智慧財產及商業法院刑事-IPCM,104,刑智上訴,54,20160831,2

智慧財產法院刑事判決
104年度刑智上訴字第54號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 愛環達國際貿易有限公司
代 表 人 廖華文(法定清算人)
被 告 兼
代 表 人 吳志年(法定清算人)
2
（現因另案於法務部矯正署臺北監
獄執行中）
被 告 林宜松
李素慎
0之1號
上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣臺中地方法院101 年度訴字第2859號，中華民國104 年6 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101 年度偵字第4143、6159、17802 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於愛環達國際貿易有限公司、甲○○、丙○○部分均撤銷。

甲○○犯行使偽造私文書罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表一所示之物沒收。

丙○○過失犯修正前藥事法第八十二條第一項之輸入禁藥罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

愛環達國際貿易有限公司因其代理人執行業務犯修正前藥事法第八十三條第三項之罪，科罰金新臺幣壹拾萬元。

未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰貳拾柒萬柒仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其餘上訴駁回。

事 實

一、甲○○於民國100年6月14日在臺中市○區○○路000號5樓之2成立「愛環達國際貿易有限公司」（下稱愛環達公司，已於104年9月22日為廢止登記，以該公司全體股東即甲○○、廖華文為法定清算人），由廖華文擔任愛環達公司名義負責人，甲○○擔任執行長，並為實際負責人，代理執行愛環達公司之營運業務。

丙○○則為愛環達公司顧問。

甲○○、丙○○本應注意並能注意購自大陸地區之螺旋藻錠片是否含有藥事法第22條所定經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、輸入、販賣或未經准許不得擅自輸入之藥品等禁藥成分，且無不能注意之情形，竟疏未善盡先行查證上開螺旋藻錠片是否含有禁藥成分之義務，即由丙○○於100 年9 、10月間以每2 片（每片10顆）美金10元即約新臺幣（下同）330 元之價額，向大陸地區成年男子○○○販入打片完成之螺旋藻錠片〔其中3 顆經抽驗含有「Aminotadalafil」（分子量390）西藥成分〕，以郵寄方式擅自輸入臺灣地區，丙○○再以每20顆285 元之價格，將上開螺旋藻錠片販賣予甲○○，並告知上開螺旋藻錠片係由大陸地區進口乙情。

又甲○○知悉其向丙○○購入之上開螺旋藻錠片係由大陸地區進口輸入，原產國為中國大陸並非美國，為促使他人有購買意願並以高價出售牟利，基於欺騙他人並為自己不法所有之意圖，而就上開螺旋藻錠片之原產國為虛偽標記、行使偽造私文書及詐欺取財之犯意，委請不知情之不詳印刷廠成年人員印製「愛力源細胞營養」商品包裝盒，將商品原產國虛偽標記「MANUFACTURED BY ：Jointwell Group AmericanNutraceutical Technology Inc. 9460 Telstar Ave.,Suite 2El Monte, CA 91731.U.S.A.」，偽造用以表示為美國產製商品之私文書，再將其向丙○○購入之上開螺旋藻錠片以「愛力源細胞基因營養素」商品（下稱愛力源商品）名義，以10顆裝、20顆裝等2 種規格裝入虛偽標記並偽造原產國為美國之外包裝盒內，自100 年11月間某日起，在愛環達公司內公開陳列愛力源商品，透過多層次傳銷方式，以每盒10顆藍色盒裝1,800 元、每盒20顆綠色盒裝3,650 元之價格為推廣、銷售，致如附表二所示之購買者誤認愛力源商品係美國原產而陷於錯誤，購買愛力源商品，其價格、數量及所得總額如附表二所示，足生損害於消費者對於商品製造來源及品質之認知。

嗣臺中市政府衛生局於同年11月23日接獲民眾檢舉，乃會同臺中市政府警察局第三分局至愛環達公司稽查，經抽檢愛力源商品送行政院衛生署食品藥物管理局檢驗結果，檢出「Aminotadalafil」（分子量390 ）成分。

警方隨於101 年2 月9日 下午1 時50分許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票至愛環達公司搜索，當場扣得如附表一編號1至4 所示之物，而悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢）檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、被告愛環達公司業經廢止登記在案（104年9月22日府授經商字第1040798533號），有公司資料查詢在卷可稽（本院卷一第271 頁），經本院依職權調取愛環達公司登記案卷，該公司股東2 人即廖華文、甲○○（參外放資料），而愛環達公司迄今未向管轄法院所在地之法院聲報清算人、清算完結，有臺灣臺中地方法院105 年8 月9 日中院麟文字第1050001374號函文在卷可稽（本院卷一第330 頁），依公司法第113條準用同法第79條規定，以全體股東即廖華文、甲○○為清算人，代表該公司為本案訴訟行為。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 規定甚明。

查本判決所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告對各該證據能力均不爭執（本院卷一第108 至115 頁、第291 至299 頁，卷二第62至70頁），本院審酌上開證據方法於製作時之情況，尚無違法不當，應認以之作為證據應屬適當。

三、本案認定事實所引用之卷證資料（包括文書證據及物證），除下列證據外，其餘卷證資料並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告於審判程序中復均未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據及物證，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本案認定事實所引用之文書證據及物證，均有證據能力。

至被告丙○○提出之中國大陸廣州分析測試中心貨物運輸條件鑑定書（原審卷一第240頁證物袋內資料），經檢察官以未透過海基會、海協會取證方式以作為證據，且此種鑑定書無法對鑑定人詰問，質疑其可信度（本院卷一第103頁），觀其內容係就貨物運送條件安全性之鑑定書，且鑑定委託時間為西元2012年3 月29日，商品說明及回覆時間為西元2013年1 月22日，並無該鑑定書所示「螺旋藻」是否含藥品成分之鑑驗說明，且所載日期均在本案發生之後，復無與本案扣案螺旋藻錠片相關之佐證，核與本案無關；

另原審公務電話紀錄（原審卷二第100至101 頁）經檢察官認係傳聞證據未經交互詰問而質疑其證據能力（本院卷一第104 頁），相關事項業經本院另為函詢（本院卷一第166 至169 頁），予以排除。

四、被告均捨棄對共同被告之反對詰問權（本院卷一第116頁之準備程序筆錄）。

貳、實體方面

一、訊據被告甲○○固不否認其擔任愛環達公司執行長，為實際負責人，代理執行愛環達公司之營運業務，愛環達公司以多層次傳銷方式經營，且其向被告丙○○以每20顆285 元之價格購買螺旋藻錠片，並委託不知情之不詳印刷廠印製愛力源商品外包裝盒為前揭外文之記載，將螺旋藻錠片裝盒命名為愛力源商品，以每10顆藍色盒裝1,800 元、20顆綠色盒裝3,650 元價格作為愛環達公司商品銷售、推廣等情，然矢口否認有何違反藥事法、虛偽標記、詐欺取財或行使偽造私文書等犯行，辯稱：愛環達公司是合法傳銷公司，因與丙○○熟識，請他找好的保健食品，我試了紅色外包裝「JINGLI BAO精力寶」（下稱精力寶）不錯，決定要進這些東西，為了打品牌送去檢驗，沒有西藥成分，拿貨給錢的對應窗口是被告丙○○，大陸分公司製造也是美國壯士維公司商品，沒有標記不實，包裝盒及說明書係參考被告丙○○提供之盒子說明抄寫，沒有偽造文書問題，如果愛力源商品是藥品還對壯陽有效，是我們一開始就被騙，我們並非專業人員，不會故意拿這些東西來騙人等語。

被告丙○○坦認愛力源商品係由其向大陸地區男子○○○購入，惟否認有何違反藥事法犯行，辯稱：我並非愛環達公司的人，被告甲○○跟我說創業要商品，我只是協助他們，請大陸壯士維連鎖集團公司幫忙打錠寄過來，樣品檢驗一切都正常，過程中沒有獲利，還堆一些商品在我那邊，有所損失等語。

經查：㈠愛環達公司係由被告甲○○擔任執行長，廖華文擔任愛環達公司名義負責人，愛環達公司經營模式係以多層次傳銷方式為之，另被告甲○○代理執行愛環達公司營運業務，而購買被告丙○○向大陸地區男子○○○以每20顆美金10元約新臺幣330 元價格販入之螺旋藻錠片，以愛力源商品包裝為愛環達公司之商品銷售、推廣，而被告甲○○另委由不知情之不詳印刷廠印製愛力源商品外包裝盒為前揭外文之記載，並將愛力源商品分別以每10顆藍色盒裝1,800 元及20顆綠色盒裝3,650 元之包裝銷售，有如附表二所示購買者購買愛力源商品等情，為被告甲○○所是認，並有被告乙○○、丙○○、愛環達公司名義負責人廖華文之陳述，證人丑○○、壬○○、寅○○○、子○○之證述可佐（警卷第5 至7 頁，臺中地檢101 年度偵字第4143號卷，下稱第4143號偵卷，第6 至7頁、第12頁反面、第22頁反面至第23頁反面、第36頁反面至第37頁、第38頁反面、第62至63頁反面、第66至67頁反面，原審卷一第44頁及其反面，本院卷二第75至77頁），且有原審法院核發之101 年度聲搜字第628 號搜索票、臺中市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、愛環達公司事業手冊、愛力源商品說明、愛力源商品外包裝盒照片（警卷第14至17、37至52、84至86頁），以及愛環達公司登記卷可參（參外放資料），復有如附表一編號1 至4 所示之物扣案足憑，上開事實堪予認定。

㈡扣案愛力源商品來源及包裝銷售情形：⒈被告甲○○陳稱略以：我是一個新的傳銷公司，剛開始找清潔劑，與被告丙○○熟識，請他找找有沒有好的保健食品，食品才可以傳銷，藥品不可以傳銷是違法的，我試了紅色外包裝「精力寶」不錯之後決定要進這些東西，為了要打品牌送去檢驗結果無西藥成分。

到100 年11、12月才用愛力源商品的新包裝，藍色是10粒裝，綠色是20粒裝，以顏色區別包裝份量。

所有資料都從壯士維公司2 本資料及「精力寶」說明書資料來的，我有登在網路上。

保健食品是男女都吃，資料所載「超級鎖陽賽人蔘」、「蟲草多肽」、「鎖陽」因為有的我看不懂，我不敢寫，人家問我我會無法回答，他們給我的訊息就是男女都吃的保健食品，因為看起來覺得很奇怪，我認為不應該寫在上面。

賣「精力寶」時，每次都拿100盒不多，決定要打自己品牌時才從大陸那邊進多一點，我所說量大的就是被告丙○○從大陸進的那批5 公斤錠片時，那時才是大量。

被告丙○○進螺旋藻粉末時他有講有進該粉末，但我的產品收到是已經是打好錠片的了，粉末的我沒有看過。

包裝盒只有印一批而已，之後就出問題了，印一批彩色一定要用一陣子，保健食品期間大概3 年之內，所以印這批，在這期間內的錠片我們都可以包裝。

扣案這批是向被告丙○○進的最後一批，在這批之前都不是叫「愛力源」，這批之前都叫「精力寶」。

愛力源是285 元，是第一次的價錢，350 元是精力寶的價錢，愛力源就是去掉彩色盒，因為彩色盒是我自己出錢，故為285 元，剛開始彩色盒印好想要大力銷售時就停止了等語（本院卷一第180 至182 頁，卷二第75頁）。

⒉被告丙○○陳述略為：100 年7 、8 月時被告甲○○想要打品牌，透過我協助幫忙需進一些原料創造自己的品牌大約已是9 、10月份了，原料也是跟大陸進，是專門賣原料的廣州強維公司，委託大陸○○○幫忙處理，我問臺灣的壯士維公司，他們給我○○○電話，我就跟○○○接觸，我以愛環達公司名義向強維公司訂螺旋藻粉末，就是製作愛力源商品要打錠的原料。

我印象中進了20公斤，卡在衛生署檢驗很久，衛生署後來通知我去領回來，因被告甲○○說他沒什麼錢，我就退回大陸，但這之前就有請大陸打一些錠片過來，我偵查中所說自己帶回來的只是「精力寶」的樣品。

我用EMAIL、電話跟○○○聯繫先寄些打錠好的東西過來，他講大概打約5 公斤左右，共寄2 次，我將這5 公斤的東西第1 次寄來的全部給被告甲○○，第2 次寄來的因為被告甲○○無法支付貨款的關係，都留在我那裡，被告甲○○自己印好外包裝、說明書，但是先印好還是貨物先進來，這先後順序不記得，但這批貨就是用來做愛環達公司的愛力源商品所使用的錠片，被告甲○○拿到這批貨有送去檢驗，結果沒有含西藥成分，寄來的實品就已經是成錠，且1 片有10顆，即如我提供的錠片，我沒有另再處理，給○○○的匯款單，就是我進5公斤錠片的部分款項。

本來應該算被告甲○○20顆300 元，後來算285 元，之前說的350 元是本來就有包裝盒而不是這牌子的商品等語（本院卷一第178 至179 頁，卷二第75至76頁）。

⒊被告乙○○則陳稱：警方查扣愛力源兩種外包裝前，我吃的就是紅色的盒子叫「精力寶」，我去上班以後才改成上開兩種盒子，取新名「愛力源」，是後面改包裝以後才販賣的等語（本院卷一第177 至178 頁）。

⒋台灣檢驗科技股份有限公司103 年5 月21日台檢（食）中字第103052101 號函文所附愛環達公司將作為愛力源商品之螺旋藻錠片送檢之SGS 申請書所示日期為100 年10月3 日（原審卷一第178 頁），而經警查扣之愛環達公司事業手冊上印有該份SGS 檢驗報告（警卷第41頁）。

⒌本案係民眾於100 年11月23日電話檢舉愛環達公司愛力源商品疑含有壯陽成分，經臺中市政府衛生局會同臺中市政府警察局第三分局偵查隊稽查將愛力源商品送驗檢出Aminotadalafil（分子量390 ）成分而查獲，查獲照片所示即為愛力源商品之藍色及綠色外包裝，又經警查扣之經銷商訂購單所示購買日期均在101 年1 月間（警卷第81至82頁、第84頁、第53至77頁）。

⒍依警方於101 年2 月9 日查扣之愛環達公司經銷商訂購單所載，至少有如附表二所示之購買者，購買如附表二所示數量、價格之愛力源商品，且上開各筆交易均已加蓋「已出貨」之戳印（警卷第53至68頁、第70至77頁），復參酌證人丑○○、壬○○、卯○○、辰○○、寅○○○、子○○等人警詢中之證述（第4143號偵卷第62至67頁反面），上開交易紀錄應屬確實。

⒎綜觀被告甲○○、丙○○、乙○○之陳述，佐以前揭證據資料，本案被告甲○○係以每20顆285 元之價格向被告丙○○購買螺旋藻錠片，於100 年10月間送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗取得檢驗報告後，印製於愛環達公司事業手冊上，並委請不知情之不詳印刷廠成年人員印製原產國不實之兩種顏色愛力源商品外包裝盒，而被告丙○○自大陸販入之螺旋藻錠片已打錠成每片10顆裝，被告甲○○購入該螺旋藻錠片後並未再處理，即將該打錠成片之螺旋藻錠片分別以2 片20顆綠色盒裝及1 片10顆藍色盒裝方式，置入印製完成之外包裝盒內，於100 年11月間某日起迄至經警查獲止，在愛環達公司推廣、銷售等情，應可認定。

㈢按藥事法第6條規定：「本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。

二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。

三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。

四、用以配製前三款所列之藥品。」

、第20條第1款規定：「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有未經核准，擅自製造者。」

、第22條第1項第1款及第2款前段規定：「本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。

二、未經核准擅自輸入之藥品。」

又大陸地區產製之藥品，事實上不能經由中央衛生主管機關核准，更無從予以監督管理，如有擅自輸入者，概視為藥事法第20條第1款所稱之偽藥，似非妥適。

且由大陸地區運送未經核准擅自製造之偽藥至臺灣地區，若未經他國之轉口港，原不能將之與國外運輸進入者同視，而論以輸入之罪。

但臺灣地區與大陸地區人民關係條例施行後，有關大陸地區產製藥品輸入或攜帶進入臺灣地區，該條例第40條既有以進口論之明文，其未經核准擅自輸入者，應認屬藥事法第22條第1項第2款前段所稱之禁藥。

如明知其未經核准擅自輸入而販賣，自應依同法第83條第1項明知為禁藥而販賣罪論處，無庸併論販賣偽藥罪責（最高法院82年度台上字第7104號刑事判決、98年度台上字第837 號刑事判決、82年度第4 次刑事庭會議決議㈡意旨參照）。

經查：⒈本案於100 年11月25日經臺中市政府衛生局會同臺中市政府警察局第三分局偵查隊稽查，經將愛環達公司愛力源商品送請行政院衛生署食品藥物管理局檢驗結果，檢體檢出Aminotadalafil（分子量390 ）成分，其化學結構與Tadalafil 相似，亦對PDE5具有抑制作用，此已可顯著影響人體之生理功能，符合藥事法第6條第3款「足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」規定，該品應以藥品列管等情，有臺中市政府衛生局檢查現場紀錄表、臺中市政府衛生局100 ○00○0○○市○○○○○0000000000號函文、行政院衛生署食品藥物管理局100 年12月7 日FDA 研字第1000075437號函及101年1 月5 日FDA 研字第1000082794號函附該局檢驗報告書在卷可稽（警卷第29頁、第28頁及其反面、第27頁及其反面），因本案並無前揭驗餘檢體資料，檢驗報告書亦未載明抽驗情形，本院以最少之1 顆據為此次驗出藥品成分數量之認定，併此敘明。

再經原審將扣案愛力源商品10顆盒裝送請衛生福利部食品藥物管理署檢驗結果，抽驗其中2 顆亦檢出Aminotadalafil成分，該成分化學結構與Tadalafil 相似，亦對PDE5具有抑制作用，此已可顯著影響人體之生理功能，符合藥事法第6條第3款「足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」規定，該品應以藥品列管等情，有衛生福利部食品藥物管理署102 年9 月18日FDA 研字第1026005658號函文及所附檢驗報告書在卷可稽（原審卷一第77至78頁）。

⒉本案前揭經檢驗用罄之愛力源商品錠片所含Aminotadalafil成分為壯陽藥物犀利士之類緣物，而藥品「類緣物」之分子主結構與藥品極類似，為藥品在合成過程中所產生「非天然」存在之副產物，該副產物藥理作用皆可顯著影響人體生理功能，已符合藥事法第6條第3款「足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」規定，應以藥品列管，是以若一般性商品驗出西藥類緣物，應究其來源認屬藥事法第20條第1款之偽藥，抑或藥事法第22條第1項第2款之禁藥，此有法務部96年5 月15日法檢決字第0960018882號函檢附行政院衛生署96年5 月11日衛署藥字第0960303743號函及96年3 月30日打擊不法藥物專案會報96年度第一次會議紀錄在卷可參（第4143號偵卷第85至87頁）。

雖依被告丙○○、甲○○提出之商品資料（警卷第52頁、外放壯士維集團資料），該螺旋藻錠片即愛力源商品配方中含有「鎖陽、螺旋藻、葛根、蟲草多糖、靈芝多糖、葡萄籽萃取物原青花素、夏威夷藻」等植物性成分；

衛生福利部食品藥物管理署就原審函詢類緣物相關疑義函覆略以：類緣物之分類上，包含有由植物本身經過光合作用後，藉由代謝作用產生之「天然類緣物」、藥物開發過程中，經由一連串化學反應、修飾所產生之「化學合成類緣物」，且其產生方式，可藉由天然物一次或以上代謝產生，亦可藉由化學合成或生物技術工程而來等語，有該署104年1 月13日FDA 藥字第1030053248號函在卷可稽（原審卷二第99頁及其反面），然前揭衛生福利部函文亦指出：藥品「類緣物」之分子主結構與藥品極類似，為藥品在合成過程中所產生「非天然」存在之副商品等語（原審卷二第99頁）。

再經本院就本案檢驗出之Aminotadalafil成分是否可能為愛力源商品配方中前揭植物性成分衍生之天然成分乙節函詢結果，國立臺灣大學醫學院以105 年3 月10日（105 ）醫秘字第0474號函覆略以：關於Aminotadalafil是否可能從鎖陽、螺旋藻、葛根、夏威藻之植物中獲得，及Aminotadalafil是否也是壯陽藥，說明如下：①Aminotadalafil是國內未核准的進口藥食品。

②Aminotadalafil是人工合成的藥品，在鎖陽等植物的生理環境中無法合成。

植物體內任何成分都應有生合成途徑，否則無法產生。

另外還有一個值得注意的是添加物的含量。

如果是商品添加了西藥的成分，那所含的濃度一定是要能達到藥效的有效濃度，否則業者只會徒增成本等語；

衛生福利部食品藥物管理署則以105 年3 月18日FDA 研字第1050007906號函覆略以：經查Aminotadalafil之結構式與Tadalafil 相似，為Tadalafil 類緣物。

因Tadalafil 為化學合成之產物，故其類緣物推測應為化學合成，而非天然存在等語（本院卷一127 至128 頁、第166 至167 頁、第168 頁）。

⒊基上，本案在愛環達公司扣得之愛力源商品中，經驗出有Aminotadalafil（分子量390 ）成分之前揭檢驗用罄之螺旋藻錠片，應屬藥事法規定之藥品無疑。

又愛力源商品並未曾申請藥物許可證核准，有藥物、醫療器材、化妝品許可證查詢作業資料在卷可按（第4143號偵卷第82至83頁），且前揭經檢驗含有Aminotadalafil（分子量390 ）成分經檢驗用罄之螺旋藻錠片，於被告丙○○自大陸地區輸入時已打錠成1 片10顆裝，被告甲○○並未再予處理即包裝成愛力源商品為推廣、銷售，已如前述，是依照上開規定及說明，核前揭檢驗用罄之螺旋藻錠片即愛環達公司商品，為未經核准擅自輸入之藥品，屬藥事法第22條第1項第2款前段所規定之禁藥。

本案並無證據證明作為愛力源商品之螺旋藻錠片係被告丙○○或甲○○未經核准而擅自製造完成，公訴人認被告甲○○販賣愛力源商品為偽藥（起訴書第7 頁），容屬有誤。

㈣被告雖提出愛環達公司有將該螺旋藻錠片送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗報告顯示未檢出224 項常見西藥成分，有該試驗報告在卷可稽（警卷第30至33頁、第4143號偵卷第46至53頁），然該份檢驗並未針對Aminotadalafil等壯陽西藥進行檢驗等情，亦經該檢驗公司函覆在卷可稽（原審卷一第177 頁），而犀利士等壯陽藥是屬於「磷酸二脂第五型的抑制劑」，其藥理作用是提升血液內cGMP濃度，使陰莖海綿體內平滑肌鬆弛，造成陰莖動脈擴張，血流量增加而導致陰莖勃起，副作用是頭痛、肌肉疼痛、背痛（第4143號偵卷第90頁）。

愛環達公司於銷售愛力源商品時，宣稱愛力源商品具有通血路、改善循環、會精神比較好等效用等情，業據證人丑○○及寅○○○於警詢證述明確（第4143號偵卷第69頁及其反面、第73頁反面）。

被告乙○○於警詢時亦稱：愛力源之用途為女生可以通血路，男的可以提升男性性功能，通稱通血路等語；

於偵查中則陳稱：我吃了愛力源後肌肉會酸，但過幾天就會過去；

我聽拿過這商品的男性會員講過，吃了性器官會有反應；

公司有請會員○○○來介紹愛力源的效用，就女生會感覺有點酸，然後會請男生會員起來分享，男生就是剛所講的反應，我只知道它主要成分是通血路等語（警卷第5 頁、第4143號偵卷第7 頁），參以愛環達公司網頁資料及愛力源商品說明，名為愛力源商品之螺旋藻錠片包括鎖陽、螺旋藻、葛根、葡萄籽萃取物、蟲草多糖、靈芝多糖等成分，依被告提供之壯士維集團型錄介紹「鎖陽的取名源於該草藥的藥用功效『鎖住陽氣，長盛不衰』；

故又被稱為『不老藥』。

很早就已被藏、蒙、中醫視為名貴藥材。

中國元代《輟耕錄》記載；

鎖陽『滋陰壯陽，功力百倍於蓯蓉也』中國明朝名醫李時珍在《本草衍義》中云：鎖陽可大補陽氣，益精血……」、「鎖陽……對於性功能……有良好促進作用」、「蟲草多肽……經證實具有明顯鎮靜……提高性功能等作用」（外放資料第3 頁、第5 頁），被告丙○○、甲○○欲輸入、販售宣稱具有上開通血路效用之商品，理應知悉應就商品內是否摻加壯陽藥物成分詳加注意，且難認有何不能注意之情事，是以被告丙○○、甲○○於輸入、販賣螺旋藻錠片及為販賣而陳列愛力源商品之際，未善盡先行查證檢驗該些錠片是否含有壯陽藥之禁藥成分之義務，而經臺中市政府衛生局及原審送驗結果含有Aminotadalafil（分子量390）成分，本案被告丙○○、甲○○輸入、陳列上開經檢驗出禁藥成分之螺旋藻錠片，雖難認係故意為之，然其等疏未注意上情應有過失至明。

㈤被告丙○○雖辯稱：對於成分的關係，我有請大陸提供檢驗證明，大陸方面也有提供給我，○○○說這些商品是從廣州的壯士維集團而來並且有給我廣州強維公司的型錄，他們說他們的商品都是天然的，沒有問題，就價錢部分我一毛錢都沒有賺，我只是幫忙云云（原審卷一第162 頁及其反面），並提供中國廣州分析測試中心貨物運輸條件鑑定書、美國壯士維集團型錄及電子郵件內容（原審卷一第240 頁證物袋內資料）、愛力源商品錠片等為證。

然觀諸前揭貨物運輸條件鑑定書內容及日期與本案無關，已如前述，電子郵件及愛力源商品錠片僅可證明被告丙○○有向○○○購買螺旋藻錠片之事實，而被告丙○○所購買之螺旋藻錠片係大陸地區而非美國所生產製造，前揭美國壯士維集團型錄僅為說明性文書資料，參以○○○電子郵件上記載之「JOINTWELL GROUP,USA 」與前揭美國壯士維集團型錄封底頁面所示各集團成員名稱並無相符者，且作為愛力源商品之錠片確經檢驗出藥品成分，上開證據實難互相勾稽據為本案被告丙○○所購買之螺旋藻錠片均係經檢驗純屬天然而為有利被告丙○○之認定。

又被告甲○○係以每20顆285 元之價格向被告丙○○購買包裝愛力源商品之螺旋藻錠片，為被告丙○○及甲○○所自承，已如前述，自難僅因被告丙○○基於幫忙被告甲○○之動機及沒賺錢之損失而解免罪責，被告丙○○前揭所辯並不可採。

㈥關於被告丙○○提供被告甲○○作為愛力源商品之螺旋藻錠片之原產國，被告丙○○陳稱係向大陸地區男子○○○購得並自大陸郵寄來臺灣等語（原審卷二第140 頁，本院卷二第75頁），並提出合作金庫銀行匯出匯款申請書及其與○○○之往來電子郵件為證（第4143號偵卷第41至44頁，原審卷一第166 頁，本院卷一第179 頁），被告丙○○前開所述應為可信，愛力源商品原產國為中國大陸。

而被告甲○○亦坦認被告丙○○有告知上情（原審卷一第127 頁至其反面，本院卷二第76頁），可認被告甲○○知悉愛力源商品為中國大陸生產製造之情。

而就外包裝盒之印製內容，被告甲○○陳稱係參考精力寶商品說明書和型錄資料（原審卷二第59頁，本院卷一第181 頁），而觀諸被告甲○○於偵查中提出精力寶包裝盒上所載之產地說明（第4143號偵卷第97頁證物袋內資料），確實與本案愛力源商品包裝盒上所載相符，然再經與被告甲○○另提出之商品說明書及壯士維集團商品簡介相互比對，則壯士維集團在美國分支機構之地址，無一與上開精力寶或本案愛力源商品外包裝盒所載產地之地址相符，復徵諸被告甲○○自陳：一開始是丙○○向我介紹這類商品，我有跟丙○○說如果是藥品是不能傳銷，我也有請人將愛力源商品送檢驗有無含西藥成分等語（原審卷二第55頁、第56頁反面至第57頁），足見被告甲○○身為愛環達公司實際負責人，對於何種類型商品可藉由傳銷模式推廣、販售有相當認識，並知悉就相關商品進行檢證，則針對該商品之原產國，自當查明確認而為標記，則以被告甲○○既已知悉愛力源商品原產國並非美國，且所提供之精力寶外包裝盒所載產地與壯士維集團商品簡介所示不符情況下，仍委託不知情之不詳印刷廠成年人員印製商品包裝盒，將該商品之原產國印製如前所述之字樣，顯有故意虛偽標記及偽造愛力源商品原產國為美國之情。

㈦本案愛力源商品實際原產國為中國大陸，已如前述，外包裝盒上卻標記足以彰顯為美國生產製造之文字，而一般理性消費者對於上開二國家對保健食品、藥品生產、製造科技水準之認知，並不具有相同評價，而係對由歐美國家生產製造之商品具有品質較穩定、較高之期待，因此，縱使售價較高亦與所期待之品質相當，而願以較高之價格購買。

徵諸本案愛力源商品之進價及經包裝後之售價，就20顆裝之規格而言，售價為進價逾10倍之金額，且再與一般市售保健食品、藥品售價相互對照，售價亦屬偏高，則消費者於選購上開商品時，自是信賴對於商品所標記之原產國，而期待該商品是由生產技術較為精良之歐美國家製造，品質較穩定、良好，始有如斯之售價，並仍有意購買。

是被告甲○○既知愛力源商品原產國為中國大陸，卻虛偽標記、偽造產地為美國，於其經營之愛環達公司販售愛力源商品，顯係利用前述一般理性消費者願以高價購買歐美國家生產製造商品之心態，有意以虛偽標記商品原產國而與消費者之心態相契合，造成消費者誤認並決意高價購買，而謀取與進貨成本有顯著落差之售價。

從而，被告甲○○以愛力源商品原產國為美國之與客觀事實不符之重要交易事項，使購買者對上開重要交易事項有所誤認，而願以高價購買該商品，已悖離合理消費模式、習慣，堪認屬實施詐術，且其主觀上並有欺騙他人以獲取利益之不法意圖，亦足生損害於消費者對於商品製造來源及品質之認知，而與詐欺取財罪、商品虛偽標記罪及行使偽造私文書罪之構成要件相當。

㈧綜上，被告甲○○、丙○○上開所辯均係飾卸之詞，顯不可採，其等上開犯行事證明確，堪以認定，應予論罪科刑。

二、比較新舊法：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

經查：㈠本案被告丙○○、甲○○行為後，藥事法第82條第1 、3 項、第83條第1 、3 項、第87條之相關規定，業已於104 年12月2 日修正公布，並於同年月4 日生效，修正前藥事法第82條第1 、3 項規定：「製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」

、「因過失犯第一項之罪者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣50 萬 元以下罰金。」

，第83條第1 、3 項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百 萬元以下罰金。」

、「因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。」

，第87條 規定：「法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯第82條至第86條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。」

；

修正後藥事法第82條第1 、3 項規定：「製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金。」

、「因過失犯第1項之罪者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣1 千萬元以下罰金。」

，第83條第1 、3 項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。」

、「因過失犯第一項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。」

，第87條規定：「法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯第82條至第86條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條10倍以下之罰金。」

，均將罰金數額大為提高，刑度較舊法為重，經比較新舊法後，自以行為時即舊法較有利於被告丙○○、甲○○及愛環達公司，自應適用行為當時即修正前藥事法第82條第3項、第83條第3項、第87條之規定。

㈡本案被告甲○○行為後，刑法第339條第1項業於103 年6月18日修正公布施行，並自同年月20日生效。

修正前刑法第339條第1項規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」，修正後刑法第339條第1項規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告甲○○，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時即修正前刑法第339條第1項之規定論處。

三、論罪部分：㈠核被告丙○○所為，係犯修正前藥事法第82條第3項之過失輸入禁藥罪。

被告丙○○為販賣而輸入禁藥，其過失販賣禁藥之低度行為，為過失輸入禁藥之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡核被告甲○○所為，係犯修正前藥事法第83條第3項之過失陳列禁藥罪、修正前刑法第339條第1項、同法第255條第1項對商品虛偽標記、同法第210條、第216條行使偽造私文書罪。

被告甲○○先後多次行使偽造私文書、詐欺取財行為，係基於同一原因，於密切接近之時、地實施，侵害之法益相同，依一般社會通念尚難以割裂視之，應認屬接續犯。

又被告甲○○偽造私文書後持以行使，其偽造私文書之低度行為，為其行使偽造私文書之高度行為所吸收，不另論罪。

至被告甲○○利用不知情之不詳印刷廠成年人員印製包裝盒，以遂其犯行，應論以間接正犯。

被告甲○○所犯上開各罪間，係為遂行其銷售愛力源商品之目的，主觀上基於單一犯罪決意所為，堪認屬一行為，其以一行為觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。

又被告甲○○因違反公平交易法案件，經臺灣臺中地方法院以97年度中簡字第1706號判處有期徒刑3 月確定，於100 年9 月9 日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷一第25頁、卷二第8 頁），其受有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯前揭有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈢為被告愛環達公司代理執行公司營運業務之被告甲○○所為犯修正前藥事法第83條第3項之因過失而陳列禁藥罪，因而被告愛環達公司應依同法第87條規定，科以同法第83條第3項之罰金刑。

㈣公訴意旨認被告丙○○係犯藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪、同法第83條第1項販賣禁藥罪，被告甲○○係犯同法第83條第1項之販賣偽藥罪，均有未洽，惟此部分起訴之基本社會事實同一，於本院審理程序中亦已告知當事人此部分可能涉犯前揭罪嫌（本院卷二第78頁），無礙於當事人訴訟上攻擊、防禦權之行使，自應依刑事訴訟法第300條規定變更起訴書所引此部分起訴法條。

四、原審因予論罪科刑，固非無見，惟就被告丙○○所犯過失輸入、販賣禁藥之犯行為無罪之審認，被告甲○○所犯過失陳列禁藥罪、行使偽造私文書部分、及被告愛環達公司應科以罰金刑部分未予論罪，且就被告甲○○所涉犯行論以集合犯，均有未合。

又被告丙○○、甲○○本案行為後，刑法關於沒收業於104 年12月17日修正，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，於105 年7 月1 日施行並明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律，而原審於104 年6 月23日就本案宣示判決後，刑法關於沒收部分始於105 年7 月1 日施行，是原判決有關本案供犯罪所用之物及犯罪所得沒收部分，未及比較適用，亦有未洽，則原判決既有上開部分瑕疵，即屬無可維持而應予撤銷改判。

五、爰審酌被告甲○○有前揭構成累犯事由之刑事紀錄，被告丙○○則無前科之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可佐（本院卷二第5 至17頁、第22至23頁），又被告丙○○、甲○○所輸入販賣之愛力源商品經檢驗出壯陽西藥成分，對國民健康有危害之虞，被告甲○○藉由多層次傳銷手法經營公司，為謀取轉售差額，就商品之原產國予以虛偽標記，並以高價出售，枉顧他人對於商品品質應與售價相當之高度期待，兼衡以其等犯後猶否認犯行之犯後態度，經檢驗出禁藥成分之錠片數量不多，被告甲○○出售該虛偽標記原產國商品之數量非少等犯罪情節，暨其等智識程度、家庭經濟狀況、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，併分別諭知易科罰金之折算標準。

六、沒收：㈠被告行為後，刑法有關沒收規定已於104 年12月30日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105 年7 月1 日施行。

其中，修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2 ）相關規定。

㈡又刑法修正後，有關犯罪物、犯罪利得沒收之規定，主要規定於修正後刑法第38條第2項至第4項、第38條之1 ，而修正後刑法第38條第2項至第4項規定「（第2項）供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

（第3項）前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

（第4項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、第38條之1 規定「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。

二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。

三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。

（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。

（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」

另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案上「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

㈢經查：⒈本案扣案由被告丙○○販賣予被告甲○○之螺旋藻錠片經包裝成愛力源商品，驗出前揭含有Aminotadalafil成分之錠片3 顆及未含有藥品成分之錠片4 顆（詳如下述）業已檢驗用罄滅失，毋庸宣告沒收。

⒉被告丙○○因過失違反前揭藥事法規定販賣予被告甲○○之螺旋藻錠片僅有檢驗用罄之3 顆錠片，數量不多，計算被告丙○○因此所得價值低微，爰不予宣告沒收。

⒊本案警方於101 年2 月9 日於愛環達公司扣得愛力源商品20顆裝180 盒、10顆裝34盒（警卷第17頁），經銷商訂購單25張及公司事業手冊1 份（警卷第37至51頁、第53至77頁），其中愛力源商品經警送驗20顆裝2 盒，故實際扣案20顆裝178 盒、10顆裝34盒（第4143號偵卷第57頁、第60頁），嗣原審送驗20顆裝及10顆裝各1 盒經鑑驗機關採樣用罄6 顆（原審卷一第78頁），故本案扣案愛力源商品之錠片共計3894顆〔（20×177 ）＋（10×33）＋24〕，外包裝盒共計212 個（178 ＋34），此經本院勘驗在卷，並有原審法院以105 年5 月19日中院麟刑勤101 訴2859字第1050057278號函文檢送驗餘檢體在卷可稽（本院卷一第184 至185 頁、第228 至229 頁）。

另本案於100 年11月25日經臺中市政府衛生局送驗之2 盒20顆裝愛力源商品（警卷第29頁及其反面，原審卷一第189 頁），於行政院衛生署食品藥物管理局100 年12月7日FDA 研字第1000075437號函文主旨有檢送驗餘檢體1 份之記載（警卷第28頁反面）；

於101 年2 月9 日經警查獲後送驗之2 盒40顆錠片（第4143號偵卷第2 頁反面），行政院衛生署食品藥物管理局於101 年3 月2 日FDA 研字第1010011491號函文主旨有檢送驗餘檢體1 袋之記載（第4143號偵卷第75頁），雖未隨案查扣，亦屬本案犯罪所用之物。

又前揭經銷商訂購單中之購買人○○○並未購買愛力源商品（警卷第69頁），與本案無關。

基上整理如附表一所示為被告甲○○犯罪所用、被告愛環達公司所有之物，爰依前揭刑法第38條第3項規定沒收之。

⒋被告愛環達公司銷售愛力源商品所得如附表二所示，有證人丑○○、壬○○、卯○○、辰○○、寅○○○、子○○等人之證述及前揭經銷商訂購單可資參佐（第4143號偵卷第62至74頁、警卷第53至68頁、第70至77頁），而就經銷商訂購單上愛力源商品購買數量及價格，業經被告甲○○陳明：買2盒7,300 元即為1 單等語（本院卷二第77頁），是以經銷商訂購單上單價7,300 元係指2 盒即1 單之售價，經合算單據總額如附表二所示，爰依前揭刑法第38條之1第2項規定宣告沒收。

七、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨略以：被告丙○○於100 年5 、6 月間以每20顆330 元價格向大陸地區男子○○○販入打片完成含有Aminotadalafil（分子量390 ）西藥成分之錠片，再以每盒20顆350元之價格，將前揭不知名禁藥販賣予被告甲○○，被告甲○○自100 年8 月1 日起至同年11月間在愛環達公司內，透過多層次傳銷方式，販賣予愛環達公司之不特定會員，因認被告丙○○及甲○○涉嫌違反前揭藥事法罪嫌；

被告甲○○涉犯詐欺取財、虛偽標記、行使偽造私文書等罪嫌（此部分不含上開本院所認定被告丙○○9 、10月間向大陸地區男子○○○販入，由被告甲○○購買並自100 年11月間某日起由愛環達公司推廣、銷售，經警查獲檢驗用罄含有Aminotadalafil西藥成分之錠片經判決有罪部分，以及被告甲○○自100年11月間某日起至經警查獲之期間所為銷售愛力源商品經判決有罪部分）；

又被告丙○○就愛力源商品標記來源為美國之外包裝盒與被告甲○○為共同正犯，被告丙○○涉犯偽造文書罪嫌（本院卷一第303 頁）等語。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。

本案檢察官認被告丙○○、甲○○涉犯前揭罪嫌，無非係以被告丙○○、乙○○及甲○○之陳述、證人丑○○、壬○○、寅○○○、子○○之證述、行政院衛生署食品藥物管理局101 年1 月5 日FDA 研字第1000082794號函檢附之檢驗報告書、愛環達公司事業手冊、愛環達公司經銷商訂購單、壯士維集團商品說明書、愛力源商品包裝盒照片等為其主要論據。

訊據被告丙○○及甲○○均否認犯行，被告丙○○並辯稱僅係幫忙被告甲○○引薦商品，並未參與愛環達公司經營等語，經查：⒈本案扣案愛力源商品係由被告丙○○於100 年9 、10月向○○○販入螺旋藻錠片，被告甲○○購買後於同年11月間始以愛力源商品為推廣、販售等情，業經被告甲○○陳明：到100 年11、12月才用愛力源的新包裝，是向被告丙○○進的最後一批，這批之前都叫「精力寶」等語（本院卷一第180 至181 頁），被告乙○○陳稱：愛環達公司剛開始賣清潔劑系列及「精力寶」，「愛力源」是後面改包裝以後才販賣的等語（本院卷一第178 頁），此有檢察官前揭證據可資參佐，已如前述。

而觀諸被告丙○○、甲○○於警詢、偵訊及原審審理時陳述輸入、販售螺旋藻錠片之時間、次數及數量，除前揭愛力源商品外，尚包含精力寶商品，是以就被告丙○○及甲○○前揭陳述有關扣案愛力源商品以外之上開100 年5、6 月至同年9 、10月間之期間被告丙○○與甲○○間螺旋藻錠片之交易，以及100 年8 月1 日至同年11月間某日愛環達公司銷售錠片商品等情節，均與本案無關，被告丙○○及甲○○就此段期間相關商品交易之陳述，均難據為不利其等之認定。

⒉本案經扣案之愛力源商品經抽檢結果，僅有上開部分錠片驗出前揭藥品成分，已如前述，其他包括警方101 年2 月9 日查獲後送驗之2 盒40顆錠片部分（第4143號偵卷第2 頁反面），行政院衛生署食品藥物管理局於101 年3 月2 日以FDA研字第1010011491號函覆之檢驗報告書，並未驗出西藥成分（第4143號偵卷第75頁及其反面、原審卷一第189 頁），再經原審提供扣案之20顆裝愛力源商品，送經衛生福利部食品藥物管理署檢驗，該署以102 年9 月18日FDA 研字第1026005658號函附檢驗報告書，抽驗其中4 顆未驗出含有西藥成分（原審卷一第77至78頁），迄至本院審理時，將所有扣案愛力源商品錠片送驗，經衛生福利部食品藥物管理署以105 年4 月29日FDA 研字第1050016076號函覆略以：案內檢體之有效日期為12.2013 ，現已逾有效日期，檢體內含成分可能已產生質變，檢驗分析已不具科學意義等語（本院卷一第202頁），是以本案扣案愛力源商品除前揭驗出有藥品成分經判決有罪部分外，其餘扣案愛力源商品均無證據證明含有西藥成分，尚難僅以檢察官所稱進貨品質不穩定乙節（本院卷二第73頁），推定扣案愛力源商品均係偽藥或禁藥，逕為不利被告之認定。

⒊被告丙○○堅詞否認參與被告愛環達公司之經營，陳稱略以：被告甲○○要成立公司要商品，有詢問我，所以我幫他們做這樣的引薦，我本身那時也在做別的事情，沒有在公司，我想說甲○○要作自己的品牌原料進來，他們自己去申請、申報我沒有辦法插手；

被告甲○○自己印好外包裝、說明書等語（原審卷二第216 頁反面，本院卷一第179 頁），核與被告甲○○所陳：盒子是我自己做的；

愛力源商品說明書、資料，我們都是參考原來盒子和型錄的資料直接抄上去，丙○○沒有講我可以使用商品上的內容，我沒有整個抄過來，有稍微調整一下，愛力源包裝盒也可以說是我設計的，丙○○是公司會員，也是我朋友，沒有其他職務；

包裝盒是我們其中一個會員製作，我請他去幫我印刷；

在設計盒子時被告丙○○有看，外盒說明及裡面說明書有拿給他看，被告丙○○沒有直接說可以照抄，我自己抄的，抄給他看他說OK等語（原審卷二第55頁反面、第59頁至其反面、第60頁，本院卷一第181 頁），就被告丙○○未在愛環達公司任職，愛力源商品包裝盒為被告甲○○處理等情節相符，尚難僅以檢察官所稱被告丙○○提供精力寶商品包裝、壯士維集團資料及螺旋藻錠片（本院卷一第303 頁），即為不利被告丙○○之認定。

㈢綜上，本案100年5、6月至9、10月間某日被告丙○○向○○○販入螺旋藻錠片前之期間，以及同年8 月1 日至11月某日被告甲○○開始銷售愛環達公司商品前之期間，相關商品均非愛力源商品，與本案無關，又本案經扣案愛力源商品錠片除經驗出西藥成分經檢驗用罄部分外，均無積極證據證明含有西藥成分，被告丙○○、甲○○就上開部分之犯行尚屬不能證明，本應為無罪諭知，惟此部分與前揭被告丙○○、甲○○有罪部分屬裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。

八、被告乙○○無罪部分：㈠公訴意旨略以：被告乙○○擔任被告愛環達公司客服部經理，負責行政事務，處理出貨、招呼客戶及辦理執行長即共同被告甲○○交辦事務。

被告乙○○基於明知為偽藥而販賣之反覆實施及行使偽造私文書之犯意，與共同被告甲○○自100 年8 月1 日起，將上開錠片命名為愛力源商品，由共同被告甲○○與被告乙○○在愛環達公司內，透過多層次傳銷方式，以每盒20顆裝3,650 元、10顆裝1,800 元價格，販賣愛力源商品予愛環達公司之不特定會員，足生損害於消費者對於產品製造商及品質之認知，嗣於100 年11月23日經稽查抽檢愛力源商品送驗結果，檢出「Aminotadalafil」（分子量390 ）成分，因認被告乙○○涉嫌違反藥事法及偽造私文書罪嫌等語（起訴書第5 頁、本院卷一第303 頁）。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

本案檢察官認被告乙○○涉犯前揭藥事法及行使偽造私文書罪嫌，無非係以被告丙○○、乙○○及甲○○之陳述、證人丑○○、壬○○、寅○○○、子○○之證述、行政院衛生署食品藥物管理局101 年1 月5 日FDA 研字第1000082794號函檢附之檢驗報告書、愛環達公司事業手冊、愛環達公司經銷商訂購單、壯士維集團商品說明書、愛力源商品包裝盒照片等為其主要論據。

而訊據被告乙○○擔任愛環達公司客服部經理，然堅詞否認有何違反藥事法及行使偽造私文書之犯行，並辯稱：因為甲○○說客服部經理的名稱比較好聽，實際上是處理雜務以及甲○○交代的事，有時會幫甲○○將愛力源商品拿給會員，伊只是去公司上班、掃地、招呼客人，不清楚商品來源，以為都是壯士維公司的商品，且送SGS 檢驗並沒有驗到西藥成分，為身體健康還增加食用劑量，經查驗後知道有問題才不敢吃等語。

經查：⒈被告乙○○就其於愛環達公司工作內容陳稱：我工作地點在公司櫃台，甲○○的辦公室在公司另一個房間，愛力源商品都是放在甲○○辦公室由他自己保管，會員加入公司的會費都是甲○○收取，也是由甲○○交貨，後來甲○○約100 年11、12月後，他常出差不在辦公室，所以把貨寄在我這邊，由我出貨給會員，如果有人要加入會員，都是甲○○收取會費等語（原審卷一第59至60頁），而被告甲○○對於被告乙○○所述工作內容及會員來找被告甲○○，成交也是找被告甲○○，被告乙○○不會經手，沒有聯絡會員，不知商品來源，僅負責打雜和給貨，由被告甲○○收錢等情，均無異議（原審卷二第54頁至其反面），於偵查中並陳稱：乙○○負責客人接待而已，她沒有負責販售，她不知道愛力源商品的效用、成分等語（第4143號偵卷第39頁至其反面），參以就愛力源商品之來源，被告甲○○於原審證稱：我為愛環達公司決策者，起初是丙○○告訴我有一樣東西不錯，若要開公司，可以拿來當商品，我問丙○○如果是藥品，傳銷不能做，丙○○說是食品，後來我試用後覺得不錯，才決定要訂貨做為愛環達公司的商品，而我取得愛力源商品都只有針對丙○○而已等語（原審卷二第54頁反面至第55頁反面），被告丙○○亦陳稱：愛力源商品是甲○○請我尋找貨源的，愛環達公司實際出力決策是甲○○等語（第4143號偵卷第22頁反面），綜觀前揭被告陳述，雖被告乙○○職稱為「客服部經理」，然其所負責職務內容，對於將愛力源商品引進成為愛環達公司商品，或該商品銷售之相關規劃事宜，除於最末端負責協助銷售、交付商品外，並無任何獨立之決定權限，更難認其主觀上知悉或認識該商品內可能含有前述壯陽藥類緣物成分，或屬藥事法所謂之藥品等情。

參以被告甲○○曾委請他人將愛力源商品送由台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，並未驗出常見西藥成分，自難於客觀上期待被告乙○○有預見可能性，且依愛力源商品說明介紹，愛力源商品有多種保健成分，被告乙○○前揭會員就服用愛力源商品之效果之陳述，亦難遽認其主觀上知悉愛力源商品屬藥品或含有壯陽藥類緣物成分。

⒉愛力源商品包裝盒係由被告甲○○委請不知情之印刷廠成年人員印製，被告乙○○對於愛力源商品來源亦未參與，已如前述，本案尚難僅以檢察官所稱被告乙○○於被告愛環達公司任職（本院卷一第303 頁），推認其對愛環達公司商品、包裝內容均清楚，遽為其有與被告甲○○共犯偽造私文書犯行之認定。

㈢綜上，檢察官所舉證據，均不足認被告乙○○確有前揭犯行，自應就被告乙○○被訴涉嫌違反藥事法及偽造私文書罪嫌均為無罪之諭知，檢察官就被告乙○○部分提起上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正前藥事法第82條第1 、3 項、第83條第1 、3 項、第87條，刑法第2條第1項前段、刑法第11條前段、第210條、第216條、第255條第1項、修正前刑法第339條第1項、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第3項、第38條之1第2 、3 項，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 林靜雯
法 官 陳端宜
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
書記官 吳祉瑩
附錄本案論罪科刑法條全文
修正前藥事法第82條：
製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，致重傷者，處七年以上有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處三年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。

修正前藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。

刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。

刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

刑法第255條：
意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記或其他表示者，處一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
明知為前項商品而販賣，或意圖販賣而陳列，或自外國輸入者，亦同。

修正前刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。