智慧財產及商業法院刑事-IPCM,105,刑智上易,87,20170601,2

智慧財產法院刑事判決
105年度刑智上易字第87號
上 訴 人 洪嘉隆
即 被 告
選任辯護人 張漢榮律師
上列上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣新北地方法院103年度智易字第39號，中華民國105 年9 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第1796號），提起上訴，我們現在判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、本案經我們審理結果，認第一審以被告洪嘉隆犯著作權法第91條 第1項之擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，判處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000 元折算1 日，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並依刑事訟訟法第373條規定，引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

貳、被告上訴意旨：

一、被告上訴主要爭執的重點有二：第一，被告究竟有無上傳本案檔案？第二，如被告有將本案檔案上傳並加以評論，是否構成刑法上之加重誹謗罪、著作權法之重製及公開傳輸罪？此經受命法官於準備程序加以整理諭知（本院卷第79頁）。

此外，被告在提出的上訴理由狀中，也另爭執本案著作因受限於思想與表達合併原則，應該不是著作權法所保護的標的，以及告訴人並非本案著作之著作權人，而認為原審判決被告有罪，有所違誤。

二、對於以上爭執，我們將一一說明認定如下。其中如果原審判決已經有所說明，我們會加以指明該明確的段落，並加以補充。

如果是原審判決說明較少的部分（主要是被告原先沒有爭執），我們就會用比較多的篇幅加以說明。

參、本案爭議之判斷說明

一、被告究竟有無上傳本案檔案？㈠原審在最後審判程序訊問被告時，就曾經問到被告是否有上傳本案檔案？當時被告即先表示：「上傳及公開傳輸JERRY的檔案也不是我做的」，但隨即又改稱：「這個檔案是我上傳的」，此為原審審判筆錄所明確記載（原審卷二第254 頁），所以原審判決對於被告究竟有無上傳本案檔案一節，並沒有詳細說明，只說明這件事是被告在偵、審中都已經明確承認的事情（原審判決第5 頁）。

也因此，以下將有比較詳細的說明。

㈡被告確實在偵查中曾向檢察事務官明確表示：「因上開2 檔案（按：即本案檔案）之標題作者是Jerry ，且公司名稱載明home sweet home ，... ，我才會認為上開2 軟體是柳廣明從home sweet home 網站上下載來的，我才會將此之放在我的網站上供人下載。」

等情（他字2444號卷第10頁）。

㈢被告在原審審理中也曾供稱：「黃世鑫給我的檔案就是我之前提供給檢察官命名為『送鑑定檔案檔名：學生問題資料格式錯誤』我上傳到ZOO 公司的虛擬主機並命名為『下載柳廣明山塞版_ 重號_ 跳號』的檔案是黃世鑫給我的檔案」等情明確（原審卷一第109 頁）。

㈣被告究竟有無上傳本案檔案，是本案中最基礎、根本的問題。

從事理上來說，如果被告根本沒有上傳本案檔案，被告在第一時間被指控時，自然而然的反應就會爭執他根本沒有上傳本案檔案，不太可能在偵、審中先後都承認有上傳本案檔案（如前㈡、㈢所述），更不可能在原審歷經2 年的審理後（原審於103 年8 月12日受理本案，於105 年8 月15日宣示辯論終結），在最後審判期日時，還在這件事上面反覆不定，最後竟然又承認是他所上傳。

因此，被告上訴後，又再爭執沒有上傳本案檔案，其可信度實在很值得懷疑。

㈤被告為說明他沒有上傳本案檔案，又特別指出：他的網站所提供的檔案是不能下載的，已經把超連結文字化了（本院卷第68頁、第110 頁）、告訴人提供的資料（即本案檔案）事實上是放在告訴人自己架設的網頁，其網址為www.excelhelp.idv.tw/ 柳廣明（本院卷第66頁）等情。

然而：⒈本案在103 年1 月25日偵查期間，檢察事務官就曾經問過告訴人：如何證明告證47（按：即本案檔案內容，可見偵二卷第347 頁）的檔案即被告放置在育學而網站的檔案？告訴人即答稱：當時有下載下來，下載過程都有錄影，也可以提供下載時的錄影畫面（偵字卷第6 頁）。

其後告訴人即向檢察事務官郵寄提供該下載過程之錄影光碟（未同時提出書狀，信封上寄出郵戳為103 年1 月29日，檢察署收發章為同年2月5 日，光碟片上記載有「言股102 年度他2244號告訴人提供2014.01.29」，附於偵字卷末光碟片存放袋內），檢察事務官即在103 年3 月21日就該錄影光碟進行勘驗（錄影檔案位於光碟片目錄「影音檔_201207 」內，檔名為「DSCN0059.MOV」），其勘驗結果顯示：片長51秒，內容連續未中斷，未發現有剪接情形，且育學而網站上存有「柳廣明題目_重號_ 跳號查核_01.xls 」檔案（按：即本案檔案），而該檔案可加以開啟（偵字卷第56-61 頁）。

由此可見，本案檔案確實是上傳至被告的育學而網站，且可供開啟下載。

⒉由於被告在原審審理中，也曾提出相同的爭執，認為告訴人提供給檢察官的被告網站截圖（見他字11607 號卷第8 頁），其實是開啟仿製之網頁網址www.excelhelp.idv.tw/ 柳廣明，然後將網址中的「/ 柳廣明」刪除後，加以照相截圖產生的（原審卷二第206-207 頁）。

為此，原審曾依職權當庭勘驗上述告訴人所提出之下載過程錄影檔DSCN0059.MOV 。

原審勘驗結果：「一、畫面一開始為電腦畫面，其上為GOOGLE首頁，經在網址列輸入http://www.excelhelp.idv.tw/進行網站，為育學而（Excel ）電腦稽核財會金融視訊學院，操作者點選育學而（Excel ）公佈欄進入該公佈欄內，點選右上方黃橘色方塊為柳廣明山塞版_ 重號_ 跳號，按右鍵，複製捷徑，點開WORD之後將上開捷徑貼上捷徑於WORD 上」。

根據此一勘驗結果，可知存放本案檔案之網站所在網址即為http ://www.excelhelp.idv.tw/ ，並沒有後附「/ 柳廣明」的情形。

也由於錄影內容連續未中斷，並未發現有剪接情形（見前述檢察事務官勘驗結果），如此一來，也就破除被告所辯「先開啟仿製網頁，再加工刪除網址中/ 柳廣明，最後照相截圖」的可能性。

⒊雖然被告面對上述勘驗結果，仍然堅持表示：「這個網頁不是我的，因為我的網站時鐘的防偽的小正方形不是在9 的位置，應該是在左下角」（原審卷二第228 頁）。

然而，如果真有所謂的仿製網站，無論原始網站上物件位置為何，直接加以仿製即可，何以網站上的物件位置會有任何防偽功能，被告並未有詳細說明解釋。

甚至，被告還在原審當庭表示：「我不願意提供這部分的原始碼，因為那是我個人的東西，我現在沒有辦法提供小正方形在時鐘左下方的原始相關資料。」

（同上頁），由此顯見，被告面對明確不利的勘驗結果，只是口頭上不願意認同，而勉強用他人難以理解的說詞加以迴避，這當然不影響勘驗結果的證明力。

㈥據上，本案檔案確經上傳至被告育學而網站，而且可供下載。

又由於被告就是育學而網站域名申請人，此有被告自己提出的中華電信註冊資料可憑（原審卷二第208 頁），所以應該可以合理推論被告就是上傳本案檔案的人。

二、思想與表達合併原則的問題㈠原審曾囑託財團法人臺灣經濟科技發展研究院對於告訴人檔案進行鑑定，其鑑定結果雖指出其中於本案檔案中同有之本案著作部分為語文著作，惟被告上訴時引用鑑定報告之片段內容，認為該報告有提到：「其解題方式容有或存在創新之概念，但此部分僅為思想上之創新，雖依據所提供之資料而可認定為獨立創作，並可能在解題技術上唯一新穎作法，但基於思想與表達合併原則，標的應非著作權法所保護之標的，亦無討論表達是否符合原創性之空間」等語，所以鑑定結果應該是有利於被告，但原審判決採用鑑定報告，卻判決被告有罪，即有違誤（本院卷第25頁）。

㈡關於這一點，原審判決在第9 頁第8 行到第22行已經有詳細說明論駁。

簡單地說，被告所引用的上述片段內容，是鑑定報告針對告訴人檔案中某特定部分，是否為電腦程式著作的鑑定結果。

至於本案著作經鑑定結果為語文著作後，其是否有原創性？是否有思想與表達合併，而無法成為著作權保護標的？並不在鑑定範圍。

而本案著作既為語文著作，其內容亦已詳列於鑑定報告第7 頁，依其表達之內容包括：假設、題目的總數合計、跳號筆數的解析、題目說明等，相同內容仍可為其他方式表達，並無思想與表達合併之問題。

被告此部分的質疑，應屬誤會。

三、告訴人是否為本案著作之著作權人？㈠原審判決對於告訴人就是本案著作之著作權人，在判決書第7 頁到第9 頁有十分詳細的說明。

主要是因為在本案檔案（本案著作亦列於其中）中之摘要資訊顯示作者姓名為Jerry，這也是被告自己一再強調的事實（因非直接顯示告訴人姓名）；

但Jerry 就是告訴人的英文名字，此有告訴人所提出其相關電子郵件、相關檔案以及攝影展網頁資料可為佐證（他字11607 號卷第178-190 頁）。

再加上根據告訴人的相關資歷（詳見原審判決第8 頁），確實應該有能力創作系爭著作。

因此，告訴人就是本案著作的創作人，而為著作權人，應該可以認定。

㈡被告只是一直認為Jerry 應該另有其人，並不是告訴人。

然而，被告並沒有指出不是告訴人的Jerry 到底是甚麼人？再者，本案著作其實並不是一般語文著作，而是與excel 軟體解決財務會計上查核問題有關。

究竟是何人如此恰巧，既有此能力創作本案著作內容，也願如此創作，又剛好使用Jerry 為名？被告以徒託空言的辯詞，認有此人存在，卻沒有提供任何合理的線索，實在難以採信。

四、如被告有將檔案上傳並加以評論，是否構成刑法上之加重誹謗罪、著作權法之重製及公開傳輸罪？㈠被告有將本案檔案上傳已經說明如前。

㈡被告將本案檔案上傳，並加以評論之行為，應構成加重誹謗罪、重製及公開傳輸罪，此經原審判決於第14頁至第26頁，有詳細的說明，並對被告的相關辯解，均有充分的論駁。

㈢被告上訴仍然認為他的行為不構成加重誹謗罪、重製及公開輸罪，但本案檔案之所以有被告評論的問題，應只是單純誤植所造成之結果，此有原審鑑定結果可憑（原審鑑定報告第104-105 頁，結論第肆項），所以被告的負面評論（其屬貶損告訴人名譽之文字，原審判決已有說明，見原審判決第22頁）顯然已經是基於錯誤事實前提。

另一方面，被告於本院準備程序中自己承認：「當初是黃世鑫說有可能檔案是告訴人，所以我才會寫些文字（按：應是指對本案檔案的負面評論）。」

（本院卷第67頁）不過，黃世鑫現在已經死無對證（黃世鑫於原審擬就訊調查前死亡，見原審卷第177 頁），無從查證被告此項辯詞的真假。

縱被告所述為真，被告僅憑黃世鑫的說詞，未有任何合理查證，就將黃世鑫提供的本案檔案命名為「柳廣明題目_ 重號_ 跳號查核_01.xls 」（見前述一、㈤之說明），上傳於自己網站，並加以負面評論，可認已有為加重誹謗罪的主觀犯意及客觀行為，自可構成此項犯罪。

又其既為加重誹謗行為，其所為之重製、公開傳輸行為，即難認屬合理正當使用，亦應構成著作權法上之重製及公開傳輸罪。

五、綜合上述，本案被告上訴並無理由，故依刑事訴訟法第373條、第368條規定，駁回被告上訴。

六、本案是由檢察官江祐丞提起公訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 6 月 1 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 林欣蓉
法 官 蕭文學
法 官 蔡志宏
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 6 月 1 日
書記官 張君豪