智慧財產及商業法院刑事-IPCM,103,刑智上訴,50,20150205,1

智慧財產法院刑事判決
103年度刑智上訴字第50號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 蘇星瑋
上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣新北地方法院103 年度訴字第18號，中華民國103 年6 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵緝字第1736、第1737號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、蘇星瑋係址設新北市○○區○○路○段○○○○號「網路情趣量販店」之負責人，詎其竟分別為下列犯行：

（一）明知「VIAGRA」（中文名稱：威而鋼）係美商輝瑞產品公司（下稱輝瑞公司）所生產之藥品，且輝瑞公司在我國之合法代理販售藥商為輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱輝瑞大藥廠），「CIALIS」（中文名稱：犀利士），係美商美國禮來大藥廠（下稱禮來公司）所生產並由該公司在我國合法販售之藥品，而附表一所示商標分別經瑞輝公司、禮來公司向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊，現均仍在商標權期間內，非經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用近似或相同之註冊商標；

亦明知其自真實姓名、年籍不詳之李姓成年男子頂讓前揭店面而販入之偽威而鋼、犀利士，含Sidenafil 西藥成分，屬未經主管機關行政院衛生署（現改制為衛生福利部）核准擅自製造之偽藥，亦未經禮來公司、輝瑞公司之同意而製造，仍基於販賣侵害商標權、販賣偽藥及冒用他人藥物名稱之偽藥之犯意，自民國101 年6 月間起，在上揭「網路情趣量販店」，接續以偽威而鋼每錠新臺幣（下同）250 至350 元之價格，偽犀利士每錠350 元至450 元之價格，販售散裝藥錠予不特定之民眾而牟利，嗣於101 年6 月13日、8 月26日，禮來、輝瑞公司訪查員○○○喬裝顧客，至上址向蘇星瑋購得偽威而鋼及犀利士之散裝藥錠多顆（威而鋼4 顆，犀利士計4 顆），經鑑定確屬仿冒偽藥，經禮來、輝瑞公司向法務部調查局高雄市調查處提出檢舉，經法務部調查局高雄市調查處調查員於101 年10月16日持本院核發之搜索票至上址執行搜索而查獲，並扣得威而鋼包裝空瓶1 瓶、威而鋼偽藥3 顆、犀利士偽藥2 顆等物（藥錠部分經鑑驗後僅餘偽威而鋼1 顆），因而查悉上情。

（二）蘇星瑋復於上開查獲後，另起販賣偽藥之犯意，明知如附表二所示之藥品，分別含有應以藥品列管如附表二所示之西藥成分，係未經行政院衛生署核准擅自製造之偽藥，仍於101 年11月24日起，在其所申設於露天拍賣網站之「情趣物語SexShop 」（網址：http://class.ruten.com.tw/user /index00.php?s=sexshop ）、奇摩拍賣網站之「情趣大批發」（網址：http://tw .user.bid.yahoo.com/tw /use r/Z0000000000 ）之網路商店內，以「綠騎士持久液」每條1,500 元、「TOP 軟膏」每條800 元之價格，接續刊登販賣上開偽藥之訊息，並以○○○○○○○○○@gmail.com與買家聯繫交易細節，且駕駛車牌號碼00－0000號自用小客車親自遞送貨品或寄送至不特定之顧客所指定地點，以此方式牟利。

嗣經內政部警政署電信警察隊第一中隊於101 年12月18日持搜索票至上揭「網路情趣量販店」搜索而查獲，並扣得如附表二所示未經行政院衛生署核准擅自製造之偽藥等物品，而查悉上情。

二、案經禮來公司、輝瑞公司訴由法務部調查局法務部調查局高雄市調查處及內政部警政署電信警察隊第一中隊報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1 至第159之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。

本案下列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，固為傳聞證據，然經檢察官、被告於本院表示同意作為證據或沒有意見（見本院卷第71、108頁），且迄至本院言詞辯論終結前均未爭執證據能力（見本院卷第105 至117 頁），本院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。

二、以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。

貳、實體方面

一、上開犯罪事實，業據被告迭於偵查、原審及本院審理時坦認不諱（見102 年度偵字第11041 號卷，下稱偵字第11041 號卷第4 至6 頁、102 年度偵字第666 號卷，下稱偵字第666號卷第5 至18頁、第101 至114 頁、第271 至272 頁、第288 頁、第303 至304 頁、原審卷第31頁、本院卷第115 頁），核與證人即禮來公司及輝瑞公司訪查員○○○於警詢中之證述相符（見偵字第11404 號卷第15至16頁），並有智慧局商標資料檢索服務註冊簿查詢結果明細、行政院衛生署衛署藥輸字第022383號、第023774號藥品許可證影本暨許可證詳細資料、輝瑞公司出具之偽威而鋼樣品鑑定報告、禮來公司出具之偽犀利士藥品包裝鑑定報告、被告經營之網路情趣量販店外觀、上開事實一（一）扣案偽藥之外觀照片、法務部調查局高雄市調查處搜索扣押物筆錄、扣押物品目錄表、衛生福利部食品藥物管理署102 年10月28日FDA 研字第1024013206號檢驗報告書、內政部警政署電信警察隊第一中隊偵辦偽劣禁藥違反藥事法案偵查報告、情趣大批發網路賣場問答紀錄、○○○○○○○○○@gmail.com與○○○○○○○○○@yahoo.com.tw 往來電子郵件、情趣物語網路賣場商品編號00000000000000號得標紀錄、扣案如附表二所示偽藥之照片、被告以○○○○○○○○○@gmail.com電子郵件信箱發送之信件擷取圖片、情趣物語SexShop 、情趣大批發網路賣場之擷取圖片、行政院衛生署食品藥物管理局（已改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）101 年11月30日FDA 研字第1015052233號檢驗報告、內政部警政署電信警察隊第一中隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、行政院衛生署食品藥物管理局102 年3 月26日FDA 研字第1015062495號檢驗報告等件在卷可憑，及○○○分別於101 年6 月13日、8 月26日所購入之偽犀利士、偽威而鋼各4 顆、法務部調查局高雄市調查處於101 年10月16日查獲之偽犀利士2 顆、偽威而鋼3 顆、威而剛包裝空瓶1 瓶、內政部警政署電信警察隊第一中隊先後所查獲如附表二所示之偽藥等扣案為憑，被告上開任意性自白核與事實相符，應堪採信。

本案事證明確，自應依法論科。

二、論罪科刑：核被告就事實一（一）所為，係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪、藥事法第86條第2項之明知冒用他人藥物名稱而販賣罪及商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪；

就事實一（二）所為，係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，被告意圖販賣而分別於實體店面或網路上陳列如附表所示不同種類偽藥，係侵害同一國民健康社會法益，應成立實質一罪，又被告意圖販賣而陳列偽藥之低度行為犯行，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告就上開事實一（一）所示自101 年6 月某日起至同年10月16日遭搜索查獲止，其間多次販賣偽藥「威而鋼」、偽藥「犀利士」之行為，及就事實一（二）所示自101 年11月24日起至同年12月18日止，其間多次販賣如附表二所示之偽藥，自主觀上各係基於單一之犯意，而分別以數個舉動接續反覆實施進行，在時間、空間上有密切關係，所侵害之法益復各相同，各均應依接續犯僅論以一罪。

再被告就上開事實一（一）係以一販賣行為同時違犯上開各罪名，且侵害數法益，為想像競合犯，應從一重之販賣偽藥罪處斷。

被告所犯上開事實一（一）、（二）之販賣偽藥罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

又公訴人雖雖僅就被告販賣附表二編號1 、2 所示之「綠騎士持久液」及「TOP 軟膏」起訴（見原審卷第37頁背面），惟就被告販賣附表二編號3 至13偽藥部分，與上開業經起訴之部分有想像競合犯之裁判上一罪關係及實質一罪關係，本院自得併予審究，附此敘明。

至起訴書附表編號2 所載「EXTENZE （液體）」認係偽藥，惟經驗鑑結果僅含Caffeine （ 咖啡因）成分，並無西藥或禁藥成分，有行政院衛生署食品藥物管理局102 年3 月26日FDA 研字第1015062495號函在卷可憑（見偵字第666 號卷第309 頁背面），起訴書所指該藥品係為偽藥，應屬誤認，併予更正。

三、原審審酌被告於前案販賣禁藥而違反藥事法案件經法院論罪科刑後，對所販賣藥品是否屬中央衛生主管機關公告禁止販售之禁藥，應有一定認識，惟於前案經查獲後旋又為本案犯行，其明知所販售未經中央衛生主管機關許可販賣如前述之藥品係屬偽藥，又加以販售，危害國人身體健康，其行為誠屬可議，兼衡其犯罪動機、目的、販賣偽藥之手段數量、智識程度及其犯後坦承犯行，已有悔意之態度等一切情狀，就上開犯罪事實一（一）部分量處有期徒刑4 月，就犯罪事實一（二）部分量處有期徒刑6 月，並定其應執行刑為有期徒刑8 月，且已詳予說明：犯罪事實一（一）所查扣送驗所餘之威而鋼1 顆，及附表二所示之物，經鑑定均為偽藥，尚未依藥事法第79條規定由主管之行政機關沒入銷燬，自應依法為沒收之諭知（部分偽藥業因檢驗用罄，是應予沒收者係以驗餘所示之數目為準），扣案威而鋼之包裝空瓶1 瓶，係為被告保存藥品防止逸散所用，均係被告犯罪事實一（一）之犯罪所用之物，且為被告所有，爰依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收之，至其餘查扣之物品，並無積極證據證明為違禁物或與本案犯罪事實有直接關連，爰不併予宣告沒收。

本院經核原審認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

四、上訴意旨略以：⑴被告前已因違反藥事法等案件，分別經臺灣高等法院及臺灣新北地方法院判決論罪處刑確定，顯見前案判決之處刑及執行，對被告未收矯治之效並達刑罰教化之功能，則本案被告再犯同類型案件而僅量處上開刑度，是否符合比例原則、平等原則、罪刑相當原則及人民法律感情，實不無疑義，原審判決復並未逐一說明刑法第57條所列各款事項之具體情形，其量刑是否妥適無從據以斷定，似有理由不備之處。

⑵就本案犯罪事實一、（一）部分，被告係於101 年6 月間至同年10月間為警查獲時止，間隔數月內有多次販入並賣出偽藥之行為，其數次販入及賣出偽藥之行為，除時間上有明顯之區隔外，行為間亦各自獨立，應不具有時間上與空間上之密接關連性，且被告主觀上就上開各次販賣偽藥之行為，亦非出於單一之犯意，應不符集合犯之要件，應予數罪併罰，原審判決就此部分認應依接續犯論以一罪，容有未洽等語。

惟按刑法上之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而論以單純一罪而言（最高法院100 年度臺上字第5085號判決意旨參照）。

經查，就犯罪事實一（一）之犯行，被告稱：其因頂讓別人的店而取得零星的威而鋼、犀利士數顆，為了銷庫存才販賣等語（見本院卷第116 頁），足見被告係於101 年6 月間起即以單一意圖營利而販賣偽藥、冒用他人藥物名稱之偽藥、販賣仿冒商標商品之意思決定，開啟其後之犯罪行為，迄101 年10月16日經查獲為止，期間雖有於101 年6 月13日、同年8 月26日販賣偽藥予查訪員○○○之行為，惟無礙其於意思決定之初即有預定實行複次作為之性質，且客觀上其等前開行為，均係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，具有反覆、延續實行之特徵，且均係侵害同種類法益，時間緊密，地點相同，應論以包括一罪之接續犯，檢察官上訴意旨認應論以數罪併罰，核無足採。

復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院72年台上字第6696號判例要旨參照）。

查被告前因違反藥事法案件雖經法院判刑確定並於102 年11月19日執行易服社會勞動，然被告本案犯行係於其執行易服社會勞動之前所犯，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可徵（見本院卷第12至20頁），自難以前案判決之執行對被告未收矯治之效為由而認本案原審量刑失當，又本案原審就被告量刑之責任基礎，已於原判決理由中詳為說明，原審就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，尚難認其量刑有何不當，是原審並無量刑過輕或違反比例原則、平等原則、罪刑相當原則及人民法律感情之情形，檢察官執此指摘原判決量刑似非妥適且有理由不備之處等語，尚不足採。

五、綜上所述，本院經核原審判決已詳敘認定被告犯罪之證據及理由，並無違反經驗法則、論理法則，其認事用法均無違誤，量刑亦稱允當。

檢察官上訴指摘原審就犯罪事實（一）部分論以接續犯有所違誤，且就被告量刑過輕等，難認有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 2 月 5 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 曾啟謀
法 官 熊誦梅
法 官 蔡如琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）『切勿逕送上級法院』。
中 華 民 國 104 年 2 月 12 日
書記官 邱于婷
附表一
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│編號│商標註冊號數│商標權人  │權利期間                    │
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│1   │1268        │輝瑞公司  │43年7 月16日至103 年7 月15日│
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│2   │75264       │輝瑞公司  │64年4 月1 日至103 年7 月15日│
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│3   │1195779     │輝瑞公司  │95年2 月16日至105 年2 月15日│
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│4   │987242      │禮來公司  │91年3 月1 日至110 年6 月15日│
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附表二
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│編號│  藥    品    名    稱  │數量│   成            分   │
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│ 1  │綠騎士持久液（綠騎士噴劑│1瓶 │含Benzocaine西藥成分  │
│    │Green Gallant）         │    │                      │
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│ 2  │TOP 軟膏（TOP Penis     │1條 │含Dibucaine 及        │
│    │Ointment）              │    │Lidocaine 西藥成分    │
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│ 3  │PROLONG PLUS            │2條 │含Benzocaine西藥成分  │
│    │                        │    │                      │
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│ 4  │CHINA BRUSH SPRAY       │2瓶 │含Benzocaine西藥成分及│
│    │                        │    │Benzyl benzoate成分   │
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│ 5  │JUNGLE GUICE            │3瓶 │含Isobutyl nitrite 成 │
│    │                        │    │分                    │
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│ 6  │BLUE BOY                │1瓶 │含Isobutyl nitrite 成 │
│    │                        │    │分                    │
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│ 7  │SPANISHFLY（液體）      │15瓶│含Diazoldinyl urea 成 │
│    │                        │    │分                    │
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│ 8  │倆相好超量無糖口香糖（  │2盒 │含Thioaildenafil成分  │
│    │TOP GUMSUPER FRESH CHEWI│    │                      │
│    │NG GUM）                │    │                      │
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│ 9  │PAIN RELIEVER           │1瓶 │含Acetaminophen 西藥成│
│    │                        │    │分                    │
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│ 10 │XL GOLD                 │2瓶 │含Isopropyl nitrite 成│
│    │                        │    │分                    │
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│ 11 │RUSH                    │14瓶│含Isobutyl nitrite 成 │
│    │                        │    │分                    │
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│ 12 │MAN SCENT               │1瓶 │含Isobutyl nitrite 成 │
│    │                        │    │分                    │
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│ 13 │JACKED                  │1瓶 │含Isobutyl nitrite 成 │
│    │                        │    │分                    │
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