智慧財產及商業法院刑事-IPCM,105,刑智上易,84,20170831,1

智慧財產法院刑事判決
105年度刑智上易字第84號
上 訴 人 李佳訓（原名：李祥勝）
即 被 告
0號3樓之10
選任辯護人 鄒純忻律師
李純安律師
黎銘律師
上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣新北地方法院104 年度智易字第21號，中華民國105 年8 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵續字第578 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、李佳訓係「家樂福生物科技有限公司」（址設新北市○○區○○路0 段000 巷00號3 樓之10，下稱家樂福生科公司）之總經理兼實際負責人，並於民國103 年6 月11日變更公司登記為公司代表人。

其明知註冊號第395338號之「Carrefour及圖」商標（下稱本件註冊商標，如附圖一所示），係法商家樂福股份有限公司（下稱法商家樂福公司或告訴人公司）向我國經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊核准登記取得商標權之商標，指定使用於行動電話等商品，現仍於商標權期間內，非經商標權人之同意或授權，不得於同一商品使用近似之註冊商標，竟基於侵害法商家樂福公司商標權之犯意，未經法商家樂福公司之同意，在家樂福生科公司所生產型號為「S1」行動電話之內、外包裝、電池及說明書等處，使用與本件註冊商標近似之「Carefour及圖」商標（即「綠色樹葉」圖案搭配「Carefour」英文字，下稱系爭商標，如附圖二所示），並自102 年5 月7 日至同年月14日止，在「GOMAJI團購網」上（另「GoodLife團購網」亦有網址可供連結至「GOMAJI團購網」購買），以單價新臺幣（下同）3,590 元陳列銷售該「S1」行動電話，總計共售出24支，家樂福生科公司則獲利總銷售金額之85％即7 萬3,236 元，另自10 2年5 月15日起至同年6 月7 日止，在「露天拍賣網站」以單價3,790 元陳列銷售「S1」行動電話（然查無成交記錄），又其利用不知情之「GOMAJI團購網」員工及家樂福生科公司員工○○○，在「GOMAJI團購網」及「露天拍賣網站」銷售網頁上，刊登標示有系爭商標圖樣之產品包裝及產品實物照片，並於網頁標題標示系爭商標英文字「Carefour」，露天拍賣網頁下方則另有標示系爭商標圖樣，以行銷「S1」行動電話，而有致相關消費者混淆誤認該「S1」行動電話為法商家樂福公司所販售之虞。

嗣因法商家樂福公司人員瀏覽網路，於102 年5 月13日在「GOMAJI團購網」購得上開「S1」行動電話1 支，始悉上情。

二、案經法商家樂福公司訴由臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及同法第159條之5分別定有明文。

查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告李佳訓及其辯護人於本院準備程序時表示同意作為證據（見本院卷第36頁），檢察官、被告及其辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，揆諸上開規定，應有證據能力。

而非供述證據部分，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、犯罪事實之認定：訊據被告固坦承為家樂福生科公司實際負責人，且確有陳列銷售該「S1」行動電話之事實，惟矢口否認有何侵害法商家樂福公司商標權之犯行，辯稱：系爭商標之圖案部分為一片葉子，本件註冊商標之圖案部分為菱形圖案，這樣已可使消費者區辨兩商標之不同，不會造成混淆誤認云云，辯護人辯稱：本件註冊商標法文讀音與系爭商標讀音完全不同，兩商標整體外觀設計有異，系爭商標為「完全關懷」之意，與本件註冊商標為「十字路口」之意不同，因此兩商標外觀、讀音、觀念均相差甚遠，顯非近似。

又家樂福生技公司於105年10月間取得註冊第1796142 號商標之商標圖樣與本案系爭商標相同，顯見智慧局認定系爭商標並不會與本件註冊商標產生混淆誤認；

「GOMAJI團購網」及「GoodLife團購網」之銷售網頁及標題均非被告所設計，而「露天拍賣網站」之網頁雖為家樂福生科公司員工○○○所上架，但「家樂福」乃家樂福生科公司之特取名稱，非用以表彰商品服務來源，故被告並無使消費者產生混淆誤認之意云云。

經查：㈠本件註冊「Carrefour 及圖」商標（註冊號第395338號）係告訴人公司於77年3 月16日向智慧局申請註冊核准之商標，指定使用於行動電話等商品，商標權期間至107 年3 月15日；

被告任實際負責人之家樂福生科公司生產型號為「S1」之行動電話，該「S1」行動電話之外包裝盒及電池上使用「Carefour」字樣，並以家樂福生科公司名義，於102 年4 月17日與一起行銷股份有限公司（現更名為夠麻吉股份有限公司，下稱夠麻吉公司）簽訂「GOMAJI商品銷售合約」，約定家樂福生科公司自102 年5 月7 日至同年月14日，在「GOMAJI團購網」陳列銷售「S1」行動電話（其外部合作網站「GoodLife團購網」則有網址可供消費者連結至「GOMAJI團購網」購買），共售出24支，銷售金額8 萬6,160 元，家樂福生科公司可獲利總銷售金額之85％即7 萬3,236 元，另自102 年5 月15日起至同年6 月7 日止，在「露天拍賣網站」以單價3,790 元陳列銷售「S1」行動電話（然查無成交記錄）；

又「GOMAJI團購網」及「露天拍賣網站」之銷售網頁上登有標示系爭商標圖樣之產品包裝及產品實物照片，網頁標題標示系爭商標英文字「Carefour」，露天拍賣網頁下方則另有標示系爭商標圖樣。

嗣告訴人公司於102 年5 月13日在「GOMAJI團購網」購得「S1」行動電話1 支後，分別於102 年5 月31日、同年6 月3 日發函通知家樂福生科公司、夠麻吉公司及露天市集國際資訊股份有限公司（下稱露天市集公司）有侵害本件註冊商標之情形，應立即停止侵害商標權之行為，家樂福生科公司於102 年6 月6 日函覆表示並未侵權，露天市集公司、夠麻吉公司則分別於同年月19日、同年7 月2 日函覆表示已將相關拍賣、銷售網頁移除等情，有智慧局商標資料檢索服務註冊簿查詢結果明細（見臺灣臺北地方法院檢察署102 年度他字第9465號卷，下稱他卷，第12頁）、GOMAJI商品銷售合約（見他卷第163 頁至第168 頁）、「GOMAJI團購網」、「露天拍賣網站」、「Good Life 團購網」拍賣網頁列印畫面（見他卷第17頁至第32頁、第44頁至第51頁、第55頁至第64頁、第66頁至第76頁、第79頁至第82頁、第84頁）、告訴人公司購買上開「S1」行動電話之交易完成信件通知暨統一發票（見他卷第38頁至第40頁）、行動電話包裝盒及內含物照片（見他卷第35頁至第37頁）、告訴人公司102 年5 月31日102 家福法字第2013053101號函（見他卷第33頁、第34頁）、同年6 月3 日102 家福法字第2013060301號函（見他卷第42頁、第43頁）、102 家福法字第2013060303號函（見他卷第77頁、第78頁）、家樂福生科公司102 年6月6 日函文（見他卷第41頁）、露天市集公司102 年6 月19日露安102 法字第296 號函文（見他卷第83頁）、夠麻吉公司102 年7 月2 日一起法字第20130702號函（見他卷第65頁）、夠麻吉公司105 年4 月12日夠法字0000-0000 號函（見原審卷第75頁、第76頁）及露天市集公司105 年6 月16日露安105 法字第345 號函（見原審卷第175 頁）各1 份附卷可稽，此部分事實，首堪認定。

㈡按商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。

四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告；

前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同，商標法第5條第1項第1款、第4款及第2項分別定有明文。

查家樂福生科公司所生產及陳列販售之「S1」行動電話，其外包裝正面上方、電池正面上方、說明書正面上方及外包裝背面下方等處，均印有系爭商標圖樣，而內包裝正面中央處外則印有系爭商標圖樣中之「Carefour」英文字（見他卷第36頁至第37頁），另用以銷售「S1」行動電話之「GOMAJI團購網」及「露天拍賣網站」上，除刊登標示有系爭商標圖樣之產品包裝及產品實物照片外，其標題亦載有「Carefour」文字，「露天拍賣網站」網頁下方另有標示系爭商標圖樣，是系爭商標確實用於商品、包裝及廣告上，均足以使消費者認識其為表彰商品服務來源之標示，且係出於行銷目的為之，自構成商標法所稱商標之使用無誤。

至被告雖辯稱：「GOMAJI團購網」之網頁內容與其無關，其僅提供產品供該網站拍照，而「露天拍賣網站」雖是家樂福生科公司員工所架設，但標題有關「家樂福」之標示係在表明公司名稱云云。

然，觀諸「露天拍賣網站」頁面（見他卷第30頁），除刊登標示有系爭商標圖樣之產品包裝及產品實物照片外，下方明顯標示有系爭商標圖樣以行銷「S1」行動電話商品，屬商標之使用行為，已如前述，至標題中「家樂福」中文之標示並不在本院認定犯罪事實之範圍，被告既不否認該網頁係公司員工○○○所架設，並與證人○○○證述情節相符（見原審卷第143 頁反面），則對在「露天拍賣網站」使用系爭商標之行為自難推諉卸責。

再者，證人即「GOMAJI團購網」員工○○○證稱：網頁相關資訊是廠商提供的，製作完成的網頁內容會寄給廠商確認無誤再刊登（見原審卷第180 至181 頁），證人即家樂福生科公司員工○○○證稱：其在家樂福生科公司擔任網路窗口聯繫職務，其係將公司手機包裝及實體手機交給GOMAJI公司製作網頁，GOMAJI網站人員完成網頁設計後有請其確認，其如果對網頁有意見，有權利請網站人員進行修改等語（見原審卷第143 頁、第144 頁、第147 頁至反面），顯見「GOMAJI團購網」之網頁內容雖非被告或家樂福生科公司員工親自設計，然GOMAJI網站人員於網頁設計完成後有請證人○○○確認，因此對於「GOMAJI團購網」銷售網頁中之標題有使用系爭商標「Carefour」文字，及網頁內所刊登之產品包裝及產品實物均明顯可見系爭商標圖樣乙節，亦難諉為不知，是被告上開置辯，並不足取。

㈢再者，所謂商標相同或近似「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指因商標相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認為同一商標；

或雖不致誤認為同一商標，而極有可能誤認之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；

或誤認之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。

簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言，而判斷有無混淆誤認之虞，應參酌：商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品、服務是否類似暨其類似之程度、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意、其他混淆誤認之因素等等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

經比對該「S1」行動電話所使用之系爭商標圖樣與告訴人公司所註冊之本件註冊商標圖樣，其中，系爭商標圖樣係由綠色樹葉圖案搭配略經外文設計之「Carefour」文字所組成，而本件註冊商標則係由「Carrefour 」文字搭配一類似菱型圖案所組成，兩商標相較，雖有外文字型及字母「r 」有無重複之差異，及外文字所搭配之圖案之差異，然因為所搭配之圖案占整個商標圖樣的小部分，而「r 」有無重複在一整排外文字中更是無法發揮辨識商品服務來源不同之作用，因此，兩商標整體觀之，近似程度極高。

再者，系爭商標使用在行動電話，與本件註冊商標指定使用之「行動電話」屬同一商品，是兩商標商品相同。

又告訴人公司在我國為一知名之量販商，本件註冊商標「Carrefour 及圖」具有高度之識別性，此為公眾所周知之事實，他人稍有攀附，即可能使相關消費者產生誤認。

經綜合審酌上開因素後，堪認具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認其商品來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而有產生混淆誤認之虞。

另偵查中檢察官送請智慧局鑑定兩商標是否近似，智慧局亦為相同之認定等情，有智慧局103 年12月22日（103 ）智商00348字第10380654560 號函1 份可考（見臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵續字第578 號卷，下稱偵續卷，第75頁至第76頁）。

至被告及辯護人雖辯稱：相同於系爭商標之圖樣業經智慧局於105 年10月間准予註冊為第1796142 號商標，顯見智慧局亦認為系爭商標不會與本件註冊商標產生混淆誤認之可能云云，然註冊第1796142 號商標圖樣為綠色樹葉圖案搭配「Care-four 」文字（見本院卷第65頁），其以「- 」符號將外文字明顯區分為「Care」與「four」，與系爭商標外文字為「Carefour」，中間並無「- 」符號顯有差異，況商標註冊採公眾審查制度，經智慧局核准註冊之商標，若有相同或近似於他人商標，有致相關消費者混淆誤認之虞時，他人仍得透過異議或評定程序撤銷該註冊商標，實難以商標經智慧局核准註冊即可謂不會與他人商標產生混淆誤認之虞，是被告及辯護人上開所辯，自無足取。

㈣綜上所述，被告未得告訴人公司同意，為行銷之目的，於同一商品使用近似於本件註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：㈠核被告李佳訓所為，係犯商標法第95條第3款未得商標權人同意，為行銷目的於同一或類似之商品，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞罪。

被告多次侵害告訴人公司商標之行為，顯係基於同一行銷之目的，於密接之期間內，以相同之方式持續進行，侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實施，合為包括之一行為之接續犯而論以一罪，較為合理。

另被告利用不知情之家樂福生科公司員工、「GOMAJI團購網」員工在銷售網頁中使用系爭商標圖樣以行銷產品，為間接正犯（原審漏未記載間接正犯部分，應補充之，附此敘明）。

㈡原審調查審理後，因認被告犯行明確，而適用商標法第95條第3款規定，並以行為人責任為基礎，審酌商標具有辨識商品來源、品質等功能，權利人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品牌建立，該商標始成為具有一定品質之象徵，被告為謀私利，恣意於同一商品上使用與告訴人公司高度近似之商標，非但使消費者產生誤認混淆而紊亂市場機制，亦間接危害我國保護智慧財產權之制度與政策，所為殊非可取，兼衡本件侵害告訴人公司商標權之期間非長，亦於案發後已就系爭產品進行更名、回收換貼標籤等動作，暨其犯罪目的、情節、智識程度、生活狀況及犯罪後否認犯行，且迄未能與告訴人公司和解，無從依犯後態度科以較輕刑度等一切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準，且適用刑法第38條之1第2項第3款規定宣告沒收第三人家樂福生科公司之犯罪所得7 萬3,236 元，核原審判決認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。

㈢被告上訴意旨雖如前所述，然被告所辯不足採信之理由，均經本院詳為論述如前，被告上訴否認犯罪，徒就原審詳予審究論斷之證據資料，再事爭執其證明力，以此指摘原判決違法或不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 李維心
法 官 熊誦梅
法 官 蔡如琪
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 9 月 7 日
書記官 邱于婷