智慧財產及商業法院刑事-IPCM,102,刑智上易,3,20130411,1

智慧財產法院刑事判決
102年度刑智上易字第3號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 葉長青

上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度智易字第18號，中華民國101 年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第11679 號及併案101年度偵字第19073號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

葉長青緩刑參年。

事 實

一、葉長青明知如附表一所示視聽著作，分別係普威爾國際股份有限公司（下稱普威爾公司）、木棉花國際股份有限公司（下稱木棉花公司）取得專屬授權而享有著作財產權之視聽著作，應受我國著作權法保護，未經普威爾公司、木棉花公司同意或授權，不得散布或意圖散布而公開陳列或持有侵害其著作財產權之重製物。

詎其於民國101 年3 月中旬，以每片新臺幣（下同）60元之價格，自年籍資料不詳、綽號「譚大哥」之成年人（此部分經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官另案偵辦）處販入取得如附表一所示未經普威爾公司、木棉花公司之同意或授權而重製之盜版光碟後，竟基於散布、意圖散布而公開陳列、持有侵害著作財產權之光碟重製物之接續犯意，自同年4月4日起，在其所經營位於○○○○○○○○○○○○○之「萌漫畫公仔便利屋」之店內陳列架上，公然陳列如附表一所示盜版光碟，並僱請不知情之店員黃郁芳，以每片150 元之價格販賣予不特定之顧客牟利。

嗣經內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊隊員會同普威爾公司委任之代理人黃春貴於同年4 月12日至上址蒐證，發現店內有販售盜版光碟，遂佯裝顧客，向店員以400 元之價格購得如附表一編號1 、2 所示之盜版光碟共3 片，並交由黃春貴確認係盜版光碟後，再於同年4 月19日13時30分許，持臺灣高雄地方法院所核發之搜索票前往上開處所搜索而查獲，並扣得如附表一編號3 至6 所示之盜版光碟共102 片，而查悉上情。

二、案經普威爾公司、木棉花公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。

理 由

一、有關證據之證據能力部分:查檢察官及被告對於本案認定被告犯罪事實所憑之供述證據( 下稱相關供述證據) 之證據能力，均表示無意見。

( 本院卷第60至62、89至91頁之準備程序筆錄、審判筆錄) ，故依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應視為檢察官、被告已同意相關供述證據均可作為證據。

經斟酌相關供述證據，其任意性並無欠缺，亦非違法取得，且無證明力明顯過低之情形，並經原審及本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權已受保障，故均得採為證據。

二、訊據被告就前揭違反著作權法事實坦承不諱( 本院卷第第60、92頁之準備程序筆錄、審判筆錄) ，且告訴人為附表一所示視聽著作之被專屬授權人，有附表一所示之授權書、原產地證明、錄影節目審查合格證明書、授權證在卷可稽（警卷第32頁至52頁、偵字第11679 號卷第23至24頁、警卷第60至86頁、原審智易卷第25至28頁) ，並據告訴人普威爾公司之代理人黃春貴於警詢（警卷第27至29頁）、告訴人木棉花公司之代理人吳國賢於警詢、偵訊（警卷第53至55頁、偵字第19073 號卷第10頁）、證人黃郁芳於警詢（警卷第12至15頁）陳述明確，復有內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清冊（警卷第2 至3 頁、17、18頁）、蒐證照片（警卷第20至26頁）、告訴人普威爾公司之臺北縣（現已改制為新北市）政府營利事業登記證、普威爾公司鑑識報告書、鑑定盜版影音光碟照片、正版與盜版光碟之對照照片（警卷第32頁至52頁、偵字第11679 號卷第23至24頁）、告訴人木棉花公司之臺北縣（現已改制為新北市）政府營利事業登記證、木棉花公司鑑識報告（警卷第60至86頁、原審智易卷第25至28頁）及原審辦理刑事案件電話紀錄查詢表（原審智易卷第30頁）等附卷可稽，並有如附表一編號1 至6 所示之盜版光碟共105 片扣案可證，足證被告之自白與事實相符，堪予採信。

故本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑:㈠核被告所為，係犯著作權法第91條之1第3項之明知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布罪。

被告意圖散布而公然陳列、持有侵害著作權光碟重製物之低度行為應為散布之高度行為所吸收，不另論罪。

復按著作權法第91條之1第3項，乃同條第2項之加重規定，其罪刑均屬獨立，此與借刑立法之例（如刑法第320條第2項、第339條第2項），雖亦有獨立之罪名，但其條文本身並無刑罰之規定，是於裁判時，仍須併引其刑之法條依據者，尚屬有別（最高法院97年度臺上字第1509號判決意旨參照），準此，本件被告犯著作權法第91條之1第3項之罪部分，無再論以同條第2項之罪之餘地，起訴法條雖列同條第2項之罪，尚屬有誤，併予指明。

㈡被告利用不知情之店員黃郁芳販賣如附表一所示之非法重製光碟，為間接正犯。

又刑法上之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而論以單純一罪而言（參照最高法院100年度臺上字第5085號刑事判決）。

被告明知如附表一所示係侵害著作財產權之光碟重製物，竟自101 年4 月4 日起至同年4 月19日查獲日止，有如事實欄所示犯行，其主觀上係出於單一犯意，且其先後行為在時、空上具有反覆實行之密切關係，是被告所為，客觀上應以包括之一行為，加以評價較為合理，屬接續犯而應僅論以一罪。

㈢被告以一散布之行為，同時侵害告訴人普威爾公司及木棉花公司就附表一所示各視聽著作之著作財產權，應成立想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重處斷。

㈣臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第19073號併案部分，雖未據起訴，惟此部分既與起訴部分有實質上一罪關係，原審及本院自得併予審理，附此敘明。

㈤又公訴意旨就被告前開犯罪事實，認係犯著作權法第91條之1第3項之意圖散布侵害著作權之光碟重製物而公開陳列罪，惟被告於偵訊、原審及本院審理時均供稱如附表一所示著作名稱之盜版光碟已有售出，且案外人黃春貴於101年4月12日確實亦在上址購得如附表一編號1、2所示之盜版光碟，是公訴意旨認被告犯意圖散布而公開陳列罪顯有誤會，應予更正，而本院所認定之犯罪事實與起訴所載犯罪基本事實相同，法條同一，自無庸變更起訴法條。

又併辦意旨書犯罪事實欄所載「股東洪世偉」部分，被告固稱該人為合夥股東，扣案之光碟均係「洪世偉」聯繫購買等語，惟並未能提供相關證據以茲證明該人之存在。

經原審向臺灣高雄地方法院檢察署承辦股查詢，其回覆稱依被告所提供之資料並無法查得「洪世偉」之真實身分，故「洪世偉」部分已另行簽結，有原審辦理刑事案件電話紀錄查詢表1 份附卷足稽（原審智易卷第29頁），故亦無證據認定扣案光碟確係由「洪世偉」聯繫購買，均附此敘明。

㈥爰審酌被告為牟取不法利益，竟散布侵害他人著作財產權之盜版光碟，造成著作財產權人之損害，間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，所為實不足取，惟念及被告犯後尚能坦承犯行，犯後態度尚可，並斟酌其營業時間尚短即遭警查獲，不法獲利非高，且業於本院審理時與告訴人達成和解，獲得告訴人寬諒，暨其素行、經營時間、所造成損害程度、學歷為專科畢業、家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處如主文所示之刑及諭知易科罰金之折算標準。

末查，被告前因故意犯違反槍砲彈藥刀械管制條例罪及違反動產擔保交易法罪而分別受有期徒刑以上刑之宣告，惟分別於85年10月30日及87年5 月29日易科罰金執行完畢後5 年內未再因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證（見本院卷第11-12 頁），於本院審理時坦承犯行，深表悔悟，且已與告訴人達成和解，獲得告訴人原諒，有本院102 年3 月7 日審理筆錄可證。

其一時失慮，致誤觸法網，且衡諸著作權法規之高度技術性與難解性，被告經此教訓後，應知警愓，而無再犯之虞，本院因認對被告所處之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑三年，以啟自新。

㈦檢察官上訴認被告於原審時並未與被害人接洽、約定和解，且侵害之著作數量非微，並開設實體商店專門販售，復有獲利，是原判決量刑不當云云。

本院審理結果，認原審依調查所得事證，認被告罪證明確，適用著作權法第第91條之1第3項明知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布罪，刑法11條、第55條、第41條第1項前段等規定，並審酌被告之散布期間及獲利情形，原審已詳述其量刑的理由，且量刑輕重本屬法院職權行使，原審量刑已審酌刑法第57條所列各款科刑應審酌事項，就被告犯行量定適當之刑，原審所酌量之刑度尚符合比例原則，被告之刑度應屬適當，是檢察官之上訴並無理由，應予駁回。

㈧扣案如附表一所示之侵害著作財產權盜版光碟合計共105 片，均係被告犯著作權法第91條之1第3項之罪所用之物，不問屬於犯人與否，均應依著作權法第98條規定，義務宣告沒收之。

又其中如附表一編號6所示之光碟數量，經原審當庭勘驗計算，應係45片，併辦意旨書記載為44片，顯屬有誤，且此部分業經公訴檢察官於原審時當庭更正（見原審卷第20頁）。

至其餘扣案如附表二所示之光碟合計1410 片 因無證據證明與本件犯罪有關，爰不諭知沒收。

四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴及上訴意旨以被告所經營之上開店內尚有查扣如附表二所示之光碟，並以外國或他處必有附表二所示光碟著作權人存在，認被告此部分亦涉犯著作權法第91條之1第3項、第2項之意圖散布侵害著作權之光碟重製物而公開陳列罪嫌。

㈡依著作權法法條文義觀之，第91條之1第1項規定散布之標的為「著作原件或其重製物」；

第2項規定散布之標的則為「侵害著作財產權之重製物」，則本於同上之立法本旨、法條文義及系統解釋，第91條之1第1項所稱之「重製物」，應僅限於「合法重製物」；

同條第2項所稱之「重製物」，則限於「非法重製物」。

從而如契約已明訂重製發行之期限，竟違反約定而於期滿後繼續銷售庫存之著作重製物，始應依第91條之1第1項規定處罰；

至於在夜市或商店販賣盜版光碟，或販賣違反第87條第1項第4款（即違反平行輸入）之商品者，即應依第91條之1第2 、3 項規定處罰。

（最高法院98年度台上字第5238號著有裁判要旨可參），是一行為是否符合非告訴乃論罪之著作權法第91條之1第3項之非法重製物為光碟之要件，應考慮重製物本身之性質、重複製作之方法、目的及重複製作之質量、是否前有經著作權人授權等加以觀察，自不能以著作物一經他人以光碟方式重製即認構成第91條之1第3項規定，否則即與前揭著作權法規定只有在第91條之1第3項侵害著作財產權之光碟重製物（參著作權法第100條但書之規定），方屬非告訴乃論罪之立法本旨有違。

㈢惟查，如附表二所示之光碟共1410片，究係何人擁有著作財產權，起訴書及上訴意旨並未指明，且經原審依職權函請本案查獲單位即內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊查明如附表二所示光碟之著作財產權人及專屬授權等相關資料，惟其函覆稱經聯繫普威爾公司及木棉花公司告訴代理人協助，且上網依其片單名稱查詢後仍無法得知相關著作權人資料，有該中隊101 年11月15日保二（一）（三）警創字第1010008273號函文1 份（見原審智易卷第7 頁）附卷足稽，是如附表二所示之光碟，其著作財產人為何人，是否係未經著作財產權人合法授權而重製之著作物，均未經公訴人證明。

此外，復查無其他積極證據足以證明或可資以查明如附表二所示之光碟係屬未經合法授權之非法重製著作物，自難遽認被告此部分亦涉犯著作權法第91條之1第3項、第2項之意圖散布侵害著作權之光碟重製物而公開陳列罪嫌，應認不能證明犯罪。

惟此部分與前開論罪科刑部分，具有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

從而，原審因認就此部分，難為被告有罪之認定，而不另為無罪之諭知，尚無違誤。

檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，請求撤銷改判此部分被告有罪，為無理由，上訴應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官羅雪梅到庭執行職務。

中 華 民 國 102 年 4 月 11 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 歐陽漢菁
法 官 林靜雯
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 4 月 11 日
書記官 陳彥君
附錄本案論罪科刑法條：
著作權法第91條之1
擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 萬元以上75萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6 月以上3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2 百萬元以下罰金。
但違反第87條第4款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前2 項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
著作權法第98條
犯第91條至第93條、第95條至第96條之一之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。
但犯第91條第3項及第91條之1第3項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限。