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智慧財產法院刑事判決
103年度刑智上易字第87號
上訴人陳美琴
即被告
選任辯護人盧永和律師
上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣高雄地方法院103年度審智易字第1號，中華民國103年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第28011號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於○○○部分撤銷。
○○○無罪。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。
查本判決所引用之證人○○○於審判外之警詢、偵查中供述證據，被告對各該證據能力均不爭執而同意作為證據（本院卷第36頁），且至言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌上開證據方法於製作時之情況，尚無違法不當，應認以之作為證據應屬適當。
1信股二、本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包括文書證據及物證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據及物證，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，復本院審理時依刑事訴訟法第165條踐行調查程序，提示並告以要旨（本院卷第32頁至第35頁、第131頁、第181頁至第182頁、第233頁至第234頁），使當事人充分表示意見，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據及物證，均有證據能力。
三、檢察官於本院審理時主張就被告起訴事實除販賣侵害商標權商品罪行外，尚犯意圖販賣而陳列侵害商標權商品罪，兩罪分論併罰，而追加商標法第97條意圖販賣而陳列仿冒商標商品罪，並經本院當庭諭知被告應就上開違反商標法第97條意圖販賣而陳列仿冒商標商品罪嫌為防禦。
貳、實體部分：
一、起訴意旨略以：被告○○○於民國102年4月9日，出資設立位於高雄市○○區○○路○○○○號之「希紗精品服飾店」（下稱希紗服飾店），從事衣服及飾品之販售，並由○○○（業經判決確定）擔任店長，負責店內事務之經營。
詎被告、○○○均明知如附表一所示商標及圖樣，分別係附表一所示商標權人，依法向我國經濟部智慧財產局（下稱智財局）申請註冊登記，取得商標權之註冊商標，指定使用於附表一所示商品，且前開商標係在商標權期間內，任何人未經前開商標權人之同意或授權，不得於同一商品或類似商品，使用相同或近似於此等註冊商標圖樣，亦不得販賣或意圖販賣而陳列前述商標權人之商品。
被告、○○○竟共同基於販賣仿冒商標商品之犯意，先於102年3月25日至同年月27日間，一同前往韓國1次；
○2○○復分別於同年5月、7月間，自行前往韓國各1次，前後3次向韓國之不詳賣家以每件新臺幣（下同）700元至1000多元不等之價格，販入侵害商標權之商品後，即於同年4月20日起，在希紗服飾店陳列上開仿冒商標商品，以每件750元至1400元不等之價格，販售予不特定人，藉以牟利，並由○○○連線至雅虎奇摩拍賣網站，登入其所申請之「Z0000000000」帳號，刊登販賣上開仿冒商標商品之訊息、圖片、店家地址、聯絡電話，供不特定人上網瀏覽選購。
嗣經警於同年7月4日，至希紗服飾店購入衣服1件（附表二?號4），經送鑑定認為係侵害商標權之商品，警方復於同年8月23日17時43分許，持臺灣高雄地方法院核發之搜索票前往希紗服飾店執行搜索，當場查扣有附表二?號1至3所示之商品，經送鑑定亦認為係仿冒商標商品，始查悉上情。
因認被告涉犯商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪、意圖販賣而陳列仿冒商標商品罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。
次按犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；
而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。
再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉3證責任，並指出證明之方法。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨亦可參照）。
三、公訴人認被告涉犯商標法第97條之非法販賣、意圖販賣而陳列侵害商標權之商品犯行，無非係以被告坦承係希紗服飾店登記之負責人及出資者，知悉附表一商標指定使用之商品都是好幾萬，店內販售之價格僅約5百元至1千元，被告與○○○第一次前往韓國採買時有買附表一商標之商品並付錢等語；
另證人即共犯○○○證稱其102年3月底與被告前往韓國採買，之後其再前往韓國採買2次，所批之貨均是相同或類似之款式，希紗服飾店由其擔任店長並在雅虎奇摩拍賣網站刊登相關商品照片、拍賣訊息等語，及被告與○○○之LINE對話紀錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、雅虎奇摩拍賣網頁畫面、雅虎奇摩「Z0000000000」拍賣帳號會員基本資料IP位址、希紗服飾店名片正反面影本、通聯調閱查詢單、商業登記公示資料查詢（明細）、銷售報表影本、現場採證照片6張、扣押物品相片對照表、購得證物採證照片對照表、鑑定證明書、鑑定報告中譯本、查扣物品市值估價表、檢視書、智財局商標資料檢索服務等，為其論據。
四、訊據被告○○○堅詞否認有何違反商標法之犯行，並辯稱其登記為希紗服飾店之負責人，係因該店乃被告之配偶○○○所投資，惟該店之經營均由○○○及○○○處理，被告並未實際參與經營管理，於本案案發前○○○亦未將店內商品照片或銷售報表提供予被告，此有LINE對話紀錄（臺灣高雄地方法院檢察4署102年度偵字第28011號偵查卷─下稱偵卷，第11頁；
臺灣高雄地方法院103年度審智字第1號刑事卷─下稱原審卷，第25頁）及102年9月14日對話錄音譯文（原審卷第104頁至第113頁）可稽，被告無從知悉店內是否販賣扣案之仿冒商標商品，且店面租賃契約及店內裝潢係由○○○處理、店面電話係以○○○名義申裝、網路拍賣帳戶係○○○所有、被告對店內銷售之福袋內容、商品銷售登記方式、相關帳冊資料、批貨成本、員工之薪資、上班時間、休假方式均不知悉，有房屋租賃契約影本、裝潢估價單影本、電信費繳費通知影本5份、對話錄音譯文2份可證；
縱被告曾與○○○一同赴韓國批貨，惟該次採購數量高達429件（參原審卷第231頁之成本分析表），嗣○○○又再赴韓採購二次，商品數量之多，實無從認定扣案之仿冒商標商品確為被告第1次隨行到韓國時所購得，且被告隨行時僅負責付款，對商品樣式並無採購決定權，僅為建議而已，又○○○並未參與第1次的批貨，卻稱係依被告喜歡的款式挑選云云，並非事實。
再者，由被告所提供之LINE紀錄內容（本院卷第145頁至第148頁）及前揭對話錄音譯文等證據資料，亦可見○○○與被告素有嫌隙，被告開幕曾至店裡，係案發後才分別於102年9月14日、18日再到店中，○○○所為不利於被告之供述尚非可採，原審僅憑○○○之證述即認定被告對於購買仿冒商標商品在店內販售均知情，顯然與證據法則有違，被告或許在出資經營服飾店的過程有疏失而有該檢討之處，但絕非主觀上明知為仿冒品而仍然有意採購、販賣。
五、經查：○○）及其男朋友（即○○○）於102年2、3月間提議開設希紗服飾店，登記被告之名字，○○○未出資，○○○給○○○5乾股，店面是○○○找的，並由○○○與房東簽訂租約，裝潢費用是○○○付的，其男朋友請其當店長等語（偵卷第9頁、原審卷第160頁），核與證人即被告配偶○○○證稱：認識○○○，不認識○○○，○○○與○○○是同居關係，○○○表示○○○想開服飾店，但資金不足，由其出資交予○○○經營，可彼此獲利，其口頭答應○○○、○○○，如果店有賺錢，願拆分一半利潤給他們，而被告因恐店被佔去致血本無歸，一直要其與○○○、○○○訂定契約，並自願擔任負責人等語（本院卷第118頁），並有登記被告為負責人之希紗服飾店之商業登記公示資料查詢明細附卷可稽（內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊刑案偵查卷－下稱警卷，第48頁），足見希紗服飾店係因證人○○○與案外人○○○二人相識，互約由○○○出資，○○○承租店面，○○○擔任店長，並登記被告為名義負責人。
希紗服飾店之負責人是否實際參與經營業務，據證人○○○證稱：起初係其男朋友○○○叫其至希紗服飾店當店長，○○○也答應，是○○○僱用伊，不是被告，店內營收以刷卡為主，客人付現則放在櫃台，工作所得每月2萬元，係老闆○○○所給，他要其等直接從櫃台營收拿，如店內現金不足，○○○會拿錢給○○○轉交給伊。
被告住台南很少來，其都與○○○聯絡，都是○○○口頭對帳或來店內看銷售報表、拿支出明細，○○○一週來2、3次，任職期間大部分是○○○與其對帳。
到韓國批貨係其與○○○、○○○一起討論出來，3次至韓國東大門批貨均是○○○指示，第3次自韓國批貨回來係○○○與○○○與其對帳。
店內3名員工是○○○找的，並經○○○同意才任職，○○○知道員工的薪水，員工的薪資、抽成均與○○○討論過。
希紗服飾店有作網拍，是○○○授權伊6做，使用伊合作金庫帳戶等語（偵卷第9頁、原審卷第59頁、第140頁、第143頁、第144頁、第160頁，本院卷第108頁至第112頁、第114頁），是衡諸證人○○○係希紗服飾店之出資者，證人○○○證述其擔任希紗服飾店之店長係證人○○○同意，不是被告僱用；
店內員工任用、薪資、抽成均與證人○○○討論；
批貨經證人○○○指示並付款；
由證人○○○出面對帳、查看相關銷售報表；
經營網拍亦經證人○○○授權，可見關於希紗服飾店經營之業務，證人○○○皆係與○○○聯繫、討論，被告雖登記為希紗服飾店之負責人，惟實際參與經營者係○○○，是被告辯稱其未實際參與希紗服飾店之經營，堪可採信。
告是負責人，批貨資金是○○○、被告付款，商品之價格係被告、○○○討論決定後再告訴伊，被告確實曾來店調整東西或看貨，亦有對帳云云（原審卷第139頁、第140頁、第142頁、第144頁）。
惟查，希紗服飾店係102年4月20日開幕，業經證人○○○證述在卷（原審卷第146頁），於開幕前即同年3月30日，被告請證人○○○MAIL已支出及待支出之明細資料，○○○回以「草哥（即○○○）請您撥電話給他，…他會一一向您報告所有經營理念及所有已支出及待支出之明細，…明細MAIL是沒問題，但是我的經營理念跟您似乎不太相同，所已（以）MAIL給您也沒意義！為何不將您的經營理念、銷售規劃、人員安排及薪資工作內容、商品定位、訂價等等內容告訴我呢？我想知道您對服飾有什麼了解，這樣才能知道我們想（法）差在哪，如何改善！…您的想法請跟郭董談，再請郭董和草哥談，我負責和草哥報告！…」，有被告與證人○○○LINE對話附卷可按（原審卷第25頁），由此對話，證人○○○對於被告之要求寄交7已支出及待支出之明細，並非言聽計從，而是請被告先與其配偶○○○討論，之後再由○○○與○○○討論，再轉知證人○○○，如果被告係希紗服飾店之登記負責人且實質掌理店務，則擔任店長之證人○○○對被告提出支出明細之請求，豈會設詞雙方經營理念不合，而請被告先與證人○○○討論之理？又102年4月20日希紗服飾店開幕後，同年月23日被告詢問證人○○○是「這是郵局發的郵件待領通知書，不是嗎？上面有寫國稅局嗎？」一事，證人○○○回以「我又不是瞎子，已經告知妳了，要不要領是妳的事」，有前揭LINE對話可參（原審卷第25頁），如果被告實質管理店務，證人○○○係店長，豈會與被告對話用語不耐；
又被告與證人○○○4月23日對話後，雙方即無任何聯絡，同年6月28日證人○○○退出LINE群組，同年8月23日希紗服飾店被搜索，證人○○○亦未通報，有相關XISHABoss群組資料附卷可按（本院卷第145頁至第148頁），顯見證人○○○自102年4月23日即未以LINE與被告聯繫相關店務，如被告是實際負責人，雙方又無齟齬，證人○○○豈會數月毫不在LINE群組聯繫對話之理。
再者，證人○○○證稱：被告會與其對帳，惟多久對一次帳，其沒什麼印象，希紗服飾店自102年4月20日開幕至同年8月23日經警查獲前，被告至店中幾次，沒特別記，不太注意她等語（本院卷第111頁），惟如被告實際經營店務，對帳乃必要之舉，詎證人○○○竟對被告多久對帳一次無印象，且又稱不太注意被告，證人○○○之前開證言，顯違常情。
是被告辯稱其只是掛名負責人，無法介入服飾店經營，其於102年4月與證人○○○爭執後即未進店，一直至案發後於同年9月份才進店等情，應屬可採。
8證物採證照片、搜索票、搜索扣押筆錄、銷售明細及扣押物可證，證人○○○固亦證稱被告應知店內係販賣仿冒商品，因第一次到韓國採買被告有以手機拍照，批貨時被告有一起討論，開幕時被告有到店裡，店內有擺放仿冒商標之商品，從開幕有賣出警察來買的仿品等語，惟查：：第一次其與被告、○○○、○○○一起前往韓國東大門採購衣物，因為花費太大，本來不願同行，但怕他們虛報假帳，乃與被告陪同了解採購細節與過程，被告起初會提供意見，但其發現○○○不悅，故交代被告不可插手○○○挑選衣服，因其不希望業績不好，○○○會責備係因衣服非她挑選，故挑選衣服由○○○負責，被告負責付款，其與○○○負責提行李等語（本院卷第119頁、第120頁），是希紗服飾店第一次到韓國批貨，被告雖同行負責付款，惟就採購衣服被證人○○○限制而無可置喙，況其與○○○係配偶關係，同行協助付款乃人之常情，自難據此遽為不利被告之認定。
tiffany商品等語，惟據證人○○○證稱：扣案之商品均係在韓國採買，但無法確認是第幾次到韓國採買的等語（偵卷第8頁背面），是無法證明附表二扣案之侵害商標權之商品係被告第一次參與採購。
再者，扣案之銷售報表雖記載分別於102年7月4日售出老鷹翅雙ｃ鉚釘上衣（即警卷第58頁、第59頁購得證物）、同年7月17日售出Tiff玻瑰金項鍊、同年7月22日售出雙ｃ亮片金接長板上衣，有銷售報表附卷可考（警卷第49頁至第52頁），惟證人○○○證稱曾三次前往韓國批貨，分別係第1次102年3月25日至27日、第2次同年4月29日至5月2日、第3次同年7月8日至11日，均是去韓國東大9門批貨，第2次、第3次均是○○○、○○○討論後，由○○○告知其依第1次批的貨採購，其不知被告有無參與討論，第2次、第3次是其與另名店員及該店員男友一同前往等語（本院卷第110頁、第111頁），並有證人○○○之入出境資訊連結作業在卷可參（偵卷第16頁），是希紗服飾店於102年8月23日搜索前既經3次採購進貨，則搜索當日查扣或銷售報表登載於102年7月售出之侵害商標權之商品，即有可能係證人○○○第2次或第3次所採購之商品，而證人○○○並無法確認被告是否參與第2次或第3次採購之討論，亦無法確認扣案商品是第幾次到韓國採買，已如前述，此外並無證據證明查扣或銷售報表登載之侵害商標權商品係被告第1次參與採購行程所購得，縱證人○○○證述第2次、第3次之採購係是依第1次採購之樣式，惟第1次採購服飾276件、皮件34件、飾品111件、包包8件、花14件，有成本計算表附卷可參（原審卷第231頁），第2次或第3次批貨哪些商品係依第1次採購商品之樣式且係侵害附表一之商標權，並無證據足資認定，自不能擬制推定查扣或銷售報表登載已售出之侵害商標權之商品即係被告第1次參與採購行程所購入。
1次採購時有逐件拍照，惟被告否認之，亦無相關被告拍攝商品之照片足資比對，證人○○○此部分之證言，尚無足採。
102年9月18日被告前往希紗服飾店與○○○對話錄音譯文，○○○稱「…老實說，第一次你選的衣服，是這裡客人比較喜歡的，真的後面我們都照妳那種選的衣服，那個很多人愛，…。」
（本院卷第202頁背面），惟○○○並未參與第一次之採購，已據證人○○○證述如前，是○○○所10述並無依據，且被告第一次採購哪些衣服，並無證據足資認定，已見前述，是自難以此為不利被告之認定。
卷第17頁至第39頁），雖被告亦曾供述未授意證人○○○於YAHOO奇摩拍賣，但○○○曾向其說店內商品之後會放在網站等語。
惟證人○○○證稱網拍係○○○授權其做的，用其合作金庫之戶頭，網拍收入是付房租或薪資等語（本院卷第112頁），顯見網路上雖有販賣侵害附表一商標之服飾，惟非被告指示證人○○○所為，且上開網頁亦載明「戶名○○○、銀行代號006、銀行帳號00000-00000-000」（警卷第17頁）；
又因被告與證人○○○於店開幕不久即已失和，被告未實際參與希紗服飾店之經營，誠如前述，縱證人○○○曾告知被告將來店內商品要網拍，亦非被告所能轄管，且證人○○○告知被告將來網拍時，尚無法具體特定未來欲網拍哪些商品，自不能以被告經告知店內商品將網拍，即認被告有犯意聯絡。
是被告辯稱未過問網拍之事，非無可取。
102年9月18日被告前往希紗服飾店稱「…你不用推，我也不會推，我全部承擔，你都推給我沒問題…這店我掛負責人，我本來就有責任…」等語之錄音檔及譯文（本院卷第203頁），惟被告自警詢即表示其只是掛名負責人，並於102年4月26日與○○○、○○○因經營方式協議不成，當日不歡而散，之後其不再涉入店內所有事務，也未曾再去過店等語（警卷第7頁、第9頁），且檢察官偵訊時被告稱就其是負責人的部分，其認罪等語（偵卷第10頁），被告顯因其係掛名負責人，如因此有刑責其認罪之意。
惟犯罪事實應依證據認定之，既無法證明被告有販賣或意圖販賣而陳列侵害商標權之商品之行為，俱如前述，自難以被告自稱其係名義負責11人其願負責即以刑罰相繩。
第1次採購，惟無法證明該次採購有購得扣案仿冒商標之商品，亦無法證明希紗服飾店銷售報表所載售出之仿冒商標商品是被告第1次參與採購所購得；
且於102年4月20日開幕後即同年4月23日起證人○○○與被告LINE之對話即終止；
並衡諸證人○○○證述其擔任希紗服飾店之店長、店內員工均係○○○同意任職，員工薪資均與○○○討論，到韓國批貨係○○○指示，係○○○至店內對帳，○○○授權證人○○○經營網拍等，顯見被告雖登記為希紗服飾店之負責人，惟實際與證人○○○聯絡並參與經營者係○○○，被告並無實際決策或參與經營，自難以證人○○○曾證稱被告一同參與第1次韓國批貨並付款，或無法明確交待被告到店對帳情形之證詞，即遽認被告有販賣或意圖販賣而陳列侵害商標權之商品犯行。
此外亦查無其他積極證據足以證明被告有被訴之犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，即應為無罪之諭知。
六、原審就檢察官提出之證據未詳予勾稽，遽對被告論罪科刑，容有未洽，被告上訴否認犯行，即有理由，應由本院將原判決有關被告部分撤銷，諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官羅雪梅到庭執行職務。
中華民國104年8月31日
智慧財產法院第三庭
審判長法官蔡惠如
法官張銘晃
法官杜惠錦
12以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國104年9月1日
書記官林佳蘋
13
附表一：
編商標圖樣指定使用之商商標註冊
專用期限
號註冊號數品資料
83年4月1
日
第40類：各警卷第56、
1至
種衣服。67頁
第
107年3月31
00634813
日
號
74年4月16
日
第62類：手警卷第57、
2第至
鍊、耳環等。72頁
00275045
114年2月28
號
日
99年1月1
第14類：貴日
3第金屬製隨身小至警卷第75頁
01393386
飾物等。108年12月
號
31日
附表二：
編
扣案商品名稱數量
號
1仿冒CHANEL商標圖樣衣服11件
2仿冒TIFFANY商標圖樣耳環2件
3仿冒TIFFANY商標圖樣手鍊1件
仿冒CHANEL商標圖樣衣服（購得證
41件
物）
14
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