智慧財產及商業法院刑事-IPCM,103,刑智上訴,49,20160830,1

智慧財產法院刑事判決
103年度刑智上訴字第49號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 范獻文
楊文輝
3
李惠雯
號2樓
羅峯榮
黃世明
樓
簡李銘
楊濟鴻
許峯昇
周士敬
楊修武
吳欽成
號7樓
吳鴻賦
鍾宗翰
林子傑
號4樓
林世堯
1樓
陳韋豪
上十六人共同
選任辯護人 李永裕律師
黃文欣律師
楊上德律師
上列上訴人因被告等違反著作權法等案件，不服臺灣臺北地方法院101 年度智訴字第19號，中華民國103 年6 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵字第5675、7861、9005、11745 、16622 、20386 號、101 年度偵字第10702號及移送併辦：101 年度偵字第14416 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決（下稱原審判決）對被告等就犯刑法第23 5條第1項之販賣猥褻物品罪為有罪之諭知及違反著作權法部分不另為無罪諭知，並就扣案如原審判決附表一所示猥褻影音光碟片287 片宣告沒收，核無不當，應予維持，除後述補充部分外，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。

二、公訴人上訴意旨略以：㈠就被告等16人涉有違反著作權法之犯行，而原審不另為無罪諭知之部分：⒈原審以本件依卷內證據並未能證明扣案光碟之內容如何符合「屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍」等著作保護要件，尚難僅以被告等人販賣或製造扣案光碟之行為即認有違反著作權法情事為主要之論據。

⒉我國現行著作權法之規定而言，色情著作非不受著作權保護之消極要件，若係屬具有原創性之色情軟蕊著作應受著作權法保護，尚不得任意加諸著作權法未規定之限制，否則將不當限制色情著作權人之權利行使，此有本院101 年度刑智上易字第74號判決可供參照。

⒊本件扣案光碟計有26萬5,248 片，其中經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官指揮檢察事務官及員警等人進行勘驗，進而整理出內容包含「硬蕊」性質之光碟至少有287 片，則剩餘約26萬多片之光碟內容並非全屬暴力、性虐待或人獸交之情節，而係屬「軟蕊」性質之色情著作，依前開論述，原則上即受著作權法之保障。

又本件起訴書附表二編號3507、10902 及編號533 、8354、9030、12844 及附表三編號7836等三部色情光碟影片，於另案即本院101 年度刑智上易字第74號案件審理時，業經本院送請鑑定，並參酌鑑定之結果而認定上開影片不論從表達內容、拍攝手法及情節設計等方面均足以表現作者之個性或獨特性而具有最低程度創意之創作性要件，係屬我國著作權法所應保障之著作，未經著作權人之授權自不得任意重製為光碟而加以散布或公開陳列。

⒋本件遊戲便利屋主要股東兼大亞店經營者即被告甲○○於偵查中自承：從未與告訴人接洽代理權或經銷事宜等情。

且遊戲便利屋新生店之店員即被告子○○則稱：伊知悉店內之光碟係屬沒有版權等語，足認被告等人所營運、任職之遊戲便利屋上至經營階層、下至受薪之員工階層就店內所販售、陳列之色情光碟係未經告訴人合法授權之盜版光碟，主觀上均已知悉，卻仍擅自以移轉所有權或意圖散布而公開陳列持有重製光碟等方式侵害告訴人之著作財產權，據此難認被告等人未涉有違反著作權法之犯行。

是原審漏未審究及此，逕為有利於被告之認定，尚嫌速斷。

㈡就被告等16人涉有違反著作權法及妨害風化等犯行，而原審分別為有期徒刑陸月以下刑度諭知之部分：⒈被告所為涉犯刑法第235條第1項之散布猥褻物品罪，亦有違反著作權法第91條第3項、第2項意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人著作財產權罪及第91條之1第3項前段、第2項之明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布等罪，已如前述，則被告以重製於光碟之方法涉犯上揭罪行，依前揭著作權法所規定之最低刑度乃有期徒刑6月以上，原審卻僅就被告丁○○、甲○○、乙○○及丙○○等4 人判處有期徒刑6 月，就其餘被告12人則諭知有期徒刑1 至4 月、甚至拘役之刑度，況被告乙○○、己○○2 人於本案中亦另構成累犯，就此於法律適用上實有違誤。

而立法者就刑法第235條、著作權法第91條第3項、第2項及第91條之1第3項前段、第2項等規定均定有得予併科罰金之情形，參酌本件被告販賣盜版色情光碟之犯罪期間甚長，所販售侵害告訴人著作財產權之盜版光碟數量龐大，獲利甚鉅，被告等人卻始終未賠償告訴人，抑或與告訴人達成和解，是原審漏未審究上揭各情，僅就被告所犯論處有期徒刑或拘役之刑度，而未一併諭知併科罰金之部分，難認足以發揮適度之嚇阻效果，以落實保障著作權人之智慧財產權，此部分之量定，有欠妥適。

⒉再者，被告所犯既已違反著作權法第91條第3項、第2項及第91條之1第3項前段、第2項等規定，則就本件扣案之全部光碟，應依同法第98條前段之規定均予宣告沒收，是原審僅就內容包含「硬蕊」性質之光碟予以宣告沒收，卻漏未就剩餘之扣案色情盜版光碟一併宣告沒收，於法亦有未恰。

原審判決，認事用法尚有違誤，爰請求撤銷原審判決，另為更適當之判決。

三、經查：㈠被告對原審判決涉犯刑法第235條第1項之販賣猥褻物品罪部分坦承犯罪，並就原審判決被告有罪認定所依據之證據不爭執證據能力（本院卷二第311 頁、本院卷六第362 頁），公訴人亦不爭執證據能力，且本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。

又按「犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂『應依證據認定』之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明」（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。

從而，經本院調查結果，並不能證明被告犯著作權法第91條第2項、第3項之擅自以重製於光碟之方法侵害他人著作財產權罪，以及著作權法第91條之1第2項、第3項之散布侵害著作財產權之光碟重製物罪，即本院援引原審及下述之證據並非作為認定被告犯罪事實之證據，係屬彈劾證據性質，依前開說明，自不以具有證據能力之證據為限。

㈡另查我國前於西元2002年1 月1 日加入WTO 「世界貿易組織」，成為會員，即應遵守WTO 之TRIPS 協定。

著作權法具有國際性，我國為配合世界趨勢，期與國際規範相結合，自應符合TRIPS 協定之內容，修改與解釋著作權法之規範。

依著作權法第4條第2款之規定，外國人著作應受我國著作權法保護。

依據TRIPS 協定第9條第1項規定，會員應遵從伯恩公約第1條至第21條及附錄之內容，保護全體會員之國民著作。

WTO 會員應依據TR IPS協定與伯恩公約之規定，即TRIPS 第1條第3項、第3條第1項、第4條及伯恩公約第5條第1項等規定，保護WTO 會員之國民著作，其保護之標準，適用最低限度保護原則、國民待遇、最惠國待遇原則、自動保護原則及獨立保護原則。

有鑑於TRIPS 揭示制定合理有效保護智慧財產權制度之必要性，並要求會員應確保智慧財產權之措施，不致造成合法貿易之障礙。

職是，對同屬WTO 會員之日本國民著作，應受我國著作權法保護。

㈢又按日本著作權法第2條第1項第1款所稱著作，係指表達思想或感情之創作，而屬於文藝、學術、美術或音樂之範圍者。

日本著作權法第13條規定不得為權利標的之著作，僅限如後標的：①憲法及其他法令。

②國家或地方公共團體之機關、獨立行政法人，或地方獨立行政法人所頒布之告示、訓令、通達及其他類似文書。

③法院判決、裁定、命令及審判，暨行政機關所為之準於裁判程序之裁決及決定。

④前開3款所列著作之翻譯物或編輯物，而由國家或地方公共團體之機關、獨立行政法人或地方獨立行政法人所製成者。

準此，屬於文藝、學術、美術或音樂之著作，而非不受保護之標的者，均可受著作權法之保護。

惟查，本件扣案光碟計有26萬5,248 片，其中經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官指揮檢察事務官及員警等人進行勘驗，進而整理出內容包含「硬蕊」性質之光碟有如原審附表一所示之287 片。

就原審附表一所示287 片以外之其餘扣案光碟，經公訴人與被告協議至北區大型贓物庫（新北市○○區○○路0 段00號）各挑選出10片光碟、共20片光碟作為勘驗之標的（見本院卷二第311-312頁準備程序筆錄、本院卷三第43-46 頁勘驗筆錄，影片光碟外觀照片如本院卷三47-56 頁所載），因其中有重複之光碟影片內容，故公訴人與被告再協議扣除8 片重複之光碟影片，而以12片光碟影片作為全體扣案26萬5,248 片光碟影片之勘驗標的（本院卷三第146-147 頁準備程序筆錄）。

㈣公訴人指稱本件扣案光碟計有26萬5,248 片，其中經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官指揮檢察事務官及員警等人進行勘驗，進而整理出內容包含「硬蕊」性質之光碟至少有287 片，則剩餘約26萬多片之光碟內容並非全屬暴力、性虐待或人獸交之情節，而係屬「軟蕊」性質之色情著作，係屬具有原創性之色情軟蕊著作應受著作權法保護，尚不得任意加諸著作權法未規定之限制，否則將不當限制色情著作權人之權利行使，原則上即受著作權法之保障云云。

惟著作權係保護著作人屬於文藝、學術、美術等範圍之著作，且此著作必須具有精神之創作性，亦即著作必須具有「原創性」方受有著作權保護。

經本院勘驗由公訴人與被告等協議所挑選出12片光碟影片內容（見本院卷四第16-43 頁），均係描述口交、性交、女性撫弄男子性器官、男子撫弄女性下體、男子射精動作等具體性行為過程及特定局部特寫放大鏡頭，極度渲染色情之情節且佔影片內容比例甚高，其「性產業」商業取向甚為濃厚，並無獨特足以展現拍攝或製作各該影片之人本身個性或獨特性之原則存在，影片內容均圍繞在「性行為」之重點，應使觀賞影片者的注意焦點集中於引發性欲或性聯想之主題上，精神創作性之作用程度甚低，尚難認屬於日本著作權法第2條第1項第1款所稱之著作，故不受我國著作權法之保護。

另既難認此等光碟影片屬於日本著作權法第2條第1項第1款所稱之著作，縱使告訴人投入創作此等光碟影片，仍不能認係著作權人而得提起本件之告訴。

㈤固然上開所挑選出12片光碟影片亦有女主角接受訪談及單獨表演內容，惟此部分言語及單獨表演之呈現仍係為鋪陳所渲染之性行為情節（參告訴人所提出之光碟影片對話台詞內容及影像描寫內容，本院卷三第221-335 頁、本院卷四第61-201頁），亦無獨特足以展現拍攝或製作影片之人本身個性或獨特性存在，亦尚難認屬於日本著作權法第2條第1項第1款所稱之著作，而不受我國著作權法之保護。

㈥綜上所述，所挑選之12片光碟片影片內容經勘驗結果並無獨特足以展現拍攝或製作影片之人本身個性或獨特性存在，且就原審判決附表一所示287 片以外之其餘扣案光碟，經公訴人與被告協議至北區大型贓物庫各挑選出10片光碟、共20片光碟作為勘驗之標的，並再協議扣除8 片重複之光碟影片，而以12片光碟影片作為全體扣案26萬5,248 片光碟影片之勘驗標的，業已前述，則其餘原審判決附表一所示287 片以外之其餘扣案光碟，內容有極大部份均係渲染色情之情節，應無創造性可言，尚無法主張著作之保護，被告縱有重製及販賣之行為，亦不構成犯著作權法第91條第2項、第3項之擅自以重製於光碟之方法侵害他人著作財產權罪，以及同法第91條之1第2項、第3項之散布侵害著作財產權之光碟重製物罪。

公訴人上訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，即無理由。

㈦公訴人又主張參酌本件被告等人販賣盜版色情光碟之犯罪期間甚長，所販售侵害告訴人著作財產權之盜版光碟數量龐大，獲利甚鉅，被告等人卻始終未賠償告訴人，抑或與告訴人達成和解，是原審漏未審究上揭各情，僅就被告所犯論處有期徒刑或拘役之刑度，而未一併諭知併科罰金之部分，難認足以發揮適度之嚇阻效果，以落實保障著作權人之智慧財產權，此部分之量定，有欠妥適云云。

惟按刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得遽指為不當或違法。

本案原審已審酌被告為圖牟私利，販售含有暴力、性虐待之影音光碟，所為危害社會善良風俗，應予非難，被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、壬○○、辰○○並曾於案發前因犯刑法第235條第1項之散布猥褻物品罪，經法院判決有罪或執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，本次再犯同類型案件，足認其自我反省、克制之能力薄弱，惟念及被告等犯後均坦承犯行，態度尚非不佳，併參酌其等營利之犯罪動機、目的、以實體店面及網路經營之犯罪手段、各被告如原審判決附表二所示之參與犯罪程度及角色分工，以及其等生活狀況、智識程度、對社會造成之危害即販賣期間、扣案物品數量等一切情狀，以及被告乙○○、己○○、辰○○有原審判決犯罪事實欄所載之刑事科刑及執行前科，其於有期徒刑執行完畢後5 年以內，故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應加重其刑，為其量刑之基礎，已以行為人之行為罪責為基礎量定之，核無逾越法定刑度或濫用權限，致明顯失出失入情形，尚難遽認原判決之量刑有何不當或違法。

是以，原審就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形。

故公訴人上訴主張原審量刑過輕，難認有理由，亦應予駁回。

㈧關於本案沒收之部分：⒈公訴人復主張被告等人所犯既已違反著作權法第91條第3項、第2項及第91條之1第3項前段、第2項等規定，則就本件扣案之全部光碟，應依同法第98條前段之規定均予宣告沒收，是原審僅就內容包含「硬蕊」性質之光碟予以宣告沒收，卻漏未就剩餘之扣案色情盜版光碟一併宣告沒收，於法亦有未恰云云。

⒉查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。

⒊按司法院大法官會議釋字第617 號解釋文：「刑法第231條第1項規定所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為；

同條第2項規定所謂意圖散布、播送、販賣而製造、持有猥褻資訊、物品之行為，亦僅指意圖傳布含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品而製造、持有之行為，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，意圖不採取適當安全隔絕措施之傳布，使一般人得以見聞而製造或持有該等猥褻資訊、物品之情形」之意旨，可見刑法第235條所欲規範之猥褻出版品，應限於兩類猥褻出版品，一為「含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值」即所謂硬蕊（hard core ）猥褻資訊或物品；

另一類則為「客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒」之非硬蕊之一般猥褻資訊或物品，且須「資訊未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為」，始足以該當刑法第235條之罪。

⒋查證人即遊戲便利屋新生（光華）店及大亞店店長○○○於原審審理時證述：伊曾於94年至100 年年底間擔任上開2 店之店長職務，上開2 店均有樓梯口等客人出入之明顯處，張貼禁止未滿18歲之人購買色情光碟之標語及符號，該標語及符號均係伊以美工軟體親自製作之海報；

成人光碟片亦有密封包裝，進貨後就直接上架，外包裝亦有禁止未滿18歲之人購買色情光碟之標語及圖示；

伊任職期間，會時常巡視店面，如果發現有學生著制服闖入，伊會請他們出去，不會讓他人進來店家，若發現年齡顯未滿18歲者，伊亦會請求出示證件等語（見原審卷四第8 -12 頁），對照本件檢察官及被告所挑選之12片光碟外包裝均確實標示有「未滿18歲嚴禁購買」之標語及圖示，應認被告經營成人光碟販賣有經適當之安全隔絕措施，避免未滿18歲之人接觸、取得。

⒌原審判決附表一所示之光碟內容為「含有暴力、性虐待等而無藝術性、醫學性或教育性價值」即所謂硬蕊（hardcore）猥褻物品，因刑法第235條第3項規定「前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之」，非屬同法第11條所稱之其他法律，原審判決依同法第235條第3項規定，就附表一所示猥褻影音光碟片宣告沒收，於法並無不合。

其餘扣案光碟所挑選系爭12片光碟，未呈現屬於「硬蕊（hardcore）猥褻物品」之情形，故其餘原審判決附表一所示287 片以外之其餘扣案光碟應不能認定屬於「硬蕊（hardcore）猥褻物品」，被告復有採取適當之隔離措施，防止未滿18歲之人接觸或取得，故揆諸上開大法官會議解釋意旨，被告販賣或持有附表一以外之扣案成人光碟部分，自不能依刑法第235條第3項規定宣告沒收。

被告並不構成著作權法第91條第2項、第3項之擅自以重製於光碟之方法侵害他人著作財產權罪，以及同法第91條之1第2項、第3項之散布侵害著作財產權之光碟重製物罪，業已前述，即不能依同法第98條前段之規定宣告沒收。

況105 年7 月1日修正施行之刑法第11條規定已排除著作權法第98條之適用。

故檢察官此部分上訴並無理由，應予駁回。

七、被告己○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條、第371條刑法第38條第2項，判決如主文。

本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 8 月 30 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 林欣蓉
法 官 范智達
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 9 月 6 日
書記官 劉筱淇