而販賣、意圖販賣而陳列，且不得明知為冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤之藥物而販賣。

⒉「威而鋼膜衣錠100 公絲」（Viragra Film-Coated Tablets 100mg ）之藥品（下稱威而鋼），其製造廠為PfizerAustralia Pty Limited ，指定使用於成年男性勃起功能障礙之適應症，業經衛生署於88年1 月30日核准藥商輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱輝瑞大藥廠）輸入、販賣，並發給藥品許可證（衛署藥輸字第022383號，有效日期：103 年1 月30日）。

⒊如附表十所示之商標圖樣，係美商輝瑞產品公司向經濟部中央標準局（嗣於88年1 月26日正式改制為智慧財產局）取得商標權（其註冊號數、指定使用之商品、專用期間，如附表十所示）。

不得明知為未得商標權人同意，於同一「西藥」商品，使用相同註冊商標之商品而販賣。

㈡吳金財竟不知悔改，仍先後為下列行為：⒈於97年3 月29日後某日至98年8 月間之某日，基於輸入、販賣禁藥之犯意，向姓名及基本年籍資料不詳之成年男子販入以男女壯陽、催情為主之如附表一之二、附表二、附表三、附表四、附表五編號1 至19、附表六所示之禁藥、偽藥（其中編號5 之「威而鋼」並非Pfizer Australia Pty Limited所製造，亦非輝瑞大藥廠所輸入，而係由姓名及基本年籍資料不詳之成年人未經核准擅自製造之偽藥。

此「威而鋼」藥罐上標籤上有未得商標權人美商輝瑞產品公司同意，於同一「西藥」商品，使用相同於附表十所示之註冊商標，且有冒用威而鋼之藥物名稱，並標示偽造之製造商地址等私文書，係用以表示為原廠製造之威而鋼藥品，而屬偽造之私文書，而屬偽藥、冒用他人藥物之名稱、標籤之藥物、及仿冒商標商品，其上並有偽造之私文書），以及附表五編號20至30之包裝外盒與標籤，嗣吳金財即以下述於陳旺男處寄賣、賣斷予史隆進、魏武成、吳來春及賴鐘蕙蘭之方式販賣之。

⒉於98年8 月間，前往雲林縣北港鎮之牛墟市場，向史隆進推銷其所販入之禁藥，並於同年8 月至99年2 月3 日間之某日，以新臺幣（下同）30元至400 元不等之價格，將如附表一之二所示之禁藥在前開牛墟市場出售予史隆進。

嗣史隆進於同年2 月3 日上午11時許，在前開牛墟市場擺攤，意圖販賣而陳列如附表一之二所示之禁藥，擬販售予不特定之人時，經檢調人員會同雲林縣衛生局人員，當場在史隆進前揭攤位及其所有之車號5281-RG 號廂型車內查扣史隆進所有、如附表一之二所示之禁藥。

⒊於98年10月間某日，接獲賴鐘蕙蘭來電訂購「德國陰莖增大丸（即金聖力壯陽藥）」、「金功夫（補充理由書誤載金工夫）」、「一炮到天亮」、「精剛壯增大丸」、及「威而鋼」等，吳金財遂另行起意，將如附表六編號1 至4所示之禁藥、及編號5 所示之威而鋼偽藥（含冒用他人藥物之名稱、標籤之藥物、及仿冒商標商品，其上並有前開偽造之私文書），交由不知情之姓名及基本年籍資料不詳之蔡姓成年男子送至臺北市○○區○○街和平醫院附近某水果攤位處予賴鐘蕙蘭，足生損害於美商輝瑞產品公司、藥品原廠Pfizer Australia Pty Limited、經准許之藥商輝瑞大藥廠、及藥政管理之正確性與公眾。

嗣經警方於99年4 月30日搜索賴鐘蕙蘭位於臺北市○○區○○街、華西街街口之攤位，並查扣如附表六編號2 至5 所示之禁藥、偽藥；

復於同年10月4 日搜索賴鐘蕙蘭位於高雄市○○區○○路108 號之住處，查扣賴鐘蕙蘭所有、如附表六編號1 所示之禁藥。

⒋於98年10月至99年6 月3 日間之某日，另行起意，出售如附表二編號3 至13所示之禁藥予吳來春，相約於新北市三重區某圖書館前，以一手交錢、一手交貨方式完成交易。

嗣於同年10月4 日，經檢調人員搜索吳來春位於桃園縣中壢市○○里○○○街○○巷5 號之住處，查扣吳來春所有、如附表二編號3 至13所示之禁藥。

⒌於98年10月間，前往雲林縣北港鎮之牛墟市場，向陳旺男推銷其所販入之禁藥，吳金財並告知陳旺男可先寄賣禁藥，待售出後再就銷售利潤拆帳，陳旺男經考慮後，於同年12月初應允吳金財之提議，渠等二人即基於共同意圖販賣而陳列禁藥之犯意聯絡，由吳金財陸續將如附表三所示之禁藥予陳旺男寄賣，由陳旺男定期在前開北港牛墟市場、臺南縣善化鎮之牛墟市場、臺南縣東山鄉、安定鄉、柳營鄉、隆田鄉、下營鄉等夜市擺攤，意圖販賣予不特定人而陳列如附表三所示之禁藥。

嗣經檢調人員於99年10月4日搜索陳旺男位於臺南市麻豆區南勢里24號之17住處，並查扣吳金財所有而寄賣於陳旺男處之如附表三所示之禁藥。

⒍因吳金財於99年6 月3 日因前述違反藥事法案件入監服刑，遂指示其女友蕭映雪在其服刑期間，以吳金財所有之0000000000號行動電話門號、及原持用之0000000000號行動電話門號代為處理禁藥之訂貨、送貨事宜，渠等二人即基於共同販賣禁藥之犯意聯絡，由蕭映雪於同年月8 日接獲吳來春來電訂購「一炮到天亮」、「克林頓」，並於同年月11日（起訴書、原判決誤載為同年月10日）中午12時30分，在桃園火車站，將附表二編號1 、2 之禁藥交予吳來春並收取5,000 元之價金。

嗣於同年10月4 日，經檢調人員搜索吳來春位於桃園縣中壢市○○里○○○街○○巷5 號之住處，查扣吳來春所有、如附表二編號1 、2 所示之禁藥。

檢調人員並於同日搜索吳金財位於新北市○○區○○路○ 段66號12樓之6 住處，查扣吳金財所有、如附表五所示之禁藥。

⒎於99年8 月3 日（吳金財因前述違反藥事法案件執行完畢出監）至同年月10日4 日間之某日，另行起意，在其位於新北市○○區○○路○ 段66號12樓之6 住處，以一手交錢、一手交貨之方式，將如附表四所示之禁藥出售予魏武成。

嗣經警方於同年10月4 日搜索魏武成位於新北市○○區○○路○○○ 巷27號4 樓之住處，查扣魏武成所有、如附表四所示之禁藥。

二、史隆進部分：㈠史隆進每逢日期尾數3 、6 、9 日之上午及每逢日期尾數2、5 、8 日之上午，分別在雲林縣北港鎮牛墟市場、臺南縣善化鎮牛墟市場擺攤營生，其明知下列情事：⒈製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關（即衛生署）查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入。

而未經核准，擅自製造之藥品，即屬偽藥；

除旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者外，未經核准擅自輸入之藥品，即屬禁藥；

不得明知為偽藥或禁藥而販賣，且不得明知為冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤之藥物而販賣。

⒉如附表十至十二所示之商標圖樣，係各商標權人向經濟部中央標準局、智慧財產局取得商標權（其註冊號數、指定使用之商品、專用期間，均如附表十至十二所示）。

不得明知為未得商標權人同意，於同一「西藥」、「藥品藥劑」商品，使用相同或近似註冊商標之商品（即仿冒商標商品）而販賣。

⒊「" 新加坡" 虎標萬金油（白）」（Tiger Balm White"Singapore" ）之藥品，其製造廠為HAW PAR HEALTHCARE，指定使用於蚊蟲叮咬、皮膚搔癢、暫時緩解肌肉酸痛或頭痛之適應症，業經衛生署於95年6 月7 日核准藥商臺灣泰格醫藥股份有限公司（下稱泰格公司）輸入，並發給「製劑」藥品許可證（衛署成輸字第000004號，有效日期：100 年6 月7 日）。

「" 新加坡" 虎標萬金油（紅）」之藥品，其製造廠為HAW PAR HEALTHCARE，指定使用於蚊蟲叮咬、皮膚搔癢、暫時緩解肌肉酸痛或頭痛之適應症，業經衛生署於95年5 月19日核准藥商泰格公司輸入，並發給「製劑」藥品許可證（衛署成輸字第000003號，有效日期：100 年5 月19日）。

⒋「曼秀雷敦軟膏」（MENTHOLATUM OINTMENT）之藥品，其製造廠為臺灣東洋藥品工業股份有限公司中壢廠，指定使用於燙傷、刀傷、昆蟲咬傷、一般外傷之適應症，業經衛生署於83年8 月31日核准藥商臺灣曼秀雷敦股份有限公司（下稱臺灣曼秀雷敦公司）製造，並發給「製劑」藥品許可證（衛署成製字第009729號，有效日期：103 年5 月25日）。

⒌「犀利士膜衣錠20公絲」（Cialis Film--Coated Tablets 20mg）之藥品（下稱犀利士），其製造廠為Lilly DelCaribe Inc. ，指定使用於治療勃起功能障礙之適應症，業經衛生署於92年7 月9 日核准藥商臺灣禮來股份有限公司（下稱臺灣禮來公司）輸入，並發給「製劑」藥品許可證（衛署藥輸字第023774號，有效日期：102 年7 月9 日）。

⒍威而鋼之製造廠為Pfizer Australia Pty Limited，指定使用於成年男性勃起功能障礙之適應症，業經衛生署於88年1 月30日核准藥商輝瑞大藥廠輸入，並發給「製劑」藥品許可證（衛署藥輸字第022383號，有效日期：103 年1月30日）。

㈡詎史隆進基於販賣偽藥及禁藥、販賣冒用他人藥物名稱、標籤、仿單之藥物、販賣仿冒商標商品之犯意，先後為下列行為：⒈於97年間起，向居住於高雄市鹽埕區之吳玉霞（已歿，起訴書誤載為不詳人士）販入附表一之二所示之偽藥及禁藥，其中：⑴編號32之「虎標萬金油」：①此「虎標萬金油」並非HAW PAR HEALTHCARE所製造，亦非泰格公司所輸入，而係由姓名及基本年籍資料不詳之成年人未經核准擅自製造之偽藥。

②印有仿冒虎豹商標（即未得商標權人虎豹股份有限公司《下稱虎豹公司》同意而使用相同、近似於附表十二所示之註冊商標圖樣）、冒用虎標萬金油之藥物名稱、偽造之製造商地址、成分、使用方法等藥品資訊（私文書）、及偽造使用期限（準私文書）用以表示為原廠製造之虎標萬金油藥品的包裝盒。

③印有仿冒虎豹商標之虎豹萬金油包裝紙。

④印有仿冒虎豹商標之虎豹萬金油瓶罐。

⑤偽造之製造商資訊、成分、適應症等藥品資訊之虎標萬金油仿單（私文書）。

⑥以上藥物及其包裝盒、包裝紙、瓶罐、仿單均為偽藥、冒用他人藥物之名稱、仿單、標籤之藥物、及仿冒商標商品，其上並有偽造之私文書。

⑵編號77之「曼秀雷敦軟膏」：①此「曼秀雷敦軟膏」並非臺灣東洋藥品工業股份有限公司中壢廠所製造，而係由姓名及基本年籍資料不詳之成年人未經核准擅自製造之偽藥。

②印有仿冒曼秀雷敦商標（即未得商標權人美商曼秀雷敦股份有限公司《下稱美商曼秀雷敦公司》、被授權人臺灣曼秀雷敦股份有限公司《下稱臺灣曼秀雷敦公司》同意而使用相同於附表十一所示之註冊商標圖樣）、冒用曼秀雷敦之藥物名稱、偽造之製造商地址、用途、成分、效能注意事項等藥品資訊（私文書）、及偽造之批號、條碼（準私文書）用以表示為原廠製造之曼秀雷敦藥品的包裝盒。

③印有仿冒曼秀雷敦商標、冒用曼秀雷敦之藥物名稱、偽造之製造商地址、成分、使用方法等藥品資訊（私文書），用以表示為原廠製造之曼秀雷敦藥品的瓶罐。

④以上藥物及其包裝盒、瓶均為偽藥、冒用他人藥物之名稱、標籤之藥物、及仿冒商標商品，其上並有偽造之私文書。

⑶編號99、100 之「威而鋼」：①此「威而鋼」並非Pfizer Australia Pty Limited所製造，亦非輝瑞大藥廠所輸入，而係由姓名及基本年籍資料不詳之成年人未經核准擅自製造之偽藥。

②此「威而鋼」藥罐上標籤、封口錫箔、仿單、包裝盒、鋁箔片上有未得商標權人美商輝瑞產品公司同意，於同一「西藥」商品，使用相同於附表十所示之註冊商標。

且藥罐上標籤、包裝盒上有冒用威而鋼之藥物名稱，並標示偽造之製造商地址、成分等私文書，及偽造之條碼、有效日期之準私文書，上開文字（即藥品資訊）及符號（即條碼、有效日期）係用以表示為原廠製造之威而鋼藥品，而屬偽造之私文書及準私文書。

③另有仿單，有冒用威而鋼之藥物名稱，並標示偽造之製造商地址、成分等藥品說明文字，用以表示為原廠製造之威而鋼藥品，而屬偽造之私文書。

④以上藥物及其藥罐、封口錫箔、仿單、包裝盒、鋁箔片均為偽藥、冒用他人藥物之名稱、仿單、標籤之藥物、及仿冒商標商品，其上並有偽造之私文書及準私文書。

⑷編號101之「犀利士」①此「犀利士」並非為Lilly Del Caribe Inc. 所製造，亦非臺灣禮來股份有限公司所輸入，而係由姓名及基本年籍資料不詳之成年人未經核准擅自製造之偽藥。

②此「犀利士」藥罐上包裝盒、仿單、鋁箔片上有未得商標權人禮來大藥廠同意，於同一「西藥」商品，使用相同於附表十所示之註冊商標。

並有冒用犀利士之藥物名稱，並標示偽造之製造商地址、成分等私文書，及偽造之條碼、有效日期之準私文書，上開文字（即藥品資訊）及符號（即條碼、有效日期）係用以表示為原廠製造之犀利士藥品，而屬偽造之私文書及準私文書。

③另有仿單，有冒用犀利士之藥物名稱，並標示偽造之製造商地址、成分等藥品說明文字，用以表示為原廠製造之威而鋼藥品，而屬偽造之私文書。

④以上藥物及其藥罐、封口錫箔、仿單、包裝盒、鋁箔片均為偽藥、冒用他人藥物之名稱、仿單、標籤之藥物、及仿冒商標商品，其上並有偽造之私文書及準私文書。

⒉迨史隆進於98年間認識吳金財後，即於同年8 月至99年2月3 日間之某日，向吳金財販入如附表一之一所示之禁藥。

其後史隆進即定期在前開牛墟市場擺攤，意圖販賣予不特定人而陳列如附表一之一、一之二所示之禁藥、偽藥（含冒用他人藥物之名稱、仿單、標籤之藥物、及仿冒商標商品，其上並有前開偽造之私文書及準私文書，下稱偽冒外包裝、仿單、標籤）。

嗣史隆進於同年2 月3 日上午11時許，在前開牛墟市場擺攤，意圖販賣而陳列如附表一之一、一之二所示之禁藥、偽藥（含偽冒外包裝、仿單、標籤），擬販售予不特定之人時，經檢調人員會同雲林縣衛生局人員，當場在史隆進前揭攤位及其所有之車號5281-RG 號廂型車內查扣史隆進所有、如附表一之一、一之二所示之禁藥、偽藥（含偽冒外包裝、仿單、標籤）。

理 由

一、有關證據之證據能力部分：查檢察官、被告對於本案認定被告犯罪事實所憑之供述證據（下稱相關供述證據）之證據能力，均表示無意見（本院卷第1 冊第131 至151 頁之準備程序筆錄、第214 至234 頁之審判筆錄。

本案卷宗冊數如附表十三所示），故依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應視為檢察官、被告已同意相關供述證據均可作為證據。

經斟酌相關供述證據，其任意性並無欠缺，亦非違法取得，且無證明力明顯過低之情形，並經原審及本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故均得採為證據。

二、被告吳金財部分：㈠「威而鋼膜衣錠100 公絲」（Viragra Film-Coated Tablets 100mg ）之藥品（即威而鋼），其製造廠為Pfizer Australia Pty Limited，指定使用於成年男性勃起功能障礙之適應症，業經衛生署於88年1 月30日核准藥商輝瑞大藥廠輸入、販賣，並發給藥品許可證（衛署藥輸字第022383號，有效日期：103 年1 月30日），此有藥品許可證在卷可稽（本院卷第1 冊第95頁）。

㈡如附表十所示之商標圖樣，係美商輝瑞產品公司向經濟部中央標準局取得商標權，其註冊號數、指定使用之商品、專用期間，如附表十所示，此有商標註冊資料在卷可稽（本院卷第1冊第96至98頁）。

㈢如附表一之二、附表二、附表三、附表四、附表五編號1 至19、編號20至30之包裝外盒與標籤、附表六編號1 至4 所示之物，經行政院衛生署食品藥物管理局（下稱FDA ）、行政院衛生署中醫藥委員會（下稱中醫藥委員會）、所屬藥廠鑑驗結果含有西藥成分（如上開附表之「鑑驗結果」欄所示）。

而附表一之一、二至六所示之藥品，並未有行政院衛生署核准許可字號、外包裝多為簡體字、產地多為大陸等地，非屬臺灣生產，業經原審勘驗後製作勘驗筆錄在卷（原審卷第1 冊第244 至245 頁，原審卷第2 冊第128 至130 頁），且其包裝外觀可明顯辨認係宣稱具有療效之藥品（如附表一之二、附表二、附表三、附表四、附表五編號1 至19、編號20至30之包裝外盒與標籤、附表六編號1 至4之 「外觀」欄所示，業經本院勘驗屬實，製有勘驗筆錄、附表及照片，本院卷第1 冊第234 、242 至271 頁，本院卷第2 冊第1 至203頁）。

是以上開藥品均屬藥事法第22條第2款未經核准即擅自輸入之禁藥（最高法院90年度臺上字第7724號刑事判決參照）。

㈣附表六編號5 之「威而鋼」並非Pfizer Australia Pty Limited所製造，亦非輝瑞大藥廠所輸入，而係由姓名及基本年籍資料不詳之成年人未經核准擅自製造之偽藥。

此「威而鋼」藥罐上標籤上有未得商標權人美商輝瑞產品公司同意，於同一「西藥」商品，使用相同於附表十所示之註冊商標，且有冒用威而鋼之藥物名稱，並標示偽造之製造商地址等私文書，係用以表示為原廠製造之威而鋼藥品，而屬偽藥、冒用他人藥物之名稱、標籤之藥物、及仿冒商標商品，其上並有偽造之私文書，此有照片、輝瑞大藥廠股份有限公司99年7月2 日函、華友科技顧問股份有限公司99年6 月8 日檢驗報告在卷可稽（他案偵查卷第5 冊第26、60至62頁）。

㈤訊據被告吳金財於原審及本院審理時坦承事實欄第一㈡⒈至⒎項販賣禁藥、偽藥之犯行（原審卷第2 冊第11 1頁反面之準備程序筆錄、第215 頁反面之審判筆錄，本院卷第1 冊第86、131 、151 頁之準備程序筆錄、第239 、240 頁之審判筆錄）。

且被告吳金財分別於事實欄第一㈡⒉至⒎項所示時間、地點，寄賣禁藥於陳旺男處，且出售禁藥予史隆進、魏武成、吳來春，並出售禁藥、偽藥予賴鐘蕙蘭，業據被告吳金財於原審及本院審理時坦承不諱，核與被告史隆進之供述（本院卷第1 冊第85至89、130 至153 、214 、239 頁）及證述（偵查卷第1 冊第38至40頁，原審卷第3 冊第100 頁至109 頁），蕭映雪之供述，吳來春之供述及證述（證述部分見偵查卷第5 冊第40至44頁，原審卷第3 冊第92至93頁反面），陳旺男之供述及證述（證述部分見偵查卷第5 冊第66至69頁，原審卷第3 冊第94頁反面至95頁），魏武成之供述及證述（證述部分見偵查卷第5 冊第79至84頁，原審卷第3 冊第86頁反面至88頁），以及賴鐘蕙蘭之供述（他案偵查卷第5 冊第15至17、34至35頁，他案一審卷第3 冊第24至25、27至29頁）及證述（偵查卷第5 冊第59頁）等情節大致相符，且被告吳金財與吳來春之監聽譯文（聲搜卷第44至45頁反面）、蕭映雪與吳來春於99年6 月8 日、10日、11日之監聽譯文（偵查卷第5 冊第142 至145 頁，聲搜卷第45頁反面至47頁）、被告吳金財與陳旺男之監聽譯文（聲搜卷第52至53頁）、被告吳金財與魏武成之監聽譯文（聲搜卷第59頁反面至60頁）附卷、以及附表一之二、附表二、附表三、附表四、附表五編號1 至19所示之禁藥、附表五編號20至30所示之包裝外盒與標籤、附表六所示之禁藥、偽藥扣案可稽。

另有關被告吳金財販入、售出各該禁藥、偽藥之具體時間、地點、禁藥種類及數量、價格，本院請檢察官確認，並指明足以證明上開犯行之相關證據（本院卷第1 冊第87頁），惟未見檢察官為任何說明，本於罪疑唯輕原則，僅能認定被告吳金財有違事實欄第一㈡⒈至⒎項所載之行為。

故本件事證明確，被告吳金財犯行洵堪認定，應依法論科。

三、被告史隆進部分：㈠如附表十至十二所示之商標圖樣，係各商標權人向經濟部中央標準局、智慧財產局取得商標權，其註冊號數、指定使用之商品、專用期間，均如附表十至十二所示，此有商標註冊資料在卷可稽（本院卷第1 冊第96至118 頁）。

㈡下列事項，有藥品許可證附卷可稽（本院卷第1 冊第99、101、106 至107 頁）：⒈「" 新加坡" 虎標萬金油（白）」（Tiger Balm White"Singapore" ）之藥品，其製造廠為HAW PAR HEALTHCARE，指定使用於蚊蟲叮咬、皮膚搔癢、暫時緩解肌肉酸痛或頭痛之適應症，業經衛生署於95年6 月7 日核准藥商泰格公司輸入，並發給「製劑」藥品許可證（衛署成輸字第000004號，有效日期：100 年6 月7 日）。

「" 新加坡" 虎標萬金油（紅）」之藥品，其製造廠為HAW PAR HEALTHCARE，指定使用於蚊蟲叮咬、皮膚搔癢、暫時緩解肌肉酸痛或頭痛之適應症，業經衛生署於95年5 月19日核准藥商泰格公司輸入，並發給「製劑」藥品許可證（衛署成輸字第000003號，有效日期：100 年5 月19日）。

⒉「曼秀雷敦軟膏」（MENTHOLATUM OINTMENT）之藥品，其製造廠為臺灣東洋藥品工業股份有限公司中壢廠，指定使用於燙傷、刀傷、昆蟲咬傷、一般外傷之適應症，業經衛生署於83年8 月31日核准藥商臺灣曼秀雷敦公司製造，並發給「製劑」藥品許可證（衛署成製字第009729號，有效日期：103 年5 月25日）。

⒊「犀利士膜衣錠20公絲」（Cialis Film--Coated Tablets 20mg）之藥品（即犀利士），其製造廠為Lilly Del Caribe Inc. ，指定使用於治療勃起功能障礙之適應症，業經衛生署於92年7 月9 日核准藥商臺灣禮來公司輸入，並發給「製劑」藥品許可證（衛署藥輸字第023774號，有效日期：102 年7 月9 日）。

㈢如附表一之一、一之二所示之物，經FDA 、中醫藥委員會、所屬藥廠鑑驗結果含有西藥成分（如上開附表之「鑑驗結果」欄所示），且多未有行政院衛生署核准許可字號、外包裝多為簡體字、產地多為大陸等地，非屬臺灣生產，此有原審勘驗筆錄在卷供參（原審卷第2 冊第128 至130 頁），且其包裝外觀可明顯辨認係宣稱具有療效之藥品，業經本院勘驗屬實，製有勘驗筆錄、附表及照片，本院卷第1 冊第234 、242 至271 頁，本院卷第2 冊第1 至28頁）。

是以上開藥品均屬藥事法第22條第2款未經核准即擅自輸入之禁藥（最高法院90年度臺上字第7724號刑事判決參照）。

另附表一之一編號32之「虎標萬金油」、編號77之「曼秀雷敦軟膏」、編號99、100 之「威而鋼」、編號101 之「犀利士」，及其包裝盒、包裝紙、瓶罐、仿單、藥瓶、封口錫箔、鋁箔片均為偽藥、冒用他人藥物之名稱、仿單、標籤之藥物、及仿冒商標商品，其上並有偽造之私文書及準私文書（如上開附表之「外觀」欄所示，業經本院勘驗屬實，製有勘驗筆錄、附表及照片，本院卷第1 冊第151 至152 、154 至180 頁）。

㈣訊據被告史隆進對於上揭犯罪事實坦承不諱，核與被告吳金財供述情節（本院卷第1 冊第85至89、130 至153 、214 、239 頁）相符，並有所查獲之藥品及現場所拍攝相片附卷（偵查卷第2 冊第9 至12頁）、附表一之一、一之二所示之物扣案可稽。

故本件事證明確，被告史隆進犯行洵堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑：㈠新舊法之比較適用：⒈藥事法：被告行為後，藥事法於100 年12月7 日修正公布第19條第2項、增訂第19條第3項、第34條，惟均與本案相關法條並未修正，故無須就此部分為新舊法之比較。

⒉商標法：⑴被告行為後，商標法於99年8 月25日修正公布第4條、第94條，惟均與本案相關法條並未修正，故無須就此部分為新舊法之比較。

⑵嗣商標法於100 年8 月25日修正公布，於101 年7 月1日施行，修正前第82條規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50,000元以下罰金。」

修正為第97條：「明知他人所為之前2 條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50,000元以下罰金；

透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。」

其法定刑並未變更，惟修正後第97條所欲規範者，為修正後第95條、第96條行為主體以外，其他行為人之可罰行為，且增列意圖販賣而持有者為處罰之對象，並明確將透過電子媒體或網路方式而販賣、或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入侵權商品之行為列為處罰之對象（第97條之修正理由第一至四項參照）。

被告2 人所為，除涉犯修正後第97條之販賣仿冒商標商品罪外，均尚涉犯同條之意圖販賣而持有罪，經比較新、舊法結果，仍以適用行為時法律即92年5 月28日修正公布之商標法對被告2 人較為有利。

㈡核被告吳金財所為：⒈被告吳金財如事實欄第一㈡⒈項之所為，係犯藥事法第83條第1項之販賣禁藥、偽藥罪、第86條第2項之販賣冒用他人藥物名稱仿單標籤之藥物罪、及92年5 月28日修正公布之商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪。

⒉被告吳金財如事實欄第一㈡⒉項之所為，係犯藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪。

⒊被告吳金財如事實欄第一㈡⒊項之所為，係犯藥事法第83條第1項之販賣禁藥、偽藥罪、第86條第2項之販賣冒用他人藥物名稱仿單標籤之藥物罪、92年5 月28日修正公布之商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪、及刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。

⒋被告吳金財如事實欄第一㈡⒋項之所為，係犯藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪。

⒌被告吳金財如事實欄第一㈡⒌項之所為，係犯藥事法第83條第1項之意圖販賣而陳列禁藥罪。

⒍被告吳金財如事實欄第一㈡⒍項之所為，係犯藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪。

⒎被告吳金財如事實欄第一㈡⒎項之所為，係犯藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪。

㈢核被告史隆進所為：⒈被告史隆進如事實欄第二㈡⒈項之所為，係犯藥事法第83條第1項之販賣禁藥、偽藥罪、第86條第2項之販賣冒用他人藥物名稱仿單標籤之藥物罪、92年5 月28日修正公布之商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪。

⒉被告史隆進如事實欄第二㈡⒉項之所為，係犯藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪。

⒊被告史隆進嗣後意圖販賣而陳列禁藥、偽藥之低度行為，為販入禁藥、偽藥之高度行為所吸收，不另論罪。

另附表一之一編號32、77、99至101 所示之物上雖有偽造之私文書及準私文書，惟被告史隆進販入後雖有擺攤意圖販賣之情，惟因無證據證明被告史隆進有何售出之行為，自不該當行使偽造私文書及準私文書之罪，附此敘明。

㈣被告吳金財與陳旺男就意圖販賣而陳列如附表三所示之禁藥部分（如事實欄第一㈡⒌項），被告吳金財與蕭映雪就販賣如附表二編號1 、2 之禁藥予吳來春部分（如事實欄第一㈡⒍項），有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈤被告吳金財利用不知情之蔡姓男子將藥交付賴鐘蕙蘭，遂行其販賣禁藥之犯行，為間接正犯。

㈥被告吳金財如事實欄第一㈡⒈項之所犯數罪，係以一行為同時觸犯上開各罪名，並侵害數個商標權財產法益，為想像競合犯，應從一重之販賣禁藥罪論處。

另被告吳金財如事實欄第一㈡⒊項之所犯數罪，係以一行為同時觸犯上開各罪名，並侵害數個商標權財產法益，為想像競合犯，應從一重之販賣禁藥罪論處。

㈦按刑法修正廢止連續犯之規定後，除具有複次行為外觀之接續犯、集合犯仍為一罪評價外，各複次行為當本於一行為一罪一罰之原則予以論處。

而被告吳金財就如事實欄第一㈡⒈至⒎項所為之行為，其行為態樣有別，且係因不同買受者之要約而決意售出、或意圖販賣而陳列，且在時間差距上，既可以分開，應係基於各別之犯意，屬數行為，而非接續單一犯意、單一行為之數舉動，在刑法評價上，各具獨立性，即不符接續犯、集合犯之要件，而應予分論併罰。

另被告史隆進係向不同之人分別販入禁藥、偽藥，且在時間差距上，既可以分開，應係基於各別之犯意，屬數行為，而非接續單一犯意、單一行為之數舉動，在刑法評價上，各具獨立性，即不符接續犯、集合犯之要件，而應予分論併罰。

起訴書認成立接續犯，原判決認成立集合犯，均有未洽。

㈧按刑法第47條第1項所謂「受徒刑之執行完畢」，在數罪併罰之案件，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。

若數罪中之一罪先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則先前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢（最高法院101 年度臺上字第1732號刑事判決參照）。

查被告吳金財前於97年間因違反商業會計法案件，經臺灣臺北地方法院以97年度簡字第4578號判決判處有期徒刑5 月確定，於98年4 月1 日易科罰金執行；

又於97年3 月29日在桃園國際機場遭查獲違反藥事法案件，經臺灣桃園地方法院以98年度訴字第435 號判決判處有期徒刑4 月確定；

上開2 罪復經臺灣桃園地方法院於99年4 月15日以99年度聲字第852 號裁定定其應執行刑為有期徒刑7 月確定，吳金財於同年6 月3 日入監執行，於同年8 月2 日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄在卷可參（本院卷第1 冊第200 至203 頁），其受有期徒刑之執行完畢後5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪名（如事實欄第一㈡⒎項），為累犯，所犯均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

至被告吳金財所犯如事實欄第一㈡⒈至⒍項，則未符前開規定，而不構成累犯，附此敘明。

㈨就被告吳金財涉犯藥事法第86條第2項之罪、及刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪部分，以及起訴書僅記載被告吳金財僅輸入如附表五所示之禁藥，就如附表一之二、附表二、附表三、附表四、附表六所示之禁藥、偽藥部分，以及被告史隆進涉犯藥事法第86條第2項之罪部分，雖均未據檢察官起訴，惟此部分與前開論罪科刑部分各有想像競合之裁判上一罪關係，均為起訴效力之所及，本院自得審究。

另被告吳金財販賣禁藥、偽藥予賴鐘蕙蘭之犯行，起訴書雖未記載其販賣何品項藥品，嗣經檢察官到庭陳述（原審卷第2 冊第215 頁反面），並提出100 年度蒞字第1702號補充理由書附卷可參（原審卷第3 冊第48頁），嗣於上訴書具體指明（本院卷第1 冊第48頁），是本院就此自得審理。

㈩檢察官以被告2 人所為應分論併罰，且賴鐘蕙蘭於另案遭查扣威而鋼偽藥仿冒品在內（臺灣臺北地方法院100 年度智訴字第24號《應係「100 年度智訴字第25號」之誤載》刑事判決），故認原審以賴鐘蕙蘭等未查扣威而鋼、犀利士偽藥，認定被告吳金財未販售威而鋼、犀利士偽藥予史隆進，其認事用法顯有違誤等語，其上訴為有理由，且由於原判決有下列可議之處，其認事用法有誤，自應由本院予以撤銷改判：⒈原審認定被告吳金財另構成輸入禁藥罪，且被告2 人均成立集合犯，惟卷內證據至多僅能證明被告2 人涉犯如事實欄所述之行為，且按刑法上有關製造、販賣之罪（包括製造或販賣毒品、槍彈、偽藥、禁藥等），在立法者預定之構成要件類型上，並非屬於必須反覆或繼續實行始能成立之犯罪，且該等製造、販賣行為，常有單一或偶發性製造之情形，亦非絕對具有反覆、繼續實行之特徵（最高法院100 年度臺上字第4242號刑事判決參照），是原審有關集合犯之認定，與刪除連續犯之修法意旨難謂符合，且反較連續犯刪除前之法律適用較為寬鬆，與刑罰評價之公平性有違，顯有違誤。

⒉原審漏未審酌被告吳金財販賣附表六編號5 所示之威而鋼偽藥予賴鐘蕙蘭部分，自有未洽。

⒊原審漏未沒收扣案附表六編號5 所示之物，且附表一之一編號32、77、99至101 所示之偽藥，應依92年5 月28日修正公布之商標法第83條規定沒收，原審誤依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

爰審酌：⒈被告2 人均係因貪圖不法利得，進行販賣禁藥、偽藥，且明知藥物良窳影響人類身體結構及生理機能甚鉅，猶販賣禁藥、偽藥，無視國民健康，故意違背國家法令及政府管制，以及各該被告輸入或販賣禁藥、偽藥之次數多寡程度；

⒉被告吳金財為國中畢業，目前任廚師工作，月薪約30,000元左右，現已離婚，扶養母親及2 名子女（本院卷第1冊第88頁之準備程序筆錄），而前曾有違反藥事法案件之前案紀錄（本院卷第1 冊第200 至203 頁之臺灣高等法院被告前案紀錄）；

⒊被告史隆進為國小肄業，不識字，現罹患大腸癌，目前無業（本院卷第1 冊第88頁之準備程序筆錄），雖有竊盜等前案紀錄，自64年後即未再觸犯刑典之行徑（本院卷第1 冊第207 至210 頁之臺灣高等法院被告前案紀錄）；

⒋被告吳金財雖坦承犯行，惟迄未與告訴人和解；

而被告史隆進則坦承全部犯行，檢察官及告訴人表明同意被告史隆進所提之賠償及公益金條件（本院卷第1 冊第152 頁之準備程序筆錄）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

雖被告吳金財表明其大姐願意代為支付公益捐，請求從輕量刑等語（本院卷第1 冊第241 頁之審判筆錄），惟被告吳金財已有前案紀錄，就其中部分犯行構成累犯，自應以諭知適當之刑度如主文所示。

查被告史隆進前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告（本院卷第1 冊第207 至210 頁之臺灣高等法院被告前案紀錄），爰審酌其於本院審理時均坦承犯行，且表現出相當之悔意，並當庭表明願賠償告訴人各50,000元，請求為附條件之緩刑等語，復經檢察官、告訴人當庭同意（本院卷第1 冊第152 頁之準備程序筆錄），經此次訴訟程序，復經科刑教訓，應已知所警惕而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定，諭知緩刑，以啟自新。

且為促其日後尊重他人智慧財產權及國民之身體健康，並參酌本案侵害情節，以及檢察官、被告史隆進、告訴人之意見，爰依同法第74條第2項第3款、第4款規定，命被告史隆進於判決確定後1 年內向公庫支付60,000元，並應各向美商輝瑞產品公司、美商禮來大藥廠、美商曼秀雷敦股份有限公司、新加坡商虎豹股份有限公司分別支付50,000元。

而此部分命被告史隆進為損害賠償之宣告，依同條第4項規定，得為民事強制執行名義，且依同法第75條之1第1項第4款規定，如有違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，附此敘明。

沒收：⒈被告吳金財部分：⑴扣案如附表三所示之禁藥，為被告吳金財和陳旺男共同販賣，而寄賣在陳旺男之攤位，是上開禁藥仍屬被告吳金財所有，並供其犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。

⑵扣案如附表五所示之物，其中編號1 至19號屬禁藥，而編號20至30號則為禁藥之外包裝，均屬被告吳金財所有供犯罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。

⑶扣案如附表六編號5 所示之威而鋼偽藥，均屬犯92 年5月28日修正公布之商標法第82條所販賣之仿冒商標商品而為法院應義務沒收之物，且尚未經行政機關沒入銷燬，均應依同法第83條規定宣告沒收。

⑷扣案附表一之二、附表二、附表四及附表六編號1 至4所示之禁藥，被告吳金財已販售予史隆進、吳來春、魏武成及賴鐘蕙蘭，上開禁藥非屬被告吳金財所有，是不予宣告沒收。

⑸被告吳金財持用之0000000000號行動電話門號SIM 卡1枚，為被告吳金財所有，此有行動電話0000000000號通聯調閱查詢單在卷可證（偵查卷第1 冊第55頁），供本案犯罪所用，雖未扣案，但並無證據證明業已滅失，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。

至被告吳金財另外持用之0000000000號行動電話門號SIM 卡1 枚非其所有（偵查卷第1 冊第52頁），暨搭配上開2 支門號之行動電話亦無證據證明為其所有，不予宣告沒收。

⒉被告史隆進部分：扣案如附表一之一編號32、77、99至101 之偽藥，應依92年5 月28日修正公布之商標法第83條規定沒收，其餘附表一之一、一之二所示之禁藥，均為被告史隆進所有，並供本案犯罪之用，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。

⒊因前開扣案物及未扣案之0000000000號行動電話門號SIM卡，均與被告輸入、販賣、意圖販賣而陳列之犯行相關，因沒收為從刑之一種，原則上係從屬於主刑而存在，爰依主從不可分之原則，各自附隨於各項主刑而一併宣告沒收之。

不另為無罪諭知之敘明：⒈公訴意旨另以（原審卷第2 冊第111 頁之100 年度蒞字第1702號補充理由書）：⑴被告吳金財於97年3 月29日後之某日起，至99年10月4日間，向年籍姓名不詳、自稱「上官」及「蔡小華」等中國地區之成年男子批購附表附表五、附表六、附表七及附表八編號11、12（即起訴書原附表一編號66、67及附表五編號5 ）所示之禁藥，再以航空郵寄或親自前往中國取貨之方式，接續輸入臺灣地區，復於98年間，將輸入之禁藥售予下游之史隆進等人，因認被告吳金財上開所為涉犯藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪、同法第83條第1項之販賣禁藥罪嫌。

⑵被告吳金財將犀利士及威而鋼販賣予史隆進，因認被告吳金財尚所為涉犯藥事法第82條第1項之輸入偽藥罪、同法第83條第1項之販賣偽藥罪與商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪嫌。

⑶被告史隆進於每逢日期尾數3 、6 、9 日之上午及每逢日期尾數2 、5 、8 日之上午，分別在雲林縣北港鎮北港大橋下之「牛墟」市場及臺南縣善化鎮之「牛墟」市場擺攤販售如附表八所示之禁藥，因認被告史隆進此部分係涉犯藥事法第83條第1項販賣禁藥罪嫌。

⑷除事實欄第一㈡、二㈡項外，被告吳金財、史隆進均有數次售出禁藥之行為。

⑸被告吳金財於97年3 月29日後之某日起至99年10月4 日間輸入附表十四之偽藥、禁藥，復於98年間將附表十四編號1 至5 所示之偽藥、禁藥售予被告史隆進，而被告史隆進每逢日期尾數3 、6 、9 日之上午及2 、5 、8日上午，分別在北港牛墟市場及臺南縣善化牛墟市場擺攤販售，嗣於99年2月3日上午11時許遭查獲。

⒉按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，同法第301條第1項亦有明文。

⒊關於第四⒈⑴項部分：訊據被告吳金財於本院審判期日僅坦承販賣禁藥、偽藥之犯行，堅決否認有何輸入禁藥、偽藥行為，辯稱先前有運輸的前案，被查獲後即未再運輸，伊係向蔡明宏購買、調貨，後來認識蔡明宏，而向其購買、調貨來賣等語（本院卷第1 冊第239 、240 頁之審判筆錄）。

雖被告吳金財前曾坦承有輸入禁藥、偽藥犯行（原審卷第2 冊第11 1頁反面之準備程序筆錄、第215 頁反面之審判筆錄，本院卷第1 冊第86、131 、151 頁之準備程序筆錄），惟因檢察官並未具體敘明被告吳金財各次輸入禁藥、偽藥之時間、地點、種類、數量、價格，並指明相關證據，而被告歷次入出境資料至多僅能證明其入出境之事實，尚難持以認定被告吳金財即有自大陸地區輸入禁藥、偽藥之行為，自不得僅憑被告吳金財之自白，作為有罪判決之唯一證據（刑事訴訟法第156條第2項規定參照），而應為有利於被告吳金財之認定，不成立輸入禁藥、偽藥罪。

另就扣案如附表七、附表八編號11、12所示之物，經送鑑定之結果，並無檢出任何西藥成分，此有行政院衛生署食品藥物管理局99年3 月5 日研字第09900071 91 號檢驗報告書存卷供參，難認此屬藥事法所規範之藥品。

是被告吳金財固然有販入上開物品，並販賣予被告史隆進，但仍無成立同法第82條第1項之輸入禁藥罪、同法第83條第1項之販賣禁藥罪之餘地。

⒋關於第四⒈⑵項部分：⑴被告史隆進雖遭查扣有「威而鋼」、「犀利士」之偽藥，已於前述，而被告史隆進就其所有之「威而鋼」、「犀利士」係向何人所購入，於調查局詢問時先供稱：我所有的產品是向大陸、泰國或高雄港跑船買的，都是大陸商船或臺灣漁船船工返臺及國人赴大陸、香港及泰國等地旅遊順便攜帶入境，威而鋼（瓶裝）是我於98年12月間某日向某一船員買的，犀利士是我於99年1 月間向某一不知名船員買的等語（偵查卷第2 冊第2 頁，偵查卷第1 冊第17至18頁）。

嗣又供稱：調查站於北港牛墟查緝時發現之仿冒「犀利士」、「威而鋼」實際上與居住在新北市三重區一名吳姓男子所訂購等語（偵查卷第1 冊第31至32頁反面）。

而被告史隆進於原審則先後供稱：「威而鋼（瓶裝）」、「威而鋼（盒裝）」、「犀利士」都是跟吳金財買的；

「威而鋼」是吳金財調給我，犀利士是吳玉霞給我等語（原審卷第1 冊第94頁反面、173 頁，原審卷第3 冊第100 頁反面至101 頁）。

是以被告史隆進就其遭查獲之「威而鋼」、「犀利士」之來源前後供述不一。

⑵雖被告史隆進於原審證述供詞前後不一，係因：當初在調查局說「威而鋼」、「犀利士」是跟船員購買，是不想要害人，後來說「威而鋼」、「犀利士」都是跟吳金財購買，是因我不認識字，且大部分都是跟吳金財購買沒有錯，我是從藥品的顏色去辨別威而鋼是青色，犀利士是黃色等，在調查站時會說成犀利士是吳金財的，是因為我那時會緊張，調查員是一項一項藥提示問我等語（原審卷第3 冊第101 頁反面至102 頁、106 頁反面至107 頁）。

復經原審將扣案之「威而鋼」、「犀利士」照片提示予被告史隆進後，其亦能明確指出何種藥品為「威而鋼」、何種藥品係「犀利士」（原審卷第3 冊第107 頁），足見被告史隆進在認知上並無混淆「威而鋼」及「犀利士」兩種藥品之虞。

固然被告史隆進解釋先前所述向船員購入「威而鋼」、「犀利士」之原委係在迴護藥品上手即被告吳金財、吳玉霞，但被告史隆進在調查局時既然已決定全盤託出，且被告史隆進第一次及第二次於調查站接受詢問之時間業間隔近1 個月時間，此有被告史隆進於調查局製作之筆錄附卷可詳，且又係每項藥品分別提示詢問，則被告史隆進當時之陳述即應與實情相符，詎被告史隆進於原審復指出「犀利士」與「威而鋼」分屬被告吳金財與吳玉霞之不同供貨來源，可徵被告史隆進先後數次反覆不一之供述，其可信性甚低，自難以盡信。

⑶被告史隆進復指述被告吳金財除販賣大陸壯陽藥物外，更有主動推銷「威而鋼」乙節（原審卷第3 冊第103 、104 頁），惟由同案被告魏武成、吳來春及陳旺男到庭之證述，均供稱未跟吳金財買過「威而鋼」、「犀利士」，亦未看過吳金財手上有「威而鋼」、「犀利士」，吳金財也沒有推銷西式壯陽藥等語（原審卷第3 冊第85至88、92至95頁），則被告吳金財既然藉販賣各式男女壯陽催情藥品為主，尚且透過大陸地區之「上官」輸入所販賣之藥品，甚至被告吳金財還主動找被告史隆進、陳旺男銷售自己所輸入之禁藥來擴展下游，可見被告吳金財汲汲營營於提高輸入禁藥之銷售量，而「威而鋼」或「犀利士」均係有高度知名度之藥品，比起被告吳金財手中其餘不知所云之禁藥，想必具有更好之銷路，被告吳金財當努力向其他下手推銷為是，但依證人魏武成、陳旺男及吳來春之證言，未見其等有指述被告吳金財曾有告知有「威而鋼」、「犀利士」可供販賣乙事，益證被告吳金財所辯尚屬可信。

⑷綜上，被告史隆進為本案共同被告，雖其對被告吳金財有販賣「威而鋼」、「犀利士」之偽藥犯行指證歷歷，但其證言前後不一，本即可疑，再者，由其餘證人之證詞復無以補強被告史隆進之證述，自難據以為被告吳金財不利之認定。

⒌關於第四⒈⑶項部分：就扣案如附表八所示之藥品，經鑑定後認為並無含西藥成分，或非供醫療用途，不以藥品列管，此有如「鑑驗結果」欄所示之證據可參。

是被告史隆進雖遭查扣有附表八之藥品，無從成立藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪。

⒍關於第四⒈⑷項部分：本院於準備程序曾依刑事訴訟法第161條第1項規定，請檢察官確認上訴書第2 頁第二㈠項所指被告吳金財各次販賣禁藥之具體時間、地點、禁藥種類及數量、價格，並指明足以證明上開犯行之相關證據（本院卷第1 冊第87頁），惟檢察官均未為何陳述，而本案卷內之證據至多僅能證明被告吳金財、史隆進有涉犯事實欄第一㈡、二㈡項所示之犯行，本於罪疑唯輕原則，自不得遽認被告2 人有其他數次售出禁藥或偽藥之行為。

⒎關於第四⒈⑸項部分：如附表十四編號1 、6 所示之物，經行政院衛生署食品藥物管理局（下稱FDA ）於100 年8 月19日以FDA 藥字第1005032197號函覆查無該品之全處分、成分、含量等資料，無法據以判定等語，如附表十四編號2 、4 所示之物，則無法判定是否應以藥品列管（原審卷第2 冊第6 至10頁）。

又如附表十四編號3 、5 所示之物，雖經中醫藥委員會於同年月30日以衛中會藥字第1000014339號函覆：該送驗檢體檢出含中藥材成分，該品以藥品列管等語（原審卷第2 冊第12至24頁）。

惟本院審理時當庭勘驗扣案物，查無附表十四所示之物（本院卷第1 冊第234 頁之審判筆錄），自無從判斷如附表十四所示之物的包裝外觀有無可明顯辨認係宣稱具有療效之藥品，是以本案卷證尚不足以認定如附表十四所示之物係屬偽藥或禁藥，自不得遽謂被告吳金財有輸入、販賣如附表十四所示之物，以及被告史隆進有販入、擺攤販售如附表十四編號1 至5 所示之物的犯行。

⒏綜上，檢察官無法證明此部分犯行，復查無其他證據得認被告此部分涉有任何犯罪，因認不能證明犯罪。

惟檢察官認此部分與前開論罪科刑部分具有想像競合犯、接續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第370條、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項、第86條第2項，92年5 月28日修正公布之商標法第82條、第83條，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第216條、第210條、第55條、第51條第5款、第47條第1項、第38條第1項第2款、第74條第1項第2款、第2項第3款、第4款，判決如主文。

本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 10 月 4 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 陳容正
法 官 蔡惠如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 10 月 4 日
書記官 林佳蘋
附錄本案論罪科刑法條：
92年5 月28日修正公布之商標法第82條、
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。
92年5 月28日修正公布之商標法第83條
犯前2 條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
藥事法第86條
擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣5 萬元以下罰金。
明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處6 月以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣3 萬元以下罰金。
中華民國刑法第38條
下列之物沒收之：
一、違禁物。
二、供犯罪所用或犯罪預備之物。
三、因犯罪所生或所得之物。
前項第1款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
第1項第2款、第3款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。