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智慧財產法院刑事判決
104年度刑智上易字第34號
上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被告施家茗
上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣彰化地方法院103年度智易字第12號，中華民國104年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第3488號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於附表二編號7及定應執行刑之部分，均撤銷。
其他上訴駁回。
前項上訴駁回部分，應執行拘役玖拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之電腦主機壹臺、蘋果牌I-PAD平板電腦壹臺均沒收。緩刑貳年。
事實
一、○○○係址設○○縣○○鎮○○街○號「5越音樂教學館」之獨資商號負責人，其因教學需要而訂閱「最新排行」系列書籍，因而知悉「最新排行」書籍內刊載之歌譜，係卓著出版社（按原審誤載為卓越出版社）即○○○取得原著作權人之授權，再由○○○及○○○共同將原歌譜之演奏方式重新編曲改作之衍生著作，享有衍生著作財產權，並交由卓著出版社即○○○將編輯後之簡譜分冊出版，在著作財產權存續期間內，任何人非經○○○、○○○之同意或授權，不得擅自重製。
○○○明知真實姓名年籍不詳、綽號「阿怪」之成年男子所交付之隨身碟，內有真實姓名年籍不詳之人以掃描方式非法重製「最新排行1信股」第1期至第128期書籍歌譜之電子檔（下稱「最新排行」電子檔），仍基於重製之各別犯意，分別於附表二所示之時間，在其住處將前揭非法重製之「最新排行」各期之電子檔重製於其電腦主機或蘋果牌I-PAD平板電腦（下稱平板電腦）內（詳細之重製時間如附表一所示，附表一編號18、19未據檢察官起訴除外），而侵害○○○、○○○上揭衍生著作之著作財產權。
嗣於102年10月中旬，○○○上網發現○○○在「5越音樂教學館」網頁使用「最新排行」之歌譜影印紙本，而報警查獲，並扣得○○○所有非法重製附表一「最新排行」電子檔之電腦主機與平板電腦各1臺。
二、案經○○○、○○○即卓著出版社訴由法務部調查局彰化縣調查站報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。
查本判決所引用之被告以外之人於審判外之警詢、偵查中供述證據，當事人對各該證據能力均不爭執而同意作為證據（本院卷第43頁至第44頁），且至言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌上開證據方法於製作時之情況，尚無違法不當，應認以之作為證據應屬適當。
二、本判決所引用非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之42之反面解釋，當有證據能力，復於審理時，經本院依刑事訴訟法第165條踐行調查程序，提示並告以要旨（本院卷第72頁至第78頁），使當事人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，經查：附表一「最新排行」（不含編號18、19）之編曲衍生著作係告訴人○○○、○○○得原著作權人之授權，再由○○○及○○○共同將原歌譜之演奏方式重新編曲改作，業經告訴人○○○供述在卷（法務部調查局彰化縣調查站彰防字第10362513380號調查卷─下稱調查卷，第1頁至第2頁、第7頁至第8頁；
臺灣彰化地方法院檢察署─下稱彰化地檢署，103年度他字第518號卷─下稱他卷，第22頁正、背面），並有平面出版品重製授權契約暨附件（調查卷第3頁至第5頁、他卷第5頁背面至第6頁背面）、機械重製授權合約（他卷第49頁正、背面；
彰化地檢署103年度偵字第3488號卷─下稱偵卷，第15頁正、背面）、○○○創作手稿歌譜（調查卷第14頁、第15頁）附卷可參；
而附表一「最新排行」（不含編號18、19）之編曲著作，係著作人○○○、○○○將取得授權之歌曲，以不同編曲方式，包括音樂類型、速度、節奏、鼓點、樂器及和弦進行等，本於其人格精神，表達其思想、感情，產生不同之外部聽覺感受之樂曲重編，具有原創性及一定之外部表現形式，屬藝術範圍之著作，乃就被授權樂曲改作所得之衍生著作。
依著作權法第6條第1項規定，就原著作改作之創作為衍生著作，以獨立著作保護之。
被告○○○對前揭犯罪事實坦承不諱（臺灣彰化地方法院103年度智易字第12號卷─下稱原審卷，第25頁背面至第26頁、第50頁正、背面、第51頁、第61頁背面至第62頁、第63頁3、第64頁背面、第65頁；
本院卷第36頁）；
且被告重製姓名年籍不詳、綽號「阿怪」之成年男子所交付以掃描方式重製附表一「最新排行」書籍歌譜之電子檔（不含編號18、19）至其電腦主機與平板電腦，並經檢察官及原審勘驗明確，有勘驗筆錄2份（偵卷第39頁正、背面、原審卷第62頁至第63頁）及勘驗照片（偵卷第67頁至第69頁）在卷可稽，並有被告所有電腦主機與平板電腦各1臺扣案可佐，事證明確，被告犯行堪以認定。
按依被告行為時之99年2月10日修正公布之著作權法第65條第1項、第2項規定「著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害。
著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條規定或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。
二、著作之性質。
三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。
四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。」
。
經查，被告除開設「5越音樂教育館」外，亦經營婚禮樂團，婚禮無法帶一百多本樂譜，使用平板電腦較方便等情，有被告之蒐證譯文可稽（調查卷第18頁），被告重製附表一「最新排行」電子檔（不含編號18、19）之行為兼有商業使用目的；
又附表一「最新排行」（不含編號18、19）編曲衍生著作，係極具創意性之編曲著作，應給予高度之保護；
再者，被告係重製附表一「最新排行」（不含編號18、19）各期書籍之內容全部，其重製數量鉅大；
又被告重製附表一「最新排行」電子檔（不含編號18、19），毋庸再購買相關電子檔，對著作權人之經濟利益仍有影響，是綜上各情，認被告所為尚與合理使用之情形不合，自難據以免責。
綜上，被告確有重製告訴人所著附表一「最新排行」（不含編4號18、19）經以掃瞄方式非法重製之電子檔之行為，且其重製行為不符合著作權法所規定對著作合理使用之要件，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑按「重製」係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作，此觀諸著作權法第3條之定義自明。
被告將綽號「阿怪」所交付隨身碟內附表一「最新排行」電子檔（不含編號18、19）複製至電腦主機或平板電腦，仍屬以其他方式重複製作之重製行為。
是核被告所為，係犯著作權法第91條第1項之重製罪。
依附表一被告將「最新排行」各期（不含編號18、19）之電子檔第一次重製至電腦主機或平板電腦犯罪行為時間為據，其犯罪時間分別為附表二編號1至6所載之101年11月15日晚上7時許、同年12月1日晚上8時21分許、102年3月19日晚上6時24分許、同年9月1日下午2時27分許、同年9月3日晚上8時25分許、同年11月13日下午1時47分許，其犯罪時間前後長達1年（101年11月15日至102年11月13日），且各次時間有相當差距，並重製不同期別之「最新排行」電子檔，其應係基於各別之犯意，且各次行為互異，屬數行為，應予分論併罰。
又附表二編號1之犯行，係自101年11月15日晚上7時34分許起至58分許止，在短暫密接之時間內接續非法重製附表一編號1至15、17、20至22所示之「最新排行」電子檔至電腦主機（其中編號14部分係重製至平板電腦），係被告以單一之重製決意，於密切接近之時間、地點接續實施侵害著作財產權之數行為，上開各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而構成接續犯（最高法5院98年度臺上字第7513號刑事判決參照），應以一罪論。
另檢察官雖未起訴被告附表一編號17、20第119、122期之重製「最新排行」電子檔之行為，惟該部分之重製行為與起訴附表一編號1至15、21、22之重製「最新排行」各期電子檔之行為構成接續犯，已如前述，係包括一罪，本院自得併予審理，併此敘明。
又被告嗣後將已重製之「最新排行」電子檔自電腦主機重製至平板電腦內（附表一編號22、23）或先重製至平板電腦再重製至電腦主機（如附表一編號14、16、24、25、26），雖係不同行為，但侵害之著作財產權同一，且電腦主機與平板電腦均為被告所有之物，故第二次重製部分，係與罰之後行為，均不另論罪。
另按所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。
故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；
主觀上則視其反覆實行之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。
而觀諸著作權法之重製罪條文，並無規定須反覆實行始得成立之意，實無從憑以認定立法者本即預定該等犯罪之本質，必有數個同種類行為，而反覆實行。
是以著作權法相關重製等罪，並無成立集合犯之可能（最高法院99年度臺上字第5502號、100年度臺上字第8號、第5892號刑事判決參照），況重製一次與重製多次同視，均論以一罪，無異變相鼓勵以重製之方式侵害他人著作財產權，恐非社會通念所能接受，自不宜論以集合犯。
本件被告上開所為犯罪時間各異，犯意各別，行為互異，誠如前述，依前開最高法院判決意旨洵難概括論以集合犯，附此敘明。
告訴人雖認係被告親自將所購買之「最新排行」第1至128期6書籍內樂譜掃瞄至平板電腦，再散布供他人重製使用等情。
惟查，被告固曾於警詢、偵查時自承係其將「最新排行」書籍內樂譜掃瞄至平板電腦，然被告於原審審理時辯稱：雖曾於103年初嘗試掃瞄第123至125期之「最新排行」樂譜，但效果不佳而作罷，電腦內之電子檔案與資料夾是真實姓名年籍均不詳綽號「阿怪」之成年男子提供隨身碟供伊重製至電腦主機，並非自己掃瞄，「阿怪」第1次先給約第1至120期之掃瞄後資料夾，之後陸續給其他期別之電磁記錄資料夾，至於詳細複製時間、次數都已經忘記了等語。
又參以附表一所示電腦主機與平板電腦內「最新排行」各期電子檔之修改時間，可知附表一編號1至13、15部分（即第1至99期、第101至117期），係以不詳方式重製至電腦主機後，旋即重製至平板電腦，與被告所述大致相符。
況若被告係自行掃瞄各期書籍內樂譜成電子檔案與資料夾，則每期資料夾成立之日期理當有所不同，本件上述電腦主機、平板電腦內「最新排行」第1至117期之資料夾卻是同時重製，亦即係一次為之，顯見被告前揭所辯可採。
再查，平板電腦內「最新排行」電子檔部分掃瞄後歌譜電子檔案文件特徵（如「負擔」之歌譜左上方有＃C及C下方有斜線、「一切都怪我」之歌譜左上方有污點、「否認」之歌譜上方留白過短、「腳踏車」之歌譜右側有雜線等），固與告訴人另提出其自他處取得之資料夾內電子檔案相同，有勘驗筆錄1份（偵卷第39頁背面）可佐，但此僅能證明被告取得之電腦檔案與告訴人取得之電子檔案來源相同，不能證明係被告將「最新排行」書籍內樂譜掃瞄成電子檔案與資料夾。
此外，復查無其他積極證據足認被告有何告訴人所稱上述犯行，告訴人前揭指述顯有誤會，附此敘明。
三、撤銷部分：718、19被告重製「最新排行」第120期、第121期電子檔之犯行，未經檢察官提起公訴，有起訴書在卷可稽（原審卷第2頁至第3頁），而被告重製該2期「最新排行」電子檔之犯行與附表二所載各次重製「最新排行」各期之犯行，時間有距，重製內容不同，顯係基於不同之犯意而為，應分論併罰，該部分既未經檢察官起訴，原審據以論罪，乃未受請求之事項而予以判決，尚有未洽，即應予撤銷。
前開附表一編號18、19被告重製「最新排行」第120期、第121期電子檔之犯行，未據檢察官起訴，惟該部分之犯行，業經告訴人於104年8月25日具狀撤回該部分犯行之告訴（本院卷第84頁），宜由檢察官另為適法之處分。
四、上訴駁回部分：原審調查後，認被告犯附表二編號1至6之重製罪事證明確，依著作權法第91條第1項、刑法第11條、第41條第1項前段，並審酌被告未能尊重他人著作財產，造成告訴人之損害，並衡酌被告高職畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康，亦有購買「最新排行」第1至128期之書籍，其重製係方便自己使用，對告訴人造成損害之金額非鉅，暨犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處如附表二編號1至6主文欄所示之刑，並均諭知易科罰金折算標準；
另就扣案之電腦主機、平板電腦各1臺，認係被告所有供本案犯罪所用之物，分別依著作權法第98條前段之規定宣告沒收；
扣案之教學用樂譜11本、課程報名表1本、新琴點撥1本，雖係被告所有，但不能證明與本案犯罪有關；
另最新排行書籍2本與證人○○○提出之樂譜1本，均非被告所有，爰不予宣告沒收，認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
檢察官據告訴人之聲請上訴，略以原審未審酌被告未與告訴人達成和解，犯後態度難謂良好量刑仍待研酌云云。
惟查，被告8之量刑，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度、犯罪行為人與被害人之關係、犯罪行為人違反義務之程度、犯罪所生之危險或損害，及犯罪後之態度，刑法第57條定有明文。
是法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予審理法官刑罰之裁量權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌上開刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑。
質言之，法官為此量刑之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法律原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任意指摘為違法。
原判決就量刑部分業已在理由中詳予說明審酌之依據（原判決第6頁倒數第8行至第7頁第2行），並無失衡情形。
且被告於本院審理業與告訴人達成和解賠償告訴人新臺幣20萬元，業據告訴人具狀請求維持原審量刑（本院卷第57頁），依前揭說明，檢察官此部分之上訴並無理由，應予駁回。
就被告附表二編號1至6上訴駁回部分，定應執行刑如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準，其從刑部分併執行之。
又查，被告前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院臺中分院以84年度上訴字第97號判決處有期徒刑3年2月確定，於87年7月4日縮刑期滿執行完畢後，5年內未曾再因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考，其因一時思慮未周，致罹刑典，且事後已知坦承犯行，並與告訴人達成和解並賠償告訴人，並經告訴人代理人具狀及當庭陳明給予被告宣告緩刑，以勵自新，有告訴人之陳報狀9、被告第1次匯款證明及審判程序筆錄在卷可按（本院卷第56頁至第57頁、第82頁），本院衡酌上情，認被告經此偵審程序及科刑宣告後，自當知所警惕，信無再犯之虞，前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款之規定，併予宣告緩刑如主文所示，以啟自新。
五、應予補充判決部分：檢察官除起訴被告非法重製之附表一「最新排行」各期之電子檔（不含編號18、19）於其電腦主機或平板電腦外，另起訴以「列印方式重製部分歌譜電子檔作為教學使用」之重製犯行，惟依原審判決附表二所載，原審就此部分未予論罪科刑，宜由原審就此部分另為補充判決。
又此部分之犯行，業經告訴代理人於104年8月5日本院審理時撤回告訴（本院卷第81頁），爰請原審於補充判決時併予審酌，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，刑法第74條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官羅雪梅到庭執行職務。
中華民國104年8月31日
智慧財產法院第三庭
審判長法官蔡惠如
法官張銘晃
法官杜惠錦
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國104年9月1日
書記官林佳蘋
論罪科刑法條
著作權法第91條
10擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。
11
附表一：
電腦主機內資料夾
平板電腦內資料夾
修改日期及時間
編資料夾名稱修改日期及時間
（路徑DATAD:/
號（期刊編號）（路徑my
譜/最新排行in
documents/）
ipad）
第1至10期、101年11月15日101年11月15日1
第12至17期晚上7時48分晚上7時52分至
58分
101年11月15日
2第11期
晚上7時41分
101年11月15日
3第18至34期
晚上7時49分
101年11月15日
4第35期
晚上7時35分
101年11月15日
5第36至38期
晚上7時49分
101年11月15日
6第39期
晚上7時45分
101年11月15日
7第40期
晚上7時33分
101年11月15日
8第41、42期
晚上7時49分
101年11月15日
9第43期
晚上7時34分
101年11月15日
10第44至65期
晚上7時49分
101年11月15日
11第66至78期
晚上7時50分
101年11月15日
12第79期
晚上7時43分
101年11月15日
13第80至99期
晚上7時50分
102年2月19日
14第100期
下午4時57分
15第101至117101年11月15日
12期晚上7時50分
102年12月25日101年12月1日晚
16第118期
晚上7時45分上8時21分
101年11月15日
17第119期無資料夾
晚上7時50分
102年12月25日
18第120期無資料夾
晚上7時37分
102年12月25日
19第121期無資料夾
晚上7時31分
101年11月15日
20第122期無資料夾
晚上7時50分
101年11月15日
21第123期同上晚上7時52分至
58分
101年11月27日
22第124期同上
下午1時49分
102年3月19日102年9月3日晚
23第125期
晚上6時24分上8時24至25分
102年9月3日晚
24第126期同上
上8時25分
102年9月1日下
25第127期同上
午2時27分
102年12月25日102年11月13日
26第128期
晚上7時44分下午1時47分
13
附表二：
編
犯罪時間主文
號
○○○擅自以重製之方法侵害他
如附表一編號1至人之著作財產權，處拘役伍拾伍
15、17、20至22所日，如易科罰金，以新臺幣壹仟1
示（即101年11月元折算壹日。扣案之電腦主機、
15日晚上7時許）蘋果牌I-PAD平板電腦各壹臺
均沒收。
○○○擅自以重製之方法侵害他
人之著作財產權，處拘役貳拾
如附表一編號16所示
日，如易科罰金，以新臺幣壹仟
2（即101年12月1日
元折算壹日。扣案之電腦主機、
晚上8時21分許）
蘋果牌I-PAD平板電腦各壹臺
均沒收。
○○○擅自以重製之方法侵害他
人之著作財產權，處拘役貳拾
如附表一編號23所示
日，如易科罰金，以新臺幣壹仟
3（即102年3月19日
元折算壹日。扣案之電腦主機、
晚上6時24分許）
蘋果牌I-PAD平板電腦各壹臺
均沒收。
○○○擅自以重製之方法侵害他
人之著作財產權，處拘役貳拾
如附表一編號25所示
日，如易科罰金，以新臺幣壹仟
4（即102年9月1日
元折算壹日。扣案之電腦主機、
下午2時27分許）
蘋果牌I-PAD平板電腦各壹臺
均沒收。
○○○擅自以重製之方法侵害他
如附表一編號24所示
人之著作財產權，處拘役貳拾
5（即102年9月3日
日，如易科罰金，以新臺幣壹仟
晚上8時25分許）
元折算壹日。扣案之電腦主機、
蘋果牌I-PAD平板電腦各壹臺
14均沒收。
○○○擅自以重製之方法侵害他
人之著作財產權，處拘役貳拾
如附表一編號26所示
日，如易科罰金，以新臺幣壹仟
6（即102年11月13
元折算壹日。扣案之電腦主機、
日下午1時47分許）
蘋果牌I-PAD平板電腦各壹臺
均沒收。
（原判決應予撤銷部分）
（原判決應予撤銷部
○○○擅自以重製之方法侵害他
分）
人之著作財產權，處拘役?拾
7如附表一編號18、19日，如易科罰金，以新臺幣壹仟所示（即102年12月元折算壹日。扣案之電腦主機、
25日晚上7時許）蘋果牌I-PAD平板電腦各壹臺
均沒收。
15
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