智慧財產及商業法院刑事-IPCM,105,刑智上易,41,20160831,1

智慧財產法院刑事判決
105年度刑智上易字第41號
上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被告蕭雯冠



上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣雲林地方法院105年度智易字第4號，中華民國105年5月4日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署105年度偵字第1217號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由

一、公訴意旨略以：被告○○○明知如附圖1、2所示之商標，係義大利商固喜歡固喜公司（下稱固喜公司）向經濟部智慧財產局（下稱智財局）申請註冊登記獲准取得商標權，現仍於專用期間內，並指定使用於非貴重金屬錢包等商品，非經商標權人之授權或同意，不得於同一商品使用相同或近似之商標圖樣，亦不得販賣該仿冒商標之商品，竟仍基於販賣仿冒商標商品之犯意，自民國104年6月初某日起，在雲林縣○○市○○路00號之統一超商內，連線至雅虎奇摩拍賣網站，並以拍賣代號：Z0000000000號之帳號，刊登販售上開仿冒商標之零錢包廣告，供不特定人購買，嗣經警以新臺幣（下同）700元（含運費）之價格購得上開零錢包1個，並將款項匯款至○○○之中華郵政股份有限公司（下稱郵局）帳號000-00000000000001號帳戶內，因而循線查獲，並扣得上述零錢包11個，因認被告涉犯商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪嫌等語。

二、按刑事訴訟之目的，在於對特定被告之特定犯罪事實，經由審判程序以確定刑罰權之有無及其範圍。

故案件一經實體判決確定，即發生實質之確定力，依一事不再理原則，不得更為實體上之裁判，以避免雙重判決。

又關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分事實亦有上開確定判決既判力原則之適用，此乃基於審判不可分之關係，審理事實之法院，就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267條規定本應予以審判，故其確定判決之既判力，亦應及於全部之犯罪事實。

而案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。

此係因同一案件，既經法院為實體上之確定判決，其犯罪之起訴權業已消滅，依一事不再理之原則，不許再為訴訟客體，更為其他有罪或無罪之實體上裁判。

又刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用（最高法院60年台非字第77號判例意旨參照）。

三、經查：被告前因另案明知附表1所示之商標圖樣，係法商路易威登馬爾悌耶公司（下稱路易威登公司）向智財局申請註冊登記獲准取得商標權，並指定使用於皮夾等商品，於該商標期間內，非經商標權人之授權或同意，不得於同一商品使用相同或近似之商標圖樣，亦不得意圖販賣而陳列仿冒上開商標圖樣之商品，且附表1商標於國、內外行銷多年，具有相當聲譽，被告竟基於意圖販賣而陳列仿冒商標商品之犯意，自1042年6月初某日起，在雲林縣○○市○○路00號之統一超商內，連線至雅虎奇摩拍賣網站刊登販售上開仿冒商標圖樣之長皮夾廣告，供不特定人購買，經警上網執行巡邏勤務瀏覽上開拍賣網頁察覺有異，遂於同年月14日以888元（運費為120元）之價格購得上開仿冒附表1商標圖樣之長皮夾1個之犯行，業經臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）105年度智易字第1號於105年1月30日判決，並於同年3月11日判決確定（下稱前案），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（本院卷第9頁），並經本院調閱前案卷宗查閱無誤。

前案被告意圖販賣而陳列仿冒附表1商標之商品，固與本案被告仿冒附圖1、2所示之商標不同，惟被告於前案與本案均供述受綽號「kiki」女性友人之託，於104年6月初某日起，在雲林縣○○市○○路00號之統一超商內，連線至雅虎奇摩拍賣網站，以拍賣帳號Z0000000000號刊登販售上開仿冒商標之零錢包之廣告，並提供郵局000-00000000000001帳號供買家匯款等語（前案警卷第5頁至第7頁、前案偵卷第11頁、第12頁、前案第一審卷第45頁、第46頁；

本案警卷第3頁、第5頁、本案偵卷第9頁、第10頁）；

且被告於前案審理中即供述綽號「kiki」友人同時拿2個不同皮夾給伊，伊在6月初同一天刊登販賣2個不同包包，另案在田中分局是「G」開頭的品牌，尚未起訴等語（前案第一審卷第45頁、第46頁）；

復核被告前後二案在雅虎奇摩網站賣場之名稱均係「小白兔雜貨鋪」，且網頁提供仿冒商標之皮夾、零錢包均係放在相同木桌之黑色格狀底墊上，有網頁照片附卷可資比對（前案警卷第13頁、第14頁；

本案警卷第12頁、第133頁），且彰化縣警察局北斗分局及田中分局員警乃接連分別於104年6月14日及16日佯稱買家購買前開仿冒商標商品，並均匯款至被告相同郵局000-00000000000001帳號之帳戶，亦有客戶歷史交易清單在卷可憑（前案警卷第16頁、本案警卷第23頁），均與被告前述相合，是綜觀前案與本案被告均係於同一時、地連線至雅虎奇摩網站「小白兔雜貨鋪」賣場，並提供相同郵局匯款帳號，且仿冒商標商品均放置在相同底墊上等情，堪認前案與本案被告係基於意圖販賣仿冒商標商品之單一犯意，於同時、同地透過網路方式陳列前案侵害附表1商標權之皮夾及本案侵害附圖1、2商標權之零錢包。

前案及本案之員警喬裝成買家分別向被告購買仿冒之長皮夾1個及零錢包1個，均是出於查緝犯罪而佯裝購買，員警並無購買之真意，故外觀上雖有買賣之行為，事實上並無成立買賣契約之真意，是被告前案、本案分別販賣仿冒商標之商品予員警之行為均僅屬販賣未遂，惟因商標法對於販賣侵害商標權商品未遂之行為並未有處罰之規定，自難以販賣侵害商標權商品未遂罪相繩，是被告所為僅該當於非法陳列侵害商標權之商品罪。

又被告係基於意圖販賣仿冒商標商品之單一犯意，同時、同地透過網路方式陳列前案仿冒附表1所示商標之長皮夾及本案仿冒附圖1、2所示商標之零錢包，分別侵害路易威登公司、固喜公司之商標權，乃係一行為同時觸犯二個非法陳列侵害商標權之商品罪之同種想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重處斷。

被告前案與本案既構成想像競合犯裁判上一罪之關係，而前案既於105年3月11日判決確定，誠如前述，本案即為前案4確定判決之既判力所及，不得為實體上之裁判，法院自應依刑事訴訟法第302條第1款諭知免訴之判決。

原審以公訴人就曾經判決確定屬於裁判上一罪之本案犯罪事實重行起訴，逕諭知免訴之判決，揆諸前開說明，並無違誤。

檢察官上訴意旨略以：本件被告陳列、販賣者係仿冒之GUCCI零錢包，前案陳列、販賣者則係仿冒之LV長皮夾，應係分別侵害固喜公司及路易威登公司之商標權，並非侵害同一之法益，自不宜在刑法評價上，合為包括之一行為予以免訴判決，否則前案之路易威登公司縱得向被告提出告訴或主張返還不法利得，本件之固喜公司卻不得向被告提出告訴或主張返還不法利得，容非事理之平，亦與我國商標法保護註冊獲有商標專用權之本、外國法人之意旨不符，原審判決認事用法有違誤云云。

按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，既在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則其所謂「同一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一之行為而言。

因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院96年度台上字第4780號、101年度台上字第5307號判決意旨參照），被告前案與本案之行為既基於單一犯意為之，且犯罪目的同一，依一般社會通念應評價為一罪方符合刑罰公平原則，且本案就檢察官對被告所犯裁判上一罪重行起訴依法為免訴之諭知，並非對本案為無罪之評價，本案商標權人仍得請求損害賠償，檢察官上訴意旨執前詞指5摘原判決不當，為無理由，應予駁回，並依法不經言詞辯論為之。

四、另查，本件被告行為後，刑法於104年12月17日修正第38條，其中第2項前段規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。」

；

另增訂第38-1條，其中第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

；

並同時增訂刑法施行法第10-3條規定「中華民國104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行。

施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」

，是商標法第98條規定「侵害商標權之物品，不問屬於犯人與否，沒收之」，即不再適用；

又按「?收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

，為105年7月1日修正施行之刑法第2條第2項所明定，是刑法雖就沒收部分有所修正，然揆諸前開條文，自應適用裁判時即105年7月1日修正施行後刑法沒收之相關規定。

經查，扣案仿冒附圖1、2所示商標之零錢包1個，被告於本案供述因綽號「kiki」女性友人無網路拍賣帳號而幫其代賣，不知其真實姓名，只知道綽號，已找不到人，賣出的金額已交給「kiki」等語（本案警卷第3頁、本案偵卷第9頁、第10頁），承上，被告否認零錢包1個係其所有，另並無證據足資證明該扣案零錢包1個係被告所有，而商標法第98條義務宣告沒收之規定已不適用，又依現行刑法第38條第2項規定供犯罪所用之物，須屬於犯罪行為人所有，且係採職權沒收，是扣案零錢包1個雖係本案被告供非法陳列侵害商標權之商品罪所用之物，惟無法證明係被告所6有，依上開規定，原審未予宣告沒收，亦難謂違法。

又查，被告前開郵局帳戶固有員警為查緝被告涉嫌違反商標法犯罪而佯裝購買所匯進之700元，惟員警無購買之真意，被告僅係販賣仿冒商標之商品未遂，又因商標法不處罰販賣仿冒商標商品未遂之行為，是被告僅論非法陳列侵害商標權之商品罪，誠如前述，是該700元非屬被告陳列侵害商標權之商品之行為所得，不得諭知沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。

中華民國105年8月31日
智慧財產法院第三庭
審判長法官蔡惠如
法官張銘晃
法官杜惠錦
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國105年8月31日
書記官林佳蘋
附表1：
商標名稱商標權人註冊審定號指定使用商品
「LV」法商路易威登第00110464號手提包、皮夾、名馬爾悌耶公司第00899180號片皮夾、零錢及鑰
第00418079號匙包


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