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智慧財產法院刑事判決
104年度刑智上易字第104號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
上 訴 人 林煥燦
即 被 告
選任辯護人 黃銘煌律師
上列上訴人等因被告違反商標法案件，不服臺灣嘉義地方法院103 年度智易字第22號，中華民國104 年11月19日第一審判決（聲請簡易處刑案號：臺灣嘉義地方法院檢察署103 年度偵字第3560號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林煥燦犯商標法第九十五條第二款之侵害商標權罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
緩刑貳年。
事 實
一、林煥燦為址設嘉義縣○○鄉○○村○○○00○00號「佳強興業有限公司」（下簡稱「佳強公司」）負責人，而佳強公司為專業生產自黏性止滑砂布及滑板用防滑砂布之廠商。
林煥燦明知具有識別性標識之「MOB GRIP」，係美商恩奇斯公司取得商標專用權之商標，註冊號數為00000000號，指定使用於運動用具、滑板用防滑片，權利期間自民國94年6 月16日起，至104 年6 月15日止，未經商標專用權人同意，不得於類似之商品，使用相同於上開註冊商標之商標，而有致消費者混淆誤認之虞，亦明知不得販賣擅自於類似商品使用相同於上開註冊商標之侵害商標權商品，竟基於侵害他人商標權之單一犯意，接續於99年3 月24日、101 年6 月27日、1 月17日、5 月9 日向旺泰興業股份有限公司（下簡稱「旺泰公司」）不知情之成年員工，訂購印有「MOB GRIP」及背膠之離型紙，隨後旺泰公司上開員工即向址設南投縣○○市○○路0 段0000號之輝懋興業股份有限公司（下簡稱「輝懋公司」）不知情之業務經理許文祿（業由臺灣南投地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）下單訂購取得印有「MOB GRIP」之離型紙後，加工黏合背膠，分別於99年3 月31日、101 年7月25日、101 年2 月16日、101 年5 月23日交貨與林煥燦，林煥燦再分別販賣至大陸地區作地板、樓梯及工業止滑使用。
嗣旺泰公司於101 年8 月間倒閉後，林煥燦即承上侵害他人商標權之單一犯意，接續自101 年11月14日起至102 年9月23日止，向址設彰化縣○○鄉○○村○○路0 ○0 號亮亞科技有限公司（下簡稱「亮亞公司」）不知情之負責人陳文堅（業由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官103 年度偵字第2522號為不起訴處分）訂購印有「MOB GRIP」及背膠之離型紙，隨後陳文堅即向許文祿下單訂購取得印有「MOB GRIP」之離型紙後，加工黏合背膠交貨與林煥燦，林煥燦再分別販賣至大陸地區作地板、樓梯及工業止滑使用。
嗣因美商恩奇斯公司提出刑事告訴，由司法警察持臺灣彰化地方法院檢發之搜索票，於102 年10月31日在亮亞公司內查扣印有「MOB GRIP」及背膠之仿冒離型紙2,950 公尺、3,678 公尺，始獲悉上情。
二、案經美商恩奇斯公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。
本案下列引用被告以外之人於警訊、偵查、原審審理中所為之陳述，雖為被告以外之人於審判外之陳述，然於本院審理中，檢察官、被告均表示無意見，且當事人均未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第253-255 頁），本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依同法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。
二、本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告於原審或本院均未主張排除前開物證之證據能力，且迄於原審或本院言詞辯論終結前均未表示異議（本院卷第245-253 頁），本院審酌前開文書證據及物證，並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋及第159條之4 規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第245、259 頁），核與證人陳文堅（原審智易第22號卷第46-51頁）、許文祿（原審智簡第42號卷第35-40 頁）、張仕芳（原審智簡第42號卷第30頁反面-34 頁）於原審審理時證述情節情節大致相符，並有公司基本資料查詢明細（臺灣嘉義地方法院檢察署103 年度交查字第1608號卷第2 頁）、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務案件歷史資料查詢結果明細（臺灣彰化地方法院檢察署103 年度他字第274 號卷（下簡稱「彰檢他字274 號卷」）第4 頁）、佳強公司向旺泰公司訂購印有「MOB GRIP」及背膠之離型紙之訂購單（見臺灣彰化地方法院檢察署103 年度交查字第69號卷（即原審所簡稱之交查卷）第75-78 頁）、臺灣彰化地方法院102 年度聲搜字第1784號搜索票、內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第二中隊搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表（見臺灣彰化地方法院檢察署103 年度偵字第2522號卷第48-57 頁）、原審判決附表一證據欄所示單據附卷可證。
又於102 年10月31日在亮亞公司內查扣印有「MOB GRIP」及背膠之離型紙2,950 公尺、3,678 公尺，確屬仿冒告訴人申請註冊核准登記「MOB GRIP」商標之商品乙情，亦有卷附鑑定報告書可稽（103 年度偵字第2522號卷第43頁），足認被告之自白確與事實相符，堪值採信，從而本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：核被告所為，係犯商標法第95條第2款之侵害商標權罪。
其非法使用相同於註冊商標之商標於類似商品後，進而販賣上開商品之行為，應為使用之高度行為所吸收，不另論罪。
被告利用不知情之旺泰公司成年員工、陳文堅、許文祿印製告訴人申請註冊之「MOB GRIP」商標所為，為間接正犯。
被告基於侵害商標權之單一犯意，於密接之時地，以相同手段侵害告訴人之同一商標權法益，且被告之行為持續進行未遭查獲，應視為數個舉動之接續施行，應論以包括一罪之接續犯。
爰以行為人之責任為基礎，審酌商標具有辨識商品、服務來源之功能，企業經營者往往需經過相當時間並投入大量資金於商品、服務之行銷及品質的維持，才能使商標在相關業界及消費者間，具有代表一定品質之效果，被告身為企業經營者，明知「MOB GRIP」之商標業經告訴人註冊公告，竟圖私利，違法侵害告訴人之商標權，對告訴人潛在市場利益造成影響，且有損我國保護智慧財產權之國際形象，所為實不足取；
另衡酌被告犯罪之動機、目的、手段、侵害商標權之期間、犯罪後坦承並與告訴人達成和解之態度、五專畢業智識程度、已婚，育有3 子之生活情形、目前仍為佳強公司負責人等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
查被告於本院上訴程序期間，其與告訴人於本院104 年度重附民上字第9 號刑事附帶民事訴訟案件達成和解（見本院卷第264 頁），且被告已履行和解條件之給付告訴人賠償和解金額新台幣（下同）300 萬元、以及於中國時報頭版刊登道歉啟事部分（見本院卷第265-266 頁匯款申請書及中國時報頭版頁面），並參諸被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第9 、241 頁），核與刑法第74條第1項第1款所規定緩刑宣告之要件相符，被告經此刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所宣告之刑以暫不執行為適當，併宣告緩刑2 年，以啟自新。
三、關於本案沒收之部分。㈠查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。
但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。
㈡刑法關於扣案印有「MOB GRIP」及背膠之仿冒離型紙2,950公尺、3,678 公尺，原審判決依商標法第98條規定「侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之」宣告沒收，而商標法第98條未因應此次刑法沒收修正而修正，故本案應依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項所規定「後法優於前法」之原則，優先適用刑法第38條沒收規定。
而新法於第38條第2項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。
但有特別規定者，依其規定」，即原則上犯罪生之物以屬於犯罪行為人者為限，始得沒收，如被告犯罪所生之物因犯罪而移轉於被告，本不屬沒收範圍。
本件被告向亮亞公司不知情之負責人陳文堅訂購印有「MOB GRIP」及背膠之離型紙，隨後陳文堅即向許文祿下單訂購取得扣案印有「MOB GRIP」及背膠之仿冒離型紙2,950 公尺、3,678 公尺，雖屬犯罪所生之物，但亮亞公司未將之交付移轉所有權予被告，亮亞公司仍保有該物之所有權，其所有權並不屬於被告，自不在得宣告沒收之列（最高法院86年度台非字第235 號判決意旨參照）。
原審未及適用新法，依商標法第98條規定就前開扣案物宣告沒收，自有違誤。
雖公訴人及被告主張原審量刑過輕、過重云云，難認有理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
㈢再按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，刑法第38條之1第1項前段、第5項定有明文。
本件被告之犯罪所得為原審刑事附帶民事判決（104 年度智重附民字第1 號）所認定之77萬8,652 元之情，有附帶民事判決在卷可稽（本院卷第270 -274頁），並為公訴人、被告、辯護人、告訴代理人所是認（見本院卷259-260 頁），且被告業已將其與告訴人達成賠償和解之金額300 萬元匯款予告訴人，有外幣匯出匯款申請書附卷可查（本院卷第265 頁），既然被告已將其與告訴人達成賠償和解之金額300 萬元匯款給付予告訴人，則依刑法第38條之1第5項規定，不予對被告本件犯罪所得77萬8,652 元宣告沒收或追徵，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，商標法第95條第2款，刑法第11條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 林欣蓉
法 官 范智達
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 9 月 6 日
書記官 劉筱淇
附錄論罪科刑法條全文
商標法第95條：
未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
原審判決附表一
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│編號│ 訂購日期 │ 訂單編號 │ 訂購數量 │ 證據（卷宗及頁碼） │
│ │ │（貨單編號）│（M：米；Y：碼）│ │
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│ 01 │101/11/14 │101111402 │ 3000M │訂購單：亮亞公司向輝懋公司訂購（│
│ │ │ │ │見智易卷第34頁） │
│ ├──────┼──────┼────────┼────────────────┤
│ │101/11/22 │NO.11254 │ 2580M │出貨單：輝懋公司出貨給亮亞公司（│
│ │ │ │ │見交查卷第40頁） │
│ ├──────┼──────┼────────┼────────────────┤
│ │101/11/14 │20121114 │大約1200多碼 │訂購單：佳強公司向亮亞公司訂購（│
│ │ │ │ │見交查卷第56頁） │
│ ├──────┼──────┼────────┼────────────────┤
│ │101/11/30 │1011130007 │ 1,200.00Y │銷貨單：亮亞公司出貨給佳強公司（│
│ │ │（訂單編號：│ 74.00Y │見交查卷第56頁） │
│ │ │20121114） │ │ │
├──┼──────┼──────┼────────┼────────────────┤
│ 02 │102/01/07 │20130107 │大約1200多碼 │訂購單：佳強公司向亮亞公司訂購（│
│ │ │ │ │見交查卷第55頁） │
│ ├──────┼──────┼────────┼────────────────┤
│ │102/01/22 │1020122002 │ 1,200.00Y │銷貨單：亮亞公司出貨給佳強公司（│
│ │ │（訂單編號：│ 127.00Y │見交查卷第45頁、第55頁） │
│ │ │20130107） │ │ │
├──┼──────┼──────┼────────┼────────────────┤
│ 03 │102/03/21 │10203001 │ 3000M │訂購單：亮亞公司向輝懋公司訂購（│
│ │ │ │ │見智易卷第35頁） │
│ ├──────┼──────┼────────┼────────────────┤
│ │102/03/15 │20130135-1 │大約1200多碼 │訂購單：佳強公司向亮亞公司訂購（│
│ │ │ │ │見交查卷第54頁） │
│ ├──────┼──────┼────────┼────────────────┤
│ │102/04/11 │1020411003 │ 800.00Y │銷貨單：亮亞公司出貨給佳強公司（│
│ │ │（訂單編號：│ 435.00Y │見交查卷第45頁、第54頁） │
│ │ │20130315-1）│ │ │
├──┼──────┼──────┼────────┼────────────────┤
│ 04 │102/04/29 │1020429001 │ 3000M │訂購單：亮亞公司向輝懋公司訂購（│
│ │ │ │ │見智易卷第36頁） │
│ ├──────┼──────┼────────┼────────────────┤
│ │102/04/29 │21030429 │ 1200多碼 │訂購單：佳強公司向亮亞公司訂購（│
│ │ │ │ │見交查卷第53頁） │
│ ├──────┼──────┼────────┼────────────────┤
│ │102/05/28 │1020528005 │ 1,340.00Y │銷貨單：亮亞公司出貨給佳強公司（│
│ │ │（訂單編號：│ │見交查卷第46頁、第53頁） │
│ │ │20130429） │ │ │
├──┼──────┼──────┼────────┼────────────────┤
│ 05 │102/05/24 │1020524003 │ 6000M │訂購單：亮亞公司向輝懋公司訂購（│
│ │ │ │ │見智易卷第37頁） │
│ ├──────┼──────┼────────┼────────────────┤
│ │102/05/31 │NO.06064 │ 3000M │出貨單：輝懋公司出貨給亮亞公司（│
│ │ │ │ 2950M │見交查卷第69號卷第41頁） │
│ ├──────┼──────┼────────┼────────────────┤
│ │102/05/29 │NO.20130529 │大約1200多碼 │訂購單：佳強公司向亮亞公司訂購（│
│ │ │ │ │見交查卷第52頁） │
│ ├──────┼──────┼────────┼────────────────┤
│ │102/06/29 │1020629003 │ 1,200.00Y │銷貨單：亮亞公司出貨給佳強公司（│
│ │ │（訂單編號：│ │見交查卷第46頁、第52頁） │
│ │ │20130529） │ │ │
├──┼──────┼──────┼────────┼────────────────┤
│ 06 │102/08/16 │NO.20130816 │大約1200多碼 │訂購單：佳強公司向亮亞公司訂購（│
│ │ │ │ │見交查卷第51頁） │
├──┼──────┼──────┼────────┼────────────────┤
│ 07 │102/08/19 │NO.20130819 │大約1200多碼 │訂購單：佳強公司向亮亞公司訂購（│
│ │ │ │ │見交查卷第50頁） │
├──┼──────┼──────┼────────┼────────────────┤
│ 08 │102/09/03 │NO.20130903 │大約2400多碼 │訂購單：佳強公司向亮亞公司訂購（│
│ │ │ │ │見交查卷第49頁） │
│ ├──────┼──────┼────────┼────────────────┤
│ │102/09/14 │1020914001 │ 2,481.00Y │銷貨單：亮亞公司出貨給佳強公司（│
│ │ │ │ │見交查卷第49頁） │
├──┼──────┼──────┼────────┼────────────────┤
│ 09 │102/09/23 │20130923 │大約1200多碼 │訂購單：佳強公司向亮亞公司訂購（│
│ │ │ │ │見交查卷第48頁） │
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