智慧財產及商業法院刑事-IPCM,105,刑智上易,19,20160729,1

智慧財產法院刑事判決
105年度刑智上易字第19號
上 訴 人 林明進
即 被 告
上 訴 人 陳秋桂
即 被 告
共 同
選任辯護人 鄭志明律師
上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣雲林地方法院103 年度智易字第8 號，中華民國105 年1 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署102 年度偵字第6592號、103 年度偵字第435 號、第436 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

林明進、陳秋桂無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：林明進前因公共危險等案件，經法院判處有期徒刑4 月確定，於民國102 年5 月9 日易科罰金執行完畢。

竟仍不知悔悟，其與配偶陳秋桂共同經營「東沅音響企業社」，以出租電腦伴唱機及伴唱相關設備為業，渠等明知「江湖」、「毒藥」、「姊妹」、「流浪」、「解藥」、「一張批」、「欺負我」、「癡情巷」、「打死無退」等9 首歌曲（下簡稱「江湖」等9 首歌曲），係嘉聯影音有限公司（下稱嘉聯公司）享有著作財產權之音樂著作，非經嘉聯公司同意或授權，不得以出租之方式侵害嘉聯公司之著作權。

詎陳秋桂與林明進於10 2年6 月間出租伴唱機予設於雲林縣○○鄉○○路00號「東尼小吃部」之實際負責人○○○後，因該小吃部某內部人員要求所承租之伴唱機內應灌錄有金嗓老歌，陳秋桂遂於其後不詳時間、地點，以不詳代價，取得灌錄有上開「江湖」等9 首歌曲之金嗓電腦伴唱機1 台（型號為CPX-900DIII號），陳秋桂即與林明進共同基於以出租方式侵害他人著作權之犯意聯絡，由林明進於不詳時間，以不詳代價，將上開伴唱機提供予東尼小吃部之實際負責人○○○，以供其對外營業使用，使前來東尼小吃部之不特定消費者得點選上開歌曲公開演唱。

嗣嘉聯公司接獲檢舉，於102 年9 月9 日派法務人員前往蒐證，員警並於同年月18日19時許，持臺灣雲林地方法院核發之102 年度聲搜字545 號搜索票，前往「東尼小吃部」搜索，當場扣得灌錄有未經嘉聯公司授權之「江湖」等9 首歌曲之金嗓伴唱機1 臺、鍵盤1 個，始查悉上情，因認林明進、陳秋桂涉犯著作權法第92條擅自以出租之方法侵害他人著作財產權罪嫌。

二、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

刑事訴訟法第 154 條第 2 項定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限（最高法院100 年度台上字第2980號判決參照），是以本件被告既經本院認定應受無罪之諭知，本判決即無論述所援引證據之證據能力之必要，合先敘明。

三、再按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項分別定有明文。

又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；

而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，最高法院53年台上字第656 號、29年上字第3105號著有判例。

且刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年台上字第4986號判例可參。

又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。

對於被告是否犯罪之證據應證明至「無合理懷疑」之程度，否則，於無罪推定原則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。

四、本件公訴意旨認被告等涉犯著作權法第 92 條擅自以出租之方法侵害他人著作財產權罪嫌，無非係以被告林明進、陳秋桂之供述、告訴人之指述、「江湖」等9 首歌曲之授權證書、讓與證明書、現場蒐證照片、現場取締照片、告訴人蒐證取締報告表、扣押物品清單等，為其所憑之主要論據。

訊據被告林明進、陳秋桂固坦承放置於東尼小吃部內之金嗓伴唱機內遭查獲有未經嘉聯公司授權之「江湖」等9 首歌曲，惟堅決否認有何檢察官所指之違反著作權犯行，被告林明進辯稱：金嗓伴唱機都是陳秋桂接洽，與自己無關等語；

被告陳秋桂辯稱：根本不知悉金嗓伴唱機內何以會有「江湖」等9首歌曲，當初只是想買老歌，且歌曲數目跟後來勘驗之歌曲數目也不符等語；

辯護人則為被告等辯護稱：被告林明進對被告陳秋桂購置金嗓伴唱機放置於東尼小吃部並不知情，且該金嗓伴唱機是無償提供予東尼小吃部使用而未收取租金，應屬使用借貸而不符合著作權法第92條之出租要件，又該金嗓伴唱機為插卡即用之點播功能，且置於「東尼小吃部」內之歌唱廣場並無上鎖，任何人均得以接觸，不能排除有遭人抽換記憶卡之可能等語。

經查：㈠被告林明進、陳秋桂曾開設「東沅音響企業社」，而該社以出租電腦伴唱機及伴唱相關設備為業，主要由林明進負責設備安裝、維修，陳秋桂負責收錢、聯絡等行政事項，被告林明進、陳秋桂於102 年7 月間以新台幣（下同）12,000元之費用（分別為7,000 元、5,000 元）出租泓音伴唱機2 臺予○○○，被告陳秋桂又因○○○表示客人想要有老歌可供演唱，被告陳秋桂遂由臺中干城車站旁之跳蚤市場以9,000 元之價格，購得灌錄有未經嘉聯公司授權之上開「江湖」等9首歌曲之金嗓電腦伴唱機1 臺，並放置於「東尼小吃部」以供前來消費之不特定消費者得點選上開歌曲公開演唱，嗣嘉聯公司法務人員於102 年9 月9 日前往蒐證，員警並於同年月18日19時許持法院核發之102 年度聲搜字545 號搜索票，當場扣得灌錄有未經嘉聯公司授權之「江湖」等9 首歌曲之金嗓伴唱機1 臺、鍵盤1 個等情，業經被告林明進、陳秋桂自承在卷（見臺灣雲林地方法院檢察署102 年度偵字第6592號卷，下稱偵6592號卷，第12頁至第15頁、第18頁至第20頁、第89頁，原審卷一第47頁、第94頁反面至第95頁，原審卷二第47頁正反面、第110 頁至第112 頁），並經告訴人嘉聯公司之告訴代理人○○○指述甚詳（見偵6592號卷第6 頁至第9 頁反面、第89頁至第90頁），且放置金嗓伴唱機之原委及過程亦經證人○○○證述明確（見偵6592號卷第22頁至第26頁、第88頁至第89頁，原審卷二第3 頁至第10頁反面），復有東尼小吃部現場蒐證照片16張（見偵6592號卷第60 頁至第62頁）、東尼小吃部現場取締照片20張（見偵6592 號卷第63頁至第64頁反面）、嘉聯公司蒐證取締報告表1 紙（見偵6592號卷第120 頁）、雲林地方法院102 年聲搜字第545 號搜索票、雲林縣警察局北港分局102 年9 月18日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份（見偵6592號卷第123 頁至第127 頁）、臺灣雲林地方法院檢察署102 年度保字第1132號扣押物品清單1 紙（見偵6592號卷第78頁）、扣案物照片4 張（見偵6592號卷第79頁）及雲林縣警察局北港分局104年6 月17日雲警港偵字第1040007302號函1 份（見原審卷一第109 頁至第116 頁）在卷可稽，另有扣案之金嗓伴唱機1臺、鍵盤1 組足資佐證，是此部分事實，首堪認定。

㈡然查，證人即東尼小吃部負責人○○○證稱：其一開始向林明進承租兩台泓音伴唱機，後來因為店內員工及客人表示想唱老歌，其告訴陳秋桂，陳秋桂就搬了金嗓伴唱機過來，其均未與林明進接洽過金嗓伴唱機的事，林明進也未曾來維修過等語（見原審卷二第4 至7 頁），被告陳秋桂則陳稱：「（問：○○○為何要求金嗓老歌？）泓音655 沒有老歌，客人都吵小姐，小姐才來跟我講。

我電話中有跟林明進要一台金嗓，林明進叫我自己處理。」

（見原審卷一第95頁），是被告陳秋桂雖曾告知林明進需要一台金嗓伴唱機之事，然被告林明進既然回應要被告陳秋桂自行處理，表示其對於此事並不介入，此與證人○○○上開證詞證稱本件金嗓伴唱機均未與林明進接洽、林明進亦未曾進行維修等情，互核相符，扣案金嗓伴唱機既為被告陳秋桂自行購入後交給東尼小吃部使用，被告林明進於被告陳秋桂購買扣案金嗓伴唱機時並未在場，亦未參與接洽該伴唱機出租使用事宜或對該伴唱機進行維修，實難單憑被告陳秋桂事前曾告知被告林明進需要一台金嗓伴唱機，即遽而推論被告林明進與被告陳秋桂有以出租方法侵害他人著作財產權之犯意聯絡及行為分擔。

㈢再者，證人即嘉聯公司法務人員○○○證稱：蒐證前有人密報東尼小吃部有未經授權歌曲營業，其就於102 年9 月9 日前往東尼小吃部消費，消費地點在廣場，因為伴唱機放在櫃台，且其並不知道伴唱機內有什麼歌，所以就點當時比較熱門的歌曲，但其點歌方式是把要點的歌曲的歌名抄在紙條上交給小姐去點歌，而不是用歌本點的，其並不知道歌本內有無「江湖」等9 首歌曲。

其當時除了點嘉聯的歌曲，還有點其他公司的歌曲，當時停留了大概二小時，有關本案系爭「江湖」等9 首歌曲，其在102 年9 月9 日當天，有點到其中的「毒藥」、「一張批」、「江湖」這3 首歌等語（見本院卷第81到88頁），足見證人○○○消費時，現場雖有歌本，然證人係隨機選擇歌曲告知小吃店服務人員歌名後，由服務人員去櫃檯點歌，而非透過歌本點選，而被告陳秋桂陳稱其購買金嗓伴唱機時，店家有交付歌本，其有將此歌本交給東尼小吃部（見原審卷一第95背頁），此與證人○○○證述情節相符（見原審卷二第7 背頁），亦與證人○○○證稱其102 年9 月9 日至東尼小吃部蒐證時現場置有歌本等情一致，然本件警方搜索東尼小吃部時，僅將金嗓伴唱機一臺、鍵盤1 個扣案，並未將金嗓歌本扣案等情，有雲林縣警察局北港分局104 年6 月17日雲警港偵字第1040007302號函在卷足憑（見原審卷一第109 頁），衡諸常情，歌本內若有本件非法重製歌曲，理應一併扣案才是，然本案確實未扣有歌本，足見本案金嗓伴唱機歌本中，並無系爭「江湖」等9 首歌曲，又證人○○○證稱：金嗓伴唱機裝沒多久就被查獲，陳秋桂、林明進並未來灌過歌等語（見原審卷二第7 背頁），顯見該等歌曲並非被告等人所灌入，準此，系爭「江湖」等9 首歌曲既未在歌本中，連證人○○○亦是採取隨機點取的方式才發現金嗓伴唱機內有未經授權的其中3 首歌，則被告陳秋桂購買系爭金嗓伴唱機時，如何可得知該機器內之數千首歌曲中有未經授權之系爭「江湖」等9 首歌曲？是被告等辯稱不知金嗓伴唱機內有非法重製之歌曲，應非子虛。

㈣此外，證人○○○證稱：「（問：金嗓伴唱機放在你店裡什麼地方？）櫃檯旁邊。

（問：有無加鎖？沒有）。

（問：金嗓伴唱機照剛剛的放置位置，有無可能隨時會有外人抽換CF卡？）有可能，隨時都有人可以進去，因為它沒有門... 」（見原審卷二第8 、10背頁），原審當庭勘驗扣案金嗓伴唱機，其內有13,490首歌曲，且該機器之記憶卡為CF卡，可以輕易抽出等情，有原審記載勘驗結果之準備程序筆錄在卷可按（見原審卷一第130 、131 頁），但被告陳秋桂陳稱：其購買金嗓伴唱機時，店家告之有6,970 首歌曲，其看歌本也是6,970 首歌等語（見原審卷一第130 至背頁），再佐以證人○○○前開有關點歌方式是由店內服務人員去櫃檯點播而非透過歌本等情，及被告陳秋桂購買本件扣案金嗓伴唱機時，其內歌曲僅有6 千多首，然該伴唱機交給東尼小吃店以後，被告陳秋桂、林明進未曾再接觸該伴唱機，伴唱機內歌曲卻增加為1 萬多首，且該伴唱機放置於任何人均得接觸之處，加以伴唱機之CF卡得以任意抽換，則系爭「江湖」等9 首歌曲，是否係被告陳秋桂交付與東尼小吃店後，由其他人所灌入進去伴唱機內，顯非無疑，實難僅以扣案金嗓伴唱機內灌錄有非法重製之歌曲，即認定該歌曲於被告陳秋桂交付伴唱機與東尼小吃店時即已存在於伴唱機中，而遽認被告等有擅自以出租之方法侵害他人著作權之犯行。

㈤末按刑法第13條第2項規定：「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。」

即所謂不確定故意（學理上亦稱間接故意、未必故意），乃指基於經驗法則、論理法則，可以預料得見如何之行為，將會有一定結果發生之可能，行為人對於構成犯罪之事實（包含行為與結果，即被害之人、物和發生之事），預見其發生，而此發生不違背本意，存有「認識」及容任發生之「意欲」者（最高法院100 年度台上字第3890號裁判意旨參照）。

又行為人究竟有無犯罪之未必故意，或主觀上信其不能發生之情形，乃個人內在之心理狀態，必須從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判斷，方能發現真實（最高法院100 年台上字第4258號判決要旨參照）。

查本件系爭「江湖」等9 首歌曲，是否於被告陳秋桂交付金嗓伴唱機時即存在於伴唱機中等情，實屬有疑，已如前述，縱該等歌曲於斯時已存在於金嗓伴唱機中，且被告陳秋桂所購買之伴唱機為自二手商品市場所購入之二手商品，而非直接向金嗓公司所購得，然該伴唱機確實為金嗓公司所出廠之正版伴唱機無誤，實難僅以該伴唱機係自二手市場所購入，即遽認該伴唱機內一定存有非法重製之歌曲，進而謂被告陳秋桂有預見之可能，就算被告等於出租前有疏於查證伴唱機內之歌曲是否均為合法歌曲之義務，然此僅為過失，實難認其可預料出租該伴唱機會侵害他人著作財產權，且此結果之發生不違背被告之本意可言，是被告等亦無侵害違反著作權法第92條之未必故意存在。

五、綜上所述，本件並無證據證明被告陳秋桂、林明進明知扣案金嗓伴唱機內有未經嘉聯公司授權之「江湖」等9 首歌曲存在，自難僅以扣案金嗓伴唱機內灌錄有上開歌曲，即為不利被告之認定，本件公訴意旨所舉之證據，其證明顯然均未達通常一般人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，法院即無由形成被告有罪之確信，此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴人所指犯行，自屬不能證明被告犯罪，應為被告無罪之諭知。

原審認被告罪證明確而予以論罪科刑，自有違誤，被告執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並為被告二人無罪之諭知。

據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301 第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 7 月 29 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 李維心
法 官 林秀圓
法 官 蔡如琪
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 8 月 4 日
書記官 邱于婷