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智慧財產法院刑事判決
104年度刑智上易字第20號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 優達國際媒體有限公司
兼 代 表人 曹皓雯
共 同
選任辯護人 陳憲鑑律師
汪哲論律師
上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣臺中地方法院102 年度智易字第65號，中華民國103 年12月30日第一審判決（起訴案號：（102年度偵續字第177號、102年度偵續字第178號、102年度偵續字第179號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告優達國際媒體有限公司、曹皓雯為無罪之諭知，核無不當，應予維持，除補充記載下列理由外，其餘引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨以：㈠被告優達國際媒體有限公司（下稱優達公司）及其代表人即被告曹皓雯等之行為確係違反著作權法公開傳輸之規定：被告優達公司所提供之數位機上盒，於開啟時均會顯示被告優達公司之樂活第五台及優達國際媒體等字樣，經警實際操作被告等所提供之樂活第五台機上盒，依序進入免費服務、線上影院、網路影視後，即出現電影選單可供點選，點選影片後會出現片名、演員姓名、導演、上映日期、劇情介紹等介紹，開始播放後竟出現繁體中文字之「某些時段雲端網路影片資源不足導致播放停頓，屬正常情況，請換片或按暫停鑑緩存後再收看」等說明，足證被告等係透過另案被告張○○向大陸廠商訂購合於自身需求之數位機上盒，由大陸廠商將被告公司所需之功能內建至機上盒內，因此被告優達公司及被告曹皓雯對機上盒之所有功能應該非常了解。
再者，被告優達公司所提供之數位機上盒連結並非僅係將他人網站之網址轉貼於網頁上，藉由網站連結之方式，使其他人可透過該網站進入其他網站，而係以簡體字顯示，具有劇情說明等詳細資訊之展現，任何人均一望即知可提供未經授權之盜版影片播放，且用戶經點選後即可接收盜版影片進行觀看，自符合公開傳輸之規定。
㈡被告優達公司及被告曹皓雯均明知使用數位機上盒連結網站觀看之影片係未經授權：被告優達公司除以每台新臺幣（下同）3,000 元之價格，向另案被告張○○購買數位機上盒，迄今已交機3,000 台，每台每月尚須支付另案被告張○○150 元維護費，惟面對數位機上盒內高達450 部之視聽著作，竟不需另案被告張○○提出合法授權之證明，實屬難以置信。
今被告等遭查獲後，將責任全數推給另案被告張○○，再推給完全無法查證之大陸廠商，原審法院竟採信被告等之辯詞判決被告等均無罪，如此爾後所有提供數位機上盒之廠商均可以此方式獲取利益而無須支付任何授權費用。
㈢被告等確有違反著作權法之主觀犯意：樂活第五台之廣告DM中，宣稱可以收看無線、有線電視台之節目，但被告優達公司竟完全不需向上開業者繳納授權費用，即自行非法取得他人之訊號後向機上盒用戶收取月租費，且宣傳DM內更宣稱「周周新片上架不間斷」等文字，用以吸引用戶付費租用數位機上盒，顯有藉此取得不法利益之犯意。
㈣原審有應調查證據未予調查之違誤：法院委託財團法人中華工商研究院工商法學鑑識研究院區進行本案數位機上盒之勘驗作業時，另案被告張○○未經通知即到場參加勘驗程序，且過程中因無法進入線上影片選單，另案被告張○○主動表示可能機上盒被鎖住始無法進入，如果可以告知機上盒之序號，就可以請機房人員打開等語，經勘驗人員將機器序號告知另案被告張○○後，其即要求被告曹皓雯之助理撥打電話至機房通知機房內人員，此過程在場人均知悉，且有現場勘查光碟可證。
雖另案被告張○○於審理過程中一再辯稱毫不知情，然勘驗過程中確能清楚說明每台機器都有不同序號，且可以由機房人員開啟或關閉機上盒，顯見被告等之無罪答辯洵屬無據。
然原審法院對於上開勘驗報告及勘驗光碟均未要求勘驗單位提出，實有應調查之證據未予調查之違誤等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。
又認定犯罪事實須憑證據，為刑事訴訟法所明定，故被告犯罪嫌疑，經審理事實之法院，已盡其調查職責，仍不能發現確實之證據足資證明時，自應依法為無罪判決。
且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院20年上字第893 號、40年台上字第86號分別著有判例可資參照）。
且檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第161條第1項所明定。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任，且其所提出之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知。
四、公訴意旨雖認被告曹皓雯所為，涉犯著作權法第92條之擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權罪嫌；
被告優達公司因其代表人即被告曹皓雯執行業務，犯著作權法第92條之罪，應依著作權法第101條之1 項規定科以罰金之刑，惟被告優達公司、曹皓雯堅決否認有何違反著作權法之犯行，辯稱：㈠依實務一貫見解，行為人於個人網站上擺放網頁音樂播放器，提供歌曲音樂網址連結，供不特定人士線上串流試聽音樂之行為，如僅係將他人網站之網址轉貼於網頁上，藉由網站連結之方式，使其他人可透過該網站進入其他網站之行為，並未涉及「公開傳輸」他人著作，不至於造成對他人公開傳輸權之侵害。
本案數位機上盒經實際操作，依序進入免費服務、線上影院、網路影視後，即出現電影選單可供點選，點選影片後會出現片名、演員姓名、導演、上映日期、劇情介紹等介紹，與使用者以電腦連接網際網路至中國地區之「土豆網」、「迅雷」、「風行網」、「优酷網」等影視播放網站時，亦會先出現影片介紹頁面，再次點選觀看連結後方能正式收看影片之情形雷同，均屬於「將他人網站之網址轉貼於網頁上，藉由網站連結之方式，使其他人可透過該網站進入其他網站之行為」，顯不構成公開傳輸行為。
㈡被告正因不具備控制VOD 之技術，方會請求張○○代為設定管理，公訴人徒憑被告給付張○○頻道維護費之事實，遽論被告未要求張○○提出版權聲明，顯有主觀犯意，實屬跳躍式推論，不能採納。
㈢告訴人提出內載「周周新片上架不間斷，下載最新影片、布袋戲....」之宣傳DM，所載連絡電話為「07」開頭，顯係以高雄地區之電話，與被告經營上所使用之DM（被證一），其記載之地址係「台中市○區○○○路○段○○○號22 樓」，所留之電話「04」開頭者不同，上開宣傳DM與被告經營區域及經營內容，大相逕庭，告訴人不能證明其提出之宣傳DM屬於被告所有，自不能憑上開資料為被告不利之認定。
㈣由系爭光碟00：04：37至00：05：38，張○○表示陳稱樂活頻道係機器內建程式，要繳錢才能看自製頻道、00：17：03至00：22：31張○○表示樂活第五台本身要看有無付費，由被告針對機器序號開啟權限，取得權限後即可收看樂活頻道。
是由前開片段足認被告得控制者，僅有自製之VOD （即樂活頻道）部份，至於網路影城並非被告等所得以控制。
被告知悉序號，僅係控制該機器連上網路時，得否收看樂活第五台。
告訴人及公訴人主張「張○○能夠清楚說明每台機器都有不同序號及被告得控制樂活第五台」，足認被告確有侵害告訴人之著作財產權，實屬謬論。
五、經查：㈠按「公開傳輸」係指以有線電、無線電的網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定的時間或地點，以上述方法接收著作內容（著作權法第3條第1項第10款定有明文。
如僅係將他人網站的網址轉貼於其網頁中，使一般人得透過該鏈結進入其他網站，因不涉及向公眾提供或傳達著作內容之行為，原則上並未侵害著作權人之公開傳輸權（因著作之內容被上傳至網路時，已處於公眾得隨時觀看瀏覽之狀態，故將著作內容上傳至網路之人，始為以公開傳輸之方式利用著作之人，至於轉貼網址之人，並未涉及利用著作之行為），惟如明知他人的網站內的著作是未經授權，仍然透過鏈結的方式提供給公眾，仍有可能構成侵害公開傳輸權的共犯或幫助犯。
又按，二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯，刑法第28條定有明文。
刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡及行為之分擔為要件；
共犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，並以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責（刑法第28條、最高法院18年上字第673號刑事判例、最高法院19年上字第694號刑事判例參照）。
又按，幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。
雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之，刑法第30條定有明定。
幫助犯為從犯，必須正犯有著手實施犯罪之行為，且其行為達於可罰之程度，始能成立；
苟無正犯之存在，即無從成立從犯（最高法院19年非字第151號刑事判例、最高法院20年上字第792號刑事判例參照）。
㈡經查，被告等所提供之樂活第五台數位機上盒於設定完畢後，用戶可依序點選「免費服務」、「線上影院」、「網路影視」後，即出現電影選單，並有簡體字之劇情說明，點入選擇之電影後，即可播放觀賞影片，該數位機上盒提供連接上網之功能，即連接至大陸地區「快播網」網站之事實，為被告陳明在卷，且為告訴人所不爭執，並經證人張○○、陳宇清分別於台灣台中地方法院102 年度智易字第32號（下稱另案）刑事案件證稱屬實（見原審卷一第248-249 頁、第208-210 頁），堪信為真實。
被告提供數位機上盒予承租客戶，使客戶得透過機上盒連結至大陸地區之「快播網」，觀賞該網站上由不詳年籍姓名之人所傳送上網之視聽著作，惟被告本身並無將視聽著作之內容上傳至網路之行為，因此被告提供數位機上盒之行為，並非以公開傳輸之方式利用著作之行為。
㈢檢察官雖主張，系爭數位機上盒開啟後之畫面，有顯示「優達樂活第五台」及「優達國際媒體」字樣，及繁體中文字之播放說明，足認大陸廠商係將被告公司所需之功能內建至機上盒內，故被告優達公司及曹皓雯對機上盒之所有功能應該非常了解，又任何人由簡體字顯示之劇情說明，一望即知係提供未經授權之盜版影片播放云云。
惟查，本案所爭執者，係被告出租數位機上盒提供連結至大陸地區「快播網」之功能，是否侵害系爭視聽著作公開傳輸權之行為，至於證人張○○向大陸廠商購買之數位機上盒，由大陸廠商將被告優達公司所需之功能內建至機上盒內，故電視畫面會顯示「優達樂活第五台」及被告公司名稱、播放說明等，與上開爭點並無必然關連。
參酌現今網際網路上有各式各樣之影音網站可供不特定人將視聽影片上傳至網路空間，以提供大眾觀看，由於上傳影片之人及上傳之影片內容均不特定，亦無從事先管理及審查，故所上傳之影片是否為著作權法保護之標的，及有無獲得著作權人之同意或授權，均屬不明，雖然其中不乏有未得著作權人授權而非法上傳之影片，惟亦不排除有部分影片係由著作權人或經其同意或授權之人合法上傳者，本案數位機上盒僅係提供連結至大陸地區「快播網」之功能，被告無法控制大陸地區「快播網」提供之影片內容，亦難逐一查證是否經合法授權，本院認為尚無從認定被告明知大陸地區「快播網」所播放之影片全部均為非法影片，仍提供數位機上盒予客戶連結至該網站觀看之事實。
又本案數位機上盒之電視螢幕所顯示之內容，與一般使用者自行以電腦連結網際網路至大陸地區之「土豆網」、「迅雷」、「風行網」、「优酷網」等影視播放網站，亦出現電影選單，點選影片後會出現簡體字之片名、演員姓名、導演、上映日期、劇情介紹等介紹之情形，並無不同，檢察官認為任何人由簡體字顯示之劇情說明，一望即知係提供未經授權之盜版影片播放云云，未見提出合理說明，尚難採信。
㈣檢察官雖又主張，被告曹皓雯向另案被告張○○以每台3,000 元之價格購買數位機上盒，已交機3,000 台，且每月需支付每台150 元之維護費，竟未要求另案被告張○○提供合法授權證明，且其宣傳DM亦宣稱「周周新片上架不間斷」之文字（見本院卷第45頁），以吸引用戶付費租用數位機上盒，顯有違反著作權法之主觀犯意云云。
惟查，本案之數位機上盒僅係提供連結上網之功能，並無向公眾提供著作內容之行為，不符公開傳輸之定義，已如上述。
又告訴人自行提出之樂活第五台宣傳DM（見本院卷第43-46 頁），雖載有「周周新片上架不間斷」之文字（見本院卷第45頁），惟被告堅決否認該宣傳DM為其經營上使用之物品，觀之告訴人提出之宣傳DM，其上所載連絡電話為「07」開頭（高雄地區之區域號碼），與警方在被告營業處所搜索扣案之A3、A4宣傳DM（見本院卷後附證物袋，及臺灣臺中地檢署101 保管字第2849號證物），所載之地址為「台中市○區○○○路○段○○○ 號22樓」之地址，電話號碼為「04」開頭，顯有不同，被告既否認告訴人提出之宣傳DM之真正，檢察官及告訴人亦未進一步舉證，自應以警方查扣之證物為準，查警方在被告營業處所搜索扣案之A3、A4宣傳DM，並無「周周新片上架不間斷」之文字，自無從據此為不利被告之認定。
退步言之，縱認告訴人提出之宣傳DM係被告經營上所使用之物品，惟系爭數位機上盒連結大陸地區「快播網」之功能，係由「免費服務」進入，依序點選「線上影院」、「網路影視」，出現電影選單，而告訴人提出之宣傳DM所載「周周新片上架不間斷」文字係載明於「娛樂多媒體」服務項目，被告曹皓雯復供稱，娛樂多媒體只是一個USB 插槽，使用者可以將他存取好檔案的USB 插上該插槽，透過此機上盒播放US B的內容（見本院卷第185 頁）。
故該記載於「娛樂多媒體」服務項目下之宣傳文字，難謂與本案爭執之免費電影觀賞服務有何關連，檢察官據此主張被告有違反著作權法之主觀犯意云云，尚非可採。
㈤本院依檢察官之聲請，向財團法人中華工商研究院調閱原審囑託該機關進行本案數位機上盒之鑑定過程錄影光碟，經本院會同兩造當庭勘驗上開錄影光碟，並提示告訴人所提錄影光碟譯文，檢察官及被告均無意見（見本院卷第250 頁），查鑑定機關進行鑑定時，另案被告張○○及被告曹皓雯均在場，並由張○○協助架設機器及設備連線，張○○於點選首頁第一個選項「樂活頻道」時，無法進入，張○○表示這應該是沒有開，這個要開就是要有繳錢，並稱如果要看的話，要請機房將樂活頻道打開，其他多媒體、像生活資訊這些都只是一些附加的功能，他原來機器本來就有的附加功能（5分07秒至5 分39秒）。
嗣張○○點選首頁第四個選項之免費服務，進入後可看到由左至右分別為APK 安裝器、Networksi、Youku 、系統升級、視頻輸出設置、網路影院，再點選網路影院，即無法進入，張○○稱，這可能更新過的版本（6 分24秒至6 分45秒）。
嗣張○○表示其可以把樂活頻道打開，並至螢幕前檢查機器，將該機器之序號唸出，由被告曹皓雯之助理撥打手機後，被告曹皓雯接過手機並將序號告知受話人員後，再重新開機並進入首頁，點選首頁第一個選項之樂活頻道，並選取樂活頻道節目選項，即可以播放樂活頻道影片（17分08秒至21分20秒）（見本院卷第182-183 頁、191-194 頁本院勘驗筆錄及告訴人提出之錄影光碟譯文）。
上開錄影光碟內容，顯示被告可以機器序號開啟權限後即可收看其自製之「樂活頻道」之節目，並無顯示被告曹皓雯或張○○具有控制或開啟「免費服務」中「網路影視」之權限，被告曹皓雯亦辯稱，勘驗時我是打電話到優達公司工讀生，把機號告訴工讀生，讓工讀生知道我們哪台機器要開，工讀生會再與尼○○公司聯繫，至於尼○○公司的哪一個人將機台打開我們並不知道，我們優達公司並無機房，沒有辦法開關。
我們電視螢幕上有五個圖示，只有第一個圖示樂活頻道需要進行開關，另外四個只要網路設定成功，就可以使用。
線上影院是在首頁第四個，與樂活頻道無關，若用戶沒有支付租金的話，則無法觀看樂活頻道，但是其他的四個功能還是可以正常使用，我後來才知道線上影院是連接到大陸的快播網，所以機上盒只是提供一個連接上網的功能等語（見本院卷第184 頁）。
上開鑑定過程之錄影光碟，僅能證明被告可以以數位機上盒序號打開「樂活頻道」功能，尚無法證明被告對其他四個功能（LIVE直播TV、生活資訊、免費服務、娛樂多媒體）亦有控制權，檢察官主張由上開錄影光碟可證明被告可以開啟或關閉數位機上盒，故對於「網路影視」服務具有控制權，並進而主張被告有將系爭視聽著作內容向公眾提供之公開傳輸之行為，尚非可採。
㈥本件檢察官無法證明大陸地區「快播網」播放之影片，均係未經授權之視聽著作，及被告明知該網站提供之系爭視聽著作均未經授權，仍然提供數位機上盒予承租客戶，使客戶得透過數位機上盒連結至「快播網」觀看侵權影片，再者，究係何人將系爭視聽著作公開傳輸至大陸地區「快播網」，亦屬不明，自無從認定被告曹皓雯與該不詳之人間，有何犯意之聯絡及行為分擔，即無成立共同正犯可言，又基於幫助犯之從屬性原則，正犯既無由成立，被告亦無成立侵害著作財產權之幫助犯之餘地。
六、綜上所述，公訴人所提出之證據，不能證明被告曹皓雯有以公開傳輸方式侵害他人著作財產權之行為，此外復查無其他積極證據足認被告曹皓雯有公訴意旨所指之違反著作權法第92條之犯行，自屬不能證明被告曹皓雯犯罪，亦無從依著作權法第101條之1 項規定，對被告優達公司科以罰金之刑。
原審依刑事訴訟法第301條第1項前段規定，諭知被告無罪之判決，經核認事用法，並無違誤。
檢察官上訴意旨指摘原判決不當，求予撤銷改判，核無理由，應予駁回。
至於檢察官於原審審理時，補充請求一併審酌被告曹皓雯之行為，是否違反著作權法第87條第1項第7款之規定，而成立同法第93條第4款之罪部分，因該部分之犯罪事實與檢察官原起訴之犯罪事實並非同一，法院不得加以審判，已於原審判決理由八論述綦詳（見原審判決第10頁），本院認為並無不當，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 范智達
法 官 彭洪英
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
書記官 郭宇修
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