智慧財產及商業法院刑事-IPCM,101,重附民上,10,20121004,1

智慧財產法院刑事附帶民事判決
101年度重附民上字第10號
上 訴 人 美商微軟公司（Microsoft Corp.）
法定代理人 Benjamin O. Orndorff
訴訟代理人 藍孟真 律師
陳瓊英 律師
馬蕙蘭
被上訴人 劉玉鈴
上列當事人因違反著作權法案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度智附民字第1 號，中華民國101 年6 月22日第一審附帶民事訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人美商微軟公司下開主文第二至三項之訴暨該部分假執行之聲請撤銷。

被上訴人劉玉鈴應給付上訴人美商微軟公司新臺幣陸拾萬元，並自民國一百零一年三月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

被上訴人劉玉鈴應負擔費用，將本案刑事附帶民事最後事實審判決書主文欄，以長二十五公分、寬十九公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁一日。

上訴人美商微軟公司其餘上訴駁回。

本判決第二項所命給付，於上訴人以新臺幣貳拾萬元供擔保後，得假執行。

事實及理由

壹、程序方面

一、按關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法。但中華民國法律不認為侵權行為者，不適用之。

侵權行為之損害賠償及其他處分之請求，以中華民國法律認許者為限。

因侵權行為涉訟者，得由行為地法院管轄。

民事訴訟法第15條第1項、修正前涉外民事法律適用法第9條分別定有明文。

所謂行為地，包含一部實行行為或其一部行為結果發生之地，最高法院56年臺抗字第369 號著有判例。

因涉外民事法律適用法未就法院之管轄予以規定，原告主張侵權行為地在我國，自應類推適用我國民事訴訟法第15條第1項規定，由我國法院管轄。

查本件上訴人即原告係外國法人，具有涉外因素，上訴人主張被上訴人即被告侵害其著作權，自應適用涉外民事法律適用法以定本件之管轄法院及準據法。

而關於涉外侵權行為之準據法，應適用侵權行為地法與法庭地法。

上訴人主張被上訴人之侵權行為發生在我國境內，揆諸前揭說明，本件涉外事件之準據法，應依中華民國之法律。

二、按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，均由智慧財產法院管轄。

智慧財產法院組織法第3條第1款、第4款及智慧財產案件審理法第7條分別定有明文。

本件係著作權法所生之第二審民事事件，符合智慧財產法院組織法第3條第1款規定，本院依法自有管轄權。

三、按民事訴訟法關於訴及上訴或抗告之撤回之規定，於附帶民事訴訟準用之。

原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。

但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。

刑事訴訟法第491條第9款，民事訴訟法第262條第1項分別定有明文。

原告即上訴人於起訴時原請求被告即被上訴人應給付上訴人改機部分之損害新臺幣（下同）2,688,000 元，並自起訴狀送達之翌日即101 年3 月5 日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見原審卷第2 、14頁）。

上訴人嗣於民國101 年9 月20日言詞辯論期日，當庭撤回上開改機部分之起訴，就被上訴人非法散布X-BOX360遊戲軟體之侵權行為部分，請求被上訴人給付5 百萬元（計算式：原起訴聲明金額7,688,000 元－改機請求金額2,688,000 元），被上訴人亦當庭表示同意（見本院卷第32至33頁）。

揆諸前開說明，原告即上訴人撤回該部分之訴，即無不合。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：

（一）上訴人起訴主張：1.上訴人開發X-BOX360視訊娛樂系統，就其支援遊戲軟體之電腦程式著作及其使用手冊，或就其全部、內部之「X-BOX360 Development Kit」電腦程式（下稱系爭著作），擁有著作權。

上訴人之系爭著作，依與貿易有關之智慧財產權協定(TRIPS) 及著作權法第4條第2款之規定，應受我國著作權法保護。

被上訴人經營之「神光玩具行」所購得之X-BOX360遊戲光碟5 片，雖非上訴人所發行，然上訴人就X-BOX360遊戲光碟必然包含之系爭著作程式碼仍擁有著作權。

因上訴人公司之特殊設計，所有遊戲軟體如欲適用於X-BOX360遊戲主機，須架構於上訴人之系爭著作程式碼上研發，否則即無法於X-BOX360遊戲主機上使用。

故任何第三人如欲開發X-BOX360遊戲軟體，均須先行取得系爭著作程式碼之授權，始得使用，並依此架構開發得以在X-BOX360遊戲主機上使用之軟體遊戲。

職是，系爭著作必然包含在每個X-BOX360遊戲軟體內，則經調查員扣案之盜版X-BOX360光碟5 片自均含有系爭著作之存在，被上訴人為圖營利，非法散布X-BOX360遊戲軟體之行為，已侵害上訴人之著作權。

2.上訴人之損害範圍，除應就被上訴人常業犯行之具體事證加以審酌外，亦應由著作物之流通特性、使用普遍性、被上訴人身分及重製動機等標準加以判斷。

因將軟體壓製或燒錄光碟片僅需數分鐘即可輕易完成，而軟體之散布具有快速流通之特性，倘有非法重製人非法散布軟體時，軟體著作權人即陷入難以估計及證明所受損害之境地。

被上訴人將非法重製XBOX360 遊戲軟體光碟出售予不特定之相關消費者，該行為已造成大量非法重製之軟體在外流通，並嚴重擠壓上訴人之遊戲光碟市場。

被上訴人侵害上訴人系爭著作權之範圍，遠逾被上訴人遭搜索時所查獲之光碟數量。

準此，被上訴人其行為係故意且情節重大，而上訴人所受實際損害難以精確估計，上訴人得依著作權法第88條第3項規定請求損害賠償。

爰依情節最重之5 百萬元請求本院酌定賠償金。

3.被上訴人銷售防盜拷措施經破解之改機遊戲主機，違反著作權法第80條之2 規定，被上訴人自應依民法第184條第2項負損害賠償責任。

被上訴人98年5 、6 月間起至99年10月12日被查獲之日止，在「神光玩具行」內銷售經改機之X-BOX360遊戲主機，粗估以每月銷售10臺計算，被上訴人總計約銷售160 臺之遊戲主機，改機後之遊戲主機可用以讀取盜版光碟，消費者勢將捨正版而購買盜版，如以每臺遊戲主機之持有人擁有15片光碟計算，上訴人正版光碟之銷售量至少將減少2,400 片（計算式：15片x160臺）。

而上訴人正版光碟零售單價，依網站所公布之建議售價約在美金19.99 至49.99 元間不等，其平均價格約為美金35元，以匯率1 ：32計價，折合約為1,120 元。

職是，上訴人因被上訴人銷售改機遊戲主機所受損失粗估應為2,688,000 元（計算式：1,120元x2,400片）。

4.依著作權法第89條、第99條規定，上訴人得請求由被上訴人負擔費用，將判決書內容全部或一部登載新聞紙、雜誌。

因被上訴人公然陳列、出售盜版X-BOX360遊戲光碟片，因盜版品之品質粗劣，足以使人產生上訴人之X-BOX360遊戲軟體品質不佳之聯想，且因被上訴人將盜版品低價販售，破壞上訴人定價策略，致相關消費者對上訴人定價策略之誤解，被上訴人所為，實已對上訴人在社會上之評價產生負面影響，使上訴人之名譽受損，上訴人自得依民法第195條第1項規定，請求被上訴人為回復名譽之適當處分。

準此，上訴人聲明求為判決：⑴被上訴人應給付上訴人7, 688,000元，並自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

⑵被上訴人應負擔費用，將本案刑事最後事實審判決書主文、事實欄及本案民事最後事實審判決書主文欄，以長25 公 分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁1 日。

⑶被上訴人應負擔費用，將附件所載之道歉啟事，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁1 日。

（二）原審為上訴人敗訴之判決，上訴人據此提起上訴，並主張：原判決雖以被上訴人改機之規避防盜拷措施部分，業經刑事判決諭知無罪在案，而侵害系爭著作部分，亦經刑事判決以該部分犯罪不能證明，而與其他有罪部分具一罪關係而不另為無罪諭知。

然被上訴人確有侵害系爭著作之情事，且刑事判決認定上訴人採取之措施非屬防盜拷措施部分，亦有違誤，上訴人業已具狀請求檢察官提起上訴。

爰上訴聲明：⑴原判決廢棄。

⑵被上訴人應給付上訴人5 百萬元，並自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

⑶被上訴人應負擔費用，將本案刑事最後事實審判決書主文、事實欄及本案民事最後事實審判決書主文欄，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁1 日。

⑷被上訴人應負擔費用，將本判決附件所載之道歉啟事，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁1 日。

二、被上訴人抗辯：上訴人請求刊登道歉啟事部分會增加其負擔，應無理由，且其無資力支付上訴人之請求金額及和解。

其餘引用本案刑事案件部分之證據資料及陳述。

準此，被上訴人聲明請求駁回上訴人之上訴。

三、本院刑事判決認定之事實：按附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據，刑事訴訟法第500條前段定有明文。

因犯罪而受損害之人，其雖得於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，對於被告請求回復其損害，然其請求回復之損害，以被訴犯罪事實所生之損害為限，縱使可依其他事由，提起民事訴訟，亦不得於刑事訴訟程序附帶為此請求，最高法院60年臺上字第633 號著有判例。

職是，本院自應審究本案刑事判決所認定之事實為何？作為本件附帶民事訴訟事件之損害賠償所據。

經查：

（一）著作權法第91條之1條第3項之要件，係以行為人明知係侵害著作財產權之重製物光碟即足，至行為人是否明知該光碟內含之電腦程式著作名稱及其著作權人為何，要非所問。

易言之，僅要行為人明知其散佈之客體係未經著作權人授權而重製之光碟，即該當著作權法第91條之1第3項之罪。

（二）被上訴人劉玉鈴販售改機後遊戲主機連結電視，倘欲執行X-BOX 遊戲時，其光碟片必須有美商微軟公司之X-BOX360Development Kit 程式碼，是被上訴人販賣之盜版遊戲軟體光碟內，除非法重製刑事判決附表所示之遊戲軟體外，確實均非法重製有美商微軟公司所享有著作財產權之X-BOX360 Development Kit電腦程式著作。

揆諸前揭說明，被訴人劉玉鈴是否知悉光碟內含之軟體名稱為「X-BOX360 D-evelopment Kit 」，就構成要件之成立，自無影響。

況被告劉玉鈴亦自承販賣盜版光碟，故就該光碟內所含「X-BOX360 Development Kit」程式在內，應成立著作權法第91之1第3項之罪等事實，業經本院101 年度刑智上易字第43號刑事判決，審認明確，並論處被上訴人罪刑，此有前開本院刑事判決可稽。

職是，上訴人主張被上訴人有前述侵害上訴人之著作財產權之事實，自堪信為真實。

四、損害賠償金額之計算：被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在1 萬元以上100 萬元以下酌定賠償額。

倘損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至500 萬元。

著作權法第88條第3項定有明文。

上訴人主張被上訴人之行為係故意且情節重大，而上訴人所受實際損害難以精確估計，上訴人得依著作權法第88條第3項規定請求損害賠償等語。

職是，本院自應酌定本件之損害賠償額為何。

經查：

（一）被害人依據著作權法第88條第3項規定請求損害賠償時，必須被害人不易證明其實際損害額，為達真正之公平正義，避免被害人求償無據，得請求法院依侵害情節酌定損害賠償額，職是，法院酌定賠償金額，應於具體個案中，參酌兩造之經濟能力、社會地位等一切情狀，於法定賠償額之範圍內酌定賠償額。

（二）本件上訴人之損害範圍，除應就被上訴人常業犯行之具體事證加以審酌外，亦應由著作物之流通特性、使用普遍性、被上訴人身分及重製動機等標準加以判斷。

因將軟體壓製或燒錄光碟片僅需數分鐘即可輕易完成，而軟體之散布具有快速流通之特性，倘有非法重製人非法散布軟體時，軟體著作權人即陷入難以估計及證明所受損害之境地。

被上訴人將非法重製XBOX360 遊戲軟體光碟出售予不特定之相關消費者，該行為已造成大量非法重製之軟體在外流通，並嚴重擠壓上訴人之遊戲光碟市場。

被上訴人侵害上訴人系爭著作權之範圍，遠逾被上訴人遭搜索時所查獲之光碟數量。

準此，上訴人所受實際損害難以精確估計，上訴人得依著作權法第88條第3項規定請求損害賠償，本院斟酌上情，認被上訴人應賠償上訴人60萬元為適當，為有理由，逾此部分者，應予駁回。

五、登報請求權之行使：被害人得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容全部或一部登載新聞紙、雜誌，著作權法第89條定有明文。

判決書登載請求權僅要取得勝訴判決即得請求，不待判決確定。

倘判決有宣告假執行或判決已確定，並為強制執行之執行名義。

上訴人主張被上訴人應將本案刑事判決、民事判決及道歉啟事登載於報紙等語。

職是，本院自應審酌判決書或道歉啟事登報之必要性。

經查；

（一）按被害人得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容全部或一部登載新聞紙、雜誌。

而犯第91條至第93條、第95條之罪者，因被害人或其他有告訴權人之聲請，得令將判決書全部或一部登報，其費用由被告負擔。

著作權法第89條、第99條分別定有明文。

著作權法第89條係規定於「權利侵害之救濟」章，第99條規定於「罰則」章，依立法體例之解釋，第89條係指民事判決書之登載，第99條則指刑事確定判決書之登載。

參諸著作權法第99條於81年6 月10日之立法理由，係參考刑事訴訟法第315條之規定而增訂，法院就此聲請所為之處分，刑事訴訟法既未規定須經判決，依同法第220條規定，應由法院以裁定行之，倘被告延不遵行，由檢察官準用同法第470條及第471條等規定執行（參照司法院釋字第159 號解釋及其解釋理由書）。

（二）被上訴人侵害上訴人之著作財產，既如前述。本院審酌上訴人所受損害、被上訴人所得利益、本件應賠償金額及侵害情節等因素，認上訴人主張之刊登方式，其足可保障著作人格權，而登報所負擔之費用與被上訴人應賠償之財產上損害間，兩者亦屬相當。

準此，上訴人請求以登報方式回復其名譽，行使判決書登載請求權，請求被上訴人應負擔費用，將本案民事最後事實審判決書主文欄，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁1日。

為有理由，應予准許。

（三）上訴人固依著作權法第99條及民法第195條第1項等規定，請求被上訴人應連帶負擔費用，將本案刑事最後事實審判決書主文、事實欄，暨如附件所示之道歉啟事刊登於經濟日報第一版下半頁1 日等語。

惟揆諸前揭說明，上訴人依著作權法第99條規定請求被告負擔費用，在報紙上登載本案刑事最後事實審判決書之主文及事實欄，其於法已有未合，應以刑事裁定為之。

參諸上揭命被上訴人將最後事實審民事判決主文欄登報之方式，已足以回復上訴人信譽，並對被告收警惕之效。

準此，上訴人另請求被上訴人負擔費用刊登刑事判決書之主文、事實欄，自無必要性，不應准許。

（四）被上訴人侵害上訴人著作權之損害賠償額與支出判決書之登報費用，兩者均屬被上訴人應負之民事責任，而命被上訴人登報之功能在於回復其之名譽，僅要將被上訴人侵害上訴人所有著作權之判決書，登報公諸於社會，即可保障著作權人之人格權，自無須另行刊登道歉啟事之必要性。

故登報費用與侵害著作權所生之損害賠償間，兩者必須相當，始符合公平原則。

職是，上訴人主張之刊登方式，已足可保障著作人格權，故上訴人雖主張被上訴人應負擔費用，將附件所載之道歉啟事，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁1 日云云。

為無理由，應予駁回。

六、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付60萬元及自起訴狀送達翌日即101 年3 月6 日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息；

被上訴人應負擔費用，將本案民事最後事實審判決書主文欄，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁1 日部分，為有理由，應予准許。

逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

原審判決駁回上訴人如主文第2 至3 項所示之請求及假執行之聲請，尚有未洽，上訴人就此部分上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄改判如主文第2 至3 項所示。

至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為其敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，於法並無不合，上訴人上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本院判命被上訴人金錢給付部分，上訴人陳明願供擔保以代釋明，聲請假執行宣告，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。

八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘爭點、陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐一論述，併此敘明。

九、據上論斷，本件上訴人上訴為一部有理由，一部無理由，依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第490條、第368條、第369條第1項前段、第491條第10款，民事訴訟法第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 10 月 4 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 曾啟謀
法 官 林洲富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 10 月 4 日
書記官 吳羚榛
附件：道歉啟事