智慧財產及商業法院刑事-IPCM,105,刑智上易,65,20170224,1

智慧財產法院刑事判決
105年度刑智上易字第65號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳茂松
上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣臺北地方法院 105年度智易字第17號，中華民國105年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵續字第715號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳茂松犯商標法第九十五條第一款之侵害商標權罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之陳茂松為昇悅國際開發有限公司取得之犯罪所得新臺幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額；

又未扣案印有「STG及圖」之三洋窯業股份有限公司包裝箱拾只沒收。

事 實

一、陳茂松為昇悅國際開發有限公司（下稱昇悅公司）實際負責人，蘇美雲（另為緩起訴處分）為登記負責人，陳茂松明知註冊第00699035號「STG 及圖」商標（下稱系爭商標），係三洋窯業股份有限公司（下稱三洋公司或商標權人）向經濟部智慧財產局依法申請註冊而取得商標權，指定使用於地磚、壁磚、瓷磚等商品，現仍於商標專用期間內，未經三洋公司之同意或授權，不得為行銷之目的，於同一或類似之商品使用相同或近似之註冊商標。

詎陳茂松未得商標權人之同意或授權，竟為行銷目的，而基於在同一商品使用相同於三洋公司註冊商標之犯意，於民國104年3月30日與嘉甫室內裝修公司（下稱嘉甫公司）簽立合約，並於同年4月1日上午某時許，在昇悅公司位在臺北市○○○路0段00號2樓之門市，指示不知情之受雇員工，將非三洋公司生產販售之同一磁磚商品，裝入明顯標示系爭商標圖文之紙箱共10箱（每箱內裝 8片磁磚，共80片，下稱系爭磁磚），並運送至臺北市○○○路0 段00號旁九昱建設股份有限公司（下稱九昱公司）之工地（下稱系爭工地）交貨，而於同一商品，使用相同於三洋公司之註冊商標，以此方式侵害三洋公司之系爭商標權。

嗣於同年4月7日某時許，為三洋公司人員在現場發覺並報警查獲上情。

二、案經三洋公司訴由臺北市政府警察局中山分局，報請臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查後起訴。

壹、程序事項：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

本案下列引用被告以外之人於偵查中所為之陳述，雖為被告以外之人於審判外之陳述，然於本院審理中，檢察官、被告均表示無意見，且當事人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。

二、本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告於原審或本院均未主張排除前開文書證據及物證之證據能力，且迄於原審或本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開文書證據及物證，並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4規定，認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承其係昇悅公司實際負責人，就其於104年3月30日與嘉甫公司簽立合約，並於同年4月1日上午，在昇悅公司位於臺北市○○○路0段00號2樓之門市，使用明顯標示系爭商標圖文之紙箱，包裝非來自三洋公司之磁磚商品10箱，運送至臺北市○○○路0 段00號旁九昱公司之工地交貨之行為不諱，惟矢口否認有何違反商標法之犯行，辯稱：其供應廠商有2 、30家，廠商知道紙箱易破，而磁磚門市有使用好的、完整的紙箱之需求，故廠商有時會於送樣品時用紙箱包裝送過來，有時候送1、2片，會送1、2箱，其平時便會向同業收集堪用多餘之紙箱，以備不時之需，且不限定任何廠牌，故其使用之紙箱均係回收而來，並未專門收購三洋公司之紙箱，且其並非只用三洋公司之紙箱。

又其行為並非為行銷三洋公司之磁磚而藉此獲利，純粹係以交貨時避免磁磚破損為目的，且交貨時亦未向客人說明此為三洋公司之磁磚，此參訂單、交貨單、簽收單上均未載明為三洋二字即可證明，故被告確無侵害商標權之故意云云。

二、經查：

（一）系爭商標權人為三洋公司，商標權專用期間自84年12月 1日起至91年11月30日止，嗣經延展至111 年11月30日止，現仍在商標權期間內，此有系爭商標註冊證、經濟部智慧財產局101年7月12日（101）智商00448字第 10180386790號函各1 份（參偵卷第23、24頁）在卷可稽，堪先認定。

又本件被告係昇悅公司實際負責人，且就其於104年3月30日與嘉甫公司簽立合約，並於同年4月1日上午，在昇悅公司位於臺北市○○○路0段00號2樓之門市，使用明顯標示系爭商標圖文之紙箱，包裝非來自三洋公司之磁磚商品10箱，運送至臺北市○○○路0 段00號旁九昱公司之工地交貨之事實，亦有臺北縣政府90年6 月12日北縣商聯乙字第1490501 號營利事業登記證、經濟部公司及分公司基本資料查詢（明細）、昇悅公司104年3月30日訂貨單、出貨單、現場照片10張、磁磚比對照片6 張（參偵卷第25至36、57至58頁，偵續卷第39至40頁），及嘉甫公司104年3月23日、104年4月8 日公司會議紀錄表影本、昇悅國際開發有限公司104年4月請款對帳單影本、九昱樣品房設計案圖面索引表、九昱建設中山段旅館實施設計案材料表各1 紙、九昱建設中山設計旅館新建工程告示照片1 張、昇悅公司採購進貨通知、交貨簽收單、交貨單、報價訂貨單影本各1紙（參偵續卷第36至38、41至47頁，偵卷第53之1頁）在卷可佐，亦堪認定。

（二）被告雖以前詞置辯，惟查：１、關於包裝系爭磁磚之10箱紙箱來源為何，被告先於警詢中陳稱：我們平常就會向同業收集堪用多餘的紙箱，以備不時之需云云（參偵卷第15頁）。

嗣於偵查中供稱：系爭紙箱是回收的，來自不特定人，講不出是誰，我們是建材行，隨時會有人有空箱子就會給我們，我們常常會告訴別人有不要的好的空紙箱就給我們云云（參偵續卷第18頁反面）。

經查，被告於偵查中供稱其並未直接向三洋公司購買產品，而係向大盤購買三洋磁磚等語（參偵卷第50頁反面，偵續卷第18頁反面），雖其後即改口稱：其忘記該大盤是誰，是幾年前買的，只有1 次，其所使用包裝系爭磁磚之紙箱共10個（下稱系爭紙箱），不知道是從何而來等語（參偵續卷第20頁）。

被告就其未直接向三洋公司購買產品部分，與告訴代理人周欽聰於偵查中指訴被告至少5 年內未向三洋公司購買任何產品等語（參偵續卷第31頁），大致相符。

被告雖未提出任何其向大盤購買系爭紙箱之相關單據以實其說，惟就系爭紙箱並非直接來自昇悅公司與三洋公司間之交易而留用者，應堪認定。

２、又觀諸卷附系爭紙箱照片（參偵卷第32、33、36頁，偵續卷第39、40頁），系爭紙箱外觀非舊，其上印刷系爭商標之圖文及其他說明文字，均清楚易辨識，且無任何破損或紙箱轉角處因重壓而變形塌陷等情形，堪認為全新之紙箱無訛，此與告訴代理人周欽聰於偵查中指訴三洋公司未專賣空紙箱，且系爭紙箱非回收紙箱，而係全新等語（參偵續卷第19、31頁），互核相符。

故被告抗辯系爭紙箱悉為其回收取得云云，顯不足採。

３、被告出貨予嘉甫公司而送至系爭工地之系爭磁磚，係採購自砬沅有限公司，此有採購進貨通知單1 紙在卷可考（參偵續卷第46頁）。

被告固稱其並未專門收購三洋公司之紙箱，亦非僅使用三洋公司之紙箱，其平時便會向同業收集堪用多餘之紙箱，以備不時之需，且不限定任何廠牌云云。

然查，磁磚產品因重量非輕、稜角鋒利，性質易碎，故衡情供應商出貨予昇悅公司之磁磚，均會以厚實堅固之紙箱妥適加以包裝，以避免因運輸或搬運過程發生之碰撞或敲擊等情形，導致磁磚破損刮傷，此為事理之常。

倘如被告所言，其係因發現出貨當天原包裝系爭磁磚之紙箱破損，為避免磁磚掉落，始將系爭磁磚隨手誤用為三洋公司之紙箱包裝（參原審卷第12頁反面、15頁反面），何以系爭磁磚共10箱之原始紙箱竟同時發生破損，且均破損至需更換紙箱之程度？又被告既稱其平時便會向同業收集堪用多餘且不限廠牌之紙箱，且非僅使用三洋公司之紙箱，則何以本件臨時更換用以包裝系爭磁磚之系爭紙箱，全數均為三洋公司之紙箱，而無任一其他廠牌紙箱之情形？參以告訴代理人周欽聰於偵查中指出業界就發生磁磚破損情形時，標準作法為退貨重新包裝，並不會另找紙箱重裝等語（參偵卷第19頁反面），告訴代理人所言，符合一般消費者要求包裝完整之習慣，而磁磚為易碎物品，更會作此要求，以避免包裝不良可能造成的商品瑕疵，況且，不同品牌亦有明顯價差，外包裝的品牌商標，係彰顯商品來源最顯而易見的部分，一般消費者亦僅檢視外包裝，即相信其內容物與包裝相符，自不容銷售者以任何理由，任意使用名實不符之外包裝。

顯見被告前揭抗辯與常情、一般經驗法則、業界習慣相左，毫無足採。

４、系爭磁磚係由昇悅公司員工裝入明顯標示有系爭商標圖文之系爭紙箱，而被送至系爭工地等情，已如前述。

而被告為昇悅公司之實際負責人，故其於警詢中供稱本件系爭磁磚由昇悅公司員工裝入系爭紙箱，係依其指示為之（參偵卷第16頁）乙節，應值採信。

又系爭磁磚以明顯標示有系爭商標圖文之系爭紙箱被送至系爭工地後，據證人即嘉甫公司負責系爭工地之現場人員洪奇良於偵查中證述：我們現場所有工地的人包括我，都誤以為這是三洋的磁磚等語（參偵卷第63頁反面、偵續卷第31頁反面），此與證人即從事三洋公司代理銷售磁磚，任職於昇洋建材行之業務專員葉肇翔於偵查中證述：我第二次去系爭工地的時候，工地的人跟我說系爭工地有訂三洋磁磚，品質不好（參偵續卷第31頁）；

我當初拜訪過兩次工地，第二次去時警衛就跟我說有進我們三洋的磁磚等語（參本院卷第65頁），互核相符，故本件系爭磁磚經裝入明顯標示有系爭商標圖文之系爭紙箱之情，已造成相關消費者混淆誤認為系爭商標代表之三洋公司生產銷售之磁磚，而構成商標使用情形。

被告雖抗辯昇悅公司之訂單、交貨單、簽收單上並未載明「三洋」二字，故並無行銷系爭商標磁磚之目的，又訂購磁磚的嘉甫公司員工、設計師並未指定品牌云云，並有訂單、交貨單、簽收單在卷，及嘉甫公司負責室內裝修之員工王永吉、洪奇良到庭證述相符（偵卷第63頁）。

然被告前揭所辯及證據，僅能證明其未涉詐欺犯行，惟商品有流通性，縱使直接消費者購買商品未指定品牌名稱，出賣人亦未特別告知出售商品之品牌，出賣人亦不得出售包裝商標與內容物不符之商品，否則，其他後手之間接消費者亦可能誤認商品之品牌（如本案中欲購屋者至工地看到三洋公司磁磚包裝箱，就會認為該建案使用三洋品牌磁磚，又若詢問工地貼磁磚工人該建案所用建材，亦會得到「三洋磁磚」之答覆），非但會造成潛在消費者誤認，亦會使商標權人受損。

本件昇悅公司銷售系爭磁磚至系爭工地，並取得價金，且已造成相關消費者混淆誤認為係三洋公司生產之磁磚，又係依被告指示為之，則被告抗辯其並非出於行銷目的為之，亦顯不可採。

５、綜上所述，被告所為係故意以行銷目的，於同一磁磚商品，使用系爭商標，已足為認定。

被告前揭所辯，在在與卷內事證所彰顯之事實不符，核屬事後卸責之詞，不足為採，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

（一）核被告所為，係犯商標法第95條第1款未得商標權人同意，於同一商品，使用相同於註冊商標之商標罪。

被告指示不知情之員工將非三洋公司之磁磚，裝入印有系爭商標之三洋公司之包裝箱內行銷，係間接正犯。

原審未能詳查相關事證，就被告之犯行，遽為無罪之判決，顯有未洽，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，本院自應將原判決予以撤銷改判。

爰審酌被告為圖私利而侵害三洋公司之系爭商標權，造成三洋公司財產及商譽之損害，兼衡被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之素行、智識程度、家庭經濟狀況、犯罪動機、目的、手段所生之危害包含侵害商標商品之數量、市價及告訴人所失之利益，始終否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

（二）沒收部分：１、被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日經總統以華總一義字第10400153651號令修正公布刑法第2、38、40、51條等條文，增訂第38-1至38-3、40-2條等條文及第五章之一章名，並刪除第34、39、40-1條條文，另於105年6月22日經總統以華總一義字第10500063131 號令修正公布第38-3條條文，且均自105年7月1 日起施行。

又按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文，是本案關於刑法沒收部分，依照前揭規定，自應適用裁判時即105年7月1 日修正施行後之規定，毋庸為新舊法之比較適用，合先敘明。

２、本次刑法關於「犯罪所得」，於第38條之1規定：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。

二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。

三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。

（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。

（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。

」除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦得沒收之），並明定犯罪所得之範圍（包括犯罪「直接」取得者及「其變得之物或財產上利益及其孳息」）及犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時之「追徵價額」。

經查，被告於104 年4月1日上午某時，銷售予嘉甫公司之磁磚共85片，因其中5 片為散裝，並未裝入系爭紙箱中，故應扣除不予算入本件犯罪所得，故本件犯罪所得以系爭磁磚80片計算，每片新臺幣（下同）100 元，總金額為8,000元（計算式：80×100＝8,000 ），此有昇悅公司訂貨單及出貨單各1 紙在卷足憑（參偵卷第27、28頁）。

職是，本院就上揭犯罪所得，雖未扣案，仍應依裁判時即現行刑法第38條之1第2項第3款規定諭知沒收，併依同條第3項之規定諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

３、又105 年7月1日刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定。

經查，刑法沒收條文公布生效後，商標法第98條亦已修正，修正後規定為：「侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」

上開規定已於105 年11月30日經總統令修正公布，嗣經行政院以院臺經字第1050048185號令指定於同年12月15日施行生效，使侵害商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，均應沒收之，而為刑法之特別規定，此部分自應優先適用。

查印有「STG 及圖」之三洋公司包裝箱十只，雖未扣案，惟屬於侵害商標權物品，不問屬於犯罪行為人與否，應依現行商標法第98條沒收之。

據上論斷，依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，商標法第95條第1款、第98條，刑法第11條、第41條第1項前段，修正後刑法第2條第2項、第38條之1第2項第3款、第3項，判決如主文。

本案經檢察官朱帥俊到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 2 月 24 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 林欣蓉
法 官 杜惠錦
法 官 蕭文學
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 3 月 3 日
書記官 蔣淑君
附錄論罪科刑法條
商標法第95條第1款
未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。