智慧財產及商業法院刑事-IPCM,105,刑智上訴,37,20170531,1

智慧財產法院刑事判決
105年度刑智上訴字第37號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署
上 訴 人 漢瑞泰實業股份有限公司
即 被 告
代 表人 兼
上 訴 人
即 被 告 杜裕貴
共 同
選任辯護人 蔡得謙律師
上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣彰化地方法院104 年度智易字第19號，中華民國105 年8 月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104 年度調偵字第199 號、104 年度偵字第7374號），提起上訴，我們現在判決如下：

主 文

原判決關於杜裕貴部分及漢瑞泰實業股份有限公司意圖銷售擅自重製部分均撤銷。

杜裕貴意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

又擅自以公開展示之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

漢瑞泰實業股份有限公司法人，其代表人因執行業務犯意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，科罰金新臺幣貳拾萬元。

其餘上訴駁回。

犯罪事實

壹、杜裕貴是漢瑞泰實業股份有限公司（下稱漢瑞泰公司）的負責人，漢瑞泰公司則從事金屬加工、加工機械之販賣等業務。

杜裕貴明知他與○○○、○○○合作打算量產的木製貓形飾品「阿榮師的貓」（下稱系爭作品），是○○○、○○○共同創作的美術著作。

三人在商議合作期間，杜裕貴曾經○○○、○○○的同意，改以鋁合金材質重製系爭作品樣品若干數量。

其後○○○退出合作，○○○及杜裕貴則始終對於如何將系爭作品量產上市無法達成共識，也因此系爭作品一直處於未發行的狀態。

在此情況下，杜裕貴明知其無權片面重製、公開展示、散布系爭作品之重製物，惟杜裕貴竟然意圖銷售，基於擅自重製系爭作品侵害他人著作財產權之犯意，先於103 年5 月22日起至26日止，未經○○○、○○○授權同意，擅自在臺中市烏日區自動化展覽會場公開展示上述系爭作品樣品，甚至還當場無償贈送給同時參展的「美格力特國際有限公司」（下稱美格力特公司）負責人黃綉雯2 組系爭作品重製物而為散布。

後來○○○果然在同年12月間向漢瑞泰公司以每組120 元之價格，訂購60組系爭作品重製物，杜裕貴即承原先犯意，亦未經○○○、○○○授權同意，於不詳地點、時間重製鋁合金材質之系爭作品重製物60組（其中56組已扣案，剩餘4 組下落不明），並打印上「美格力特」字樣，其後並未給予○○○、○○○決定在此重製物上表示其本名、別名的機會，因而侵害○○○、○○○的姓名表示權，之後即於同月12日先在個人臉書張貼此項銷售訊息，其中包含系爭作品重製物的照片三張，因而擅自公開展示系爭作品，再於103 年12月18日將系爭作品重製物60組，擅自散布而寄送美格力特公司。

貳、杜裕貴另基於擅自公開展示侵害他人著作財產權之犯意，於上述公開展示系爭作品樣品後某時，委由不知情之專利代理人將系爭作品原先之立體表達，擅自重製為平面圖式4 張以為申請專利圖式，其後亦未給予○○○、○○○決定在此重製系爭作品的圖式上，表示其本名、別名的機會，因而侵害○○○、○○○的姓名表示權，後於103 年8 月14日即以自己名義向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請名為「磁吸式組合飾物」之新型專利，而於103 年12月1 日獲准公告證書號數M490975 號之新型專利，並利用不知情依法公告的公務員將重製之系爭作品平面圖式公告而公開展示。

參、本案經○○○、○○○提出告訴，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、有罪部分

一、證據能力之說明被告對於後述認定犯罪事實所憑之證據，並未提出證據能力之爭執（本院卷第27、91頁參照），其中關於非供述證據部分，經查並無違法取證之情形；

供述證據部分，可分別情形，依刑事訴訟法第159條之1 、第159條之2 之規定，取得證據能力，因無爭執，不再一一說明。

二、認定犯罪事實之證據及理由㈠雖然被告於本院審理中否認犯罪，但根據被告於原審及本院審理中的供詞，被告還是承認以下的事情（本院卷第149 頁、原審卷第137 頁），且與○○○歷來的指訴，以及○○○於原審的證詞相符（原審卷第75-82 頁），可以採信為事實：⒈杜裕貴是漢瑞泰公司負責人，漢瑞泰公司則從事金屬加工、加工機械之販賣等業務。

⒉杜裕貴、○○○、○○○三人曾合作打算量產系爭作品，但其後○○○退出合作，○○○及杜裕貴則始終對於如何將系爭作品量產上市無法達成共識。

⒊美格力特公司在同年12月間向漢瑞泰公司以每組120 元之價格，訂購60組鋁合金材質小貓飾品，杜裕貴應允出售，並在出售的飾品上打印有「美格力特」字樣，於103 年12月18日寄送美格力特公司。

⒋杜裕貴於103 年8 月14日確以自己名義向智慧局申請名為「磁吸式組合飾物」之新型專利。

㈡被告否認犯罪的辯詞如下（見刑事上訴理由狀，本院卷第24-27頁；

刑事準備㈠狀，本院卷第59-67頁 ）：⒈系爭作品不具有原創性，也不是美術著作，且因表達與思想合併，應不受著作權法保護，以免有害於公共利益。

⒉縱有系爭作品受到著作權法保護，杜裕貴也是系爭作品的共同著作人，而可以單獨行使著作財產權。

⒊漢瑞泰公司銷售美格力特公司的鋁合金小貓飾品與系爭作品的整體觀念與感受不同，不具有實質相似性，不構成對系爭作品的重製。

⒋他與○○○、○○○間有合作契約關係，也有參與小貓飾品修改之討論，所以自認有權產製沒有尾巴的鋁合金小貓飾品，主觀上並沒有侵害著作權的故意。

㈢系爭作品有原創性，且無表達與思想合併的問題⒈原創性具有兩項要素，一為「原始性」，意指由創作人自己原始創作，而非抄襲仿製他人既有創作；

一為「創作性」，意指創作成果，具有最低限度的個別性，足以與其他創作區別。

又原創性中之「創作性」要素，其目的既僅在維持最低限度之個別性，以與其他創作區別，其創作程度之要求自然甚低。

又所謂「與其他創作」區別，僅在說明簡單線條、形體或常用生活語詞，不應給著作權之獨占性保障，而非謂類似或相同於先前著作之獨立創作不受著作權保障。

⒉以上說明，也可以在美國比較法上得到印證。

美國聯邦最高法院在Feist Publications, Inc. v. Rural TelephoneService Co., Inc., 499 U.S. 000 (0000)乙案中之判詞即謂：「創作性之必要程度是極低的。

即使只有些微之量也足以符合。

大部分的作品都很容易就可以達到其標準，只要有些許的創作星火，無論多麼的粗鄙、普通或簡單，就可以算是。

原創性並不代表著新穎性，一項作品可以具有原創性，即使其十分相似於其他作品，只要是出於巧合，而非抄襲。

舉例而言，兩位互不相識的詩人創作相同的詩。

兩份作品都不算新穎，但都屬於原創，也因此就都可以著作權保護」（【T 】he requisite level of creativity is extremelylow; even a slight amount will suffice.The vast majority of works make the grade quiteeasily, as they possess some creative spark, "nomatter how crude,humble or obvious" it might be.Originality does not signify novelty; a work may beoriginal even though it closely resembles otherworks so long as the similarity is fortuitous, notthe result of copying. To illustrate,assume thattwo poets, each ignorant of the other,composeidentical poems.Neither work is novel,yet both areoriginal and, hence, copyrightable.499 U. S.340, 345）⒊系爭作品乃是將貓的形體省略其五官而予意象化，且以貓頭大過貓身之特殊比例呈現其整體感覺，此有○○○最初於104 年1 月12日提出告訴時，所檢附之證物一圖片可憑（他字卷第12頁）。

以此作品所呈現之整體感覺而言，已非無法區別個別性的簡單線條、形體，可認為已具有創作性。

⒋被告雖又舉出自99年起可見於網路上之折紙貓教學影片（上證1 、2 ，本院卷第62-64頁），以及向為人知的貓咪玩偶HELLO KITTY （上證3 ，本院卷第65-67 頁），認為：使用小貓外表輪廓線條的創作，為普通使用之創作元素，並不具獨特性（本院卷第59頁背面）。

然而，貓本來就是存在於自然界之物，但不因此禁止人們以貓作為創作題材，以被告所舉之折紙貓、HELLO KITTY 與系爭作品相較，明顯可見其外觀形體之整體感覺均有所不同，正好可以證明將自然界存在之貓形體轉以意象化之呈現時，可有多種不同的表達方式，根本不存在被告所稱「思想與表達合併」的問題，保護其著作權，也不會侵害公共利益。

⒌系爭作品是否為美術著作，這涉及到著作人是否專有公開展示未發行著作的權利及對此權利侵害的刑罰（著作權法第28條、第92條規定參照）。

惟著作權法本身對於何謂美術著作，並無定義性之規定，僅在第5條第2項授權主管機關訂定其例示內容。

而內政部於81年6 月10日以（81）台內著字第8184002 號公告之「著作權法第5條第1項各款著作內容例示」第2條第4款對於美術著作之例示內容包括：繪畫、版畫、漫畫、連環圖( 卡通) 、素描、法書( 書法) 、字型繪畫、雕塑、美術工藝品及其他之美術著作。

以上述例示內容而言，應認為凡以美感技術為創作訴求之作品，均屬之。

申言之，美術著作與否之判斷，不在從法律上去客觀斷定是否具有美感，而是落入上述例示內容，或可以看出作者有意呈現其美感技術之創作均應屬之。

這是因為是否具有美感並不是應該由法官判斷的問題，也不是著作權法保障著作權的目的，但又不應該僅由創作人自己決定其創作是否為美術創作，所以應該以作品本身去判斷，而法定例示內容就是協助判斷的方法。

以系爭作品而言，依照一般生活經驗，可以歸類為美術工藝品，其貓形體以意象化呈現，亦可看出創作人有意呈現其美感技術，故可認定是美術著作。

⒍據上，系爭作品有原創性，且是美術著作。

㈣杜裕貴不是系爭作品的共同著作人⒈系爭作品是由○○○、○○○所共同創作，杜裕貴並沒有參與，這一點○○○在原審作證時，有很清楚的說明（原審卷第81頁及其背面），也有○○○於原審所提出的設計手稿可憑（原審卷第46-52 頁）。

○○○在他的證詞中，也明確肯定這些手稿就是他畫的（原審卷第81頁背面）。

⒉杜裕貴雖然說他也有參與討論修改系爭作品（被告警詢供述，偵字第3094號卷第16頁背面），但是從著作權法保障創作的目的來說，並不是對創作有所修改建議以供量產，就是創作作品的共同著作人，而必須其修改建議，是針對創作本身（而非為商業行銷方法），且有注入相當的創作性，才能夠認為是共同著作人。

關於這一點，原審法官特別在○○○當庭提出系爭作品複刻品時，詢問杜裕貴是否參與設計圖的製作，但被告只是回答：「我們有提出一些想法，也有畫出比較簡單的線條。

因為我本身有在寫書法，所以我對線條比較敏銳。

比較方的就是比較有個性，比較圓的就是比較可愛。

當時有討論一些線條的方式。」

（原審卷第83頁背面）依此說明，至多只可認為杜裕貴有參與創作前想法的討論，但對於系爭作品的表達內容，並未實際參與，所以杜裕貴才沒有實際指出到底他有什麼具有創作性的具體修改建議，而只是用「畫出簡單的線條」模糊其詞。

⒊據上，杜裕貴不是系爭作品的共同著作人。

㈤漢瑞泰公司銷售的鋁合金小貓飾品與系爭作品實質相似⒈漢瑞泰公司銷售給美格力特公司的鋁合金小貓飾品，已經美格力特退還，並經杜裕貴於偵查中陳報提供扣案，此有杜裕貴的陳報狀及該狀所附銷貨退回證明單、退款支票影本附卷可為佐證（調偵卷第54、57-58頁）。

⒉原審法官已就上述扣案之鋁合金小貓飾品當庭勘驗，並拍攝照片附卷，依其勘驗結果，該飾品樣式有桃紅色、金色兩種，均設計有磁鐵並寫上「美格力特」文字（原審卷第84頁背面、第89-92 頁）。

以此原審勘驗拍攝之照片比對○○○最初提出的證物一照片（即系爭作品照片），可認兩者所呈現美感技術之整體感覺均屬相同。

杜裕貴自己在偵查中曾具狀指出兩者之不同為：材質、顏色、大小、連結設計、外型（調偵卷第28頁），其中外型之差異，僅為有無尾巴之差別。

然在系爭作品照片中，除少部分有尾巴外，其餘本來就是以沒有尾巴之方式呈現（他字卷第12頁）。

至於材質、顏色、大小的改變，並沒有讓整體美感技術的感覺有太大的不同。

對於這一點，黃綉雯（她就是購買該扣案鋁合金小貓的美格力特公司負責人）在偵查中也表示：「（問：這些小貓是否基於不同的設計理念而製作出來？）我看起來就是材質不同，其他應該一樣」（調偵卷第35頁）。

至於以連結設計而言，單以小貓飾品整體外型而言，根本看不出有何不同。

⒊在辯護人提出的上訴理由狀中，雖然特別還比對了小貓腳座的差別，認為鋁合金小貓飾品還是有所不同（上訴理由狀第6 頁背面，本院卷第26頁背面）。

但這應該是將扣案鋁合金小貓飾品，與○○○於原審審理中檢送法院的木製小貓複刻品比對的結果（原審法官也有當庭勘驗並拍攝照片附卷，見原審卷第87-88 頁）。

然而，對於○○○事後於審判中檢送的複刻品，不應該作為比對的證據，辯護人在我們提示該項證物時，也表示相同的意見（本院卷第144 頁），所以該項比對的結果，無從對被告為有利的認定。

事實上，經仔細觀看系爭作品照片，還是可以看出有與扣案鋁合金小貓完全相同造型的腳座，因此認定其有實質相似，應該是正確無誤的。

⒋據上，漢瑞泰公司銷售的鋁合金小貓飾品與系爭作品實質相似。

㈥杜裕貴有意圖銷售重製系爭作品的侵害著作權犯意⒈如前㈣所述，杜裕貴根本不是系爭作品的共同著作人，最多只不過有參與系爭作品創作前的想法討論而已，並沒有對系爭作品的具體表達內容有實際參與。

如果只憑參與想法討論，他就自認為共同著作人，這不過是一廂情願的想法，並不能夠認為之後的重製行為，就沒有侵害著作權的故意。

⒉至於杜裕貴、○○○、○○○三人曾合作打算量產的系爭作品，這雖然是前面我們已經認定的事實（見前述㈠項下的認定），但我們同時也認定：其後○○○退出合作，○○○及杜裕貴則始終對於如何將系爭作品量產上市無法達成共識。

以此而言，杜裕貴以及他所負責的漢瑞泰公司，並無權在沒有共識的情況下，就片面生產重製系爭作品對外銷售。

○○○在檢察官偵查中就證稱：「○○○退出這件合作後，我與被告（指杜裕貴）還有一些往來，但我沒有去過被告公司，我只去過他家一次，那時有看到一些小貓的成品，我問被告做甚麼用，他說推廣，我有特別告知在得到我的同意前不可以販售」（調偵卷第12頁）；

接著在原審審理，○○○又再度作證指出：「（檢察官問：剛剛辯護人詢問合作可能無法繼續時，杜裕貴有問你是否可以繼續做，你說好，這是何意？）是在○○○要退出的時候我有說好，我的意思我不太記得，因為我當時要去找加工廠，杜裕貴用金屬做貓。

整個過程我們有繼續再作，就是繼續找加工廠，我的好就是同意被告（按：指杜裕貴，以下相同）繼續打樣，我再去找加工廠。」

、「（法官問：你當時有授權杜裕貴去做木製小貓或鋁合金小貓的推廣嗎？）我不知道所謂推廣的意思為何，但是我有同意被告拿給親朋好友看。

我也沒有同意被告販賣」（原審卷第80、81頁背面）。

由此可見，在沒有量產上市的共識下，杜裕貴就只能繼續打樣，進一步尋求共識，無論如何杜裕貴也不可以片面不經過○○○、○○○的同意，就加以產製銷售。

⒊檢察官在偵查中就曾經直接質問杜裕貴：為何101 年11月到102 年12月間，你還知道要找○○○、○○○討論產品的外型，顯然你知道生產之前要得到他們同意，你卻在103 年年底（原筆錄記載為102 年年底應是誤載）自行生產並銷售？對此，杜裕貴的回答是：我知道要得到他們同意才能生產，但我的想法是我在「推廣」等語（引號為本判決所加，偵字第3094號卷第46頁背面至第47頁）。

我們從他的回答明顯可以知道：杜裕貴是用「推廣」來推卸法律責任，但法律上從來沒有「推廣」可以免責的說法，這一點從杜裕貴以及漢瑞泰公司在審判中根本沒有提出「推廣」免責之客觀抗辯，也沒有舉出所謂「推廣」免責的任何合理根據，自可加以印證。

⒋另外，杜裕貴銷售給美格力特公司的鋁合金小貓飾品，並不是原先與○○○、○○○商議合作期間的樣品，杜裕貴自己在原審有明確的說明（原審卷第83頁），這其實是對杜裕貴比較不利的說法（逾越授權範圍銷售樣品只構成著作權法第91條之1第1項的擅自散布侵害罪，但意圖銷售擅自重製，則構成同法第91條第2項的擅自重製侵害罪），如果不是事實，杜裕貴應該不會在原審這樣說（杜裕貴在原審就有請律師維護其權益）。

所以我們認定杜裕貴是在○○○於103 年12 月 間訂購後，才另外製作系爭作品重製物，以供交貨，在此附帶說明。

因此，上述推廣之說，其實是一種自欺欺人的說法，杜裕貴在重製扣案鋁合金小貓飾品時，確有意圖銷售侵害他人著作權的主觀犯意，可以認定。

㈦其他說明⒈有關銷售前之公開展示、散布及侵害著作人格權之行為部分⑴杜裕貴有如犯罪事實欄第壹項所載之公開展示、散布之犯行。

證人黃綉雯（就是美格力特公司負責人）對於此部分事實，在偵查中經具結後有詳細的指證（調偵卷第34頁背面、第35頁）。

杜裕貴對於黃綉雯的證詞並沒有意見（同上卷第36頁背面），且在原審審理中也坦承有參展一事，只是說參展的是機器不是小貓，只是把小貓擺在那裡（原審卷第138 頁）。

又在黃綉雯的證詞中已經指出杜裕貴在參展時，就有送給她兩隻小貓飾品（同上卷第34頁背面），這應是杜裕貴以漢瑞泰公司名義銷售系爭作品重製物給美格力特公司前的低度階段行為；

還有杜裕貴意圖銷售擅自重製後，並未給予○○○、○○○決定在此重製物上表示其本名、別名的機會，因而侵害○○○、○○○的姓名表示權，這應該也是理所當然的後階段結果行為，以上雖然都沒有經檢察官列為起訴事實，但在法律上都是意圖銷售擅自重製的整體行為一部分，依法也屬於起訴效力所及（刑事訴訟法第269條參照），可以由我們補充加以認定。

⑵著作權法對於公開展示及散布都有明文的定義：所謂公開展示是指：向公眾展示著作內容；

散布是指：不問有償或無償，將著作之原件或重製物提供公眾交易或流通。

又關於「公眾」，著作權法也有其定義：是指不特定人或特定之多數人。

但家庭及其正常社交之多數人，不在此限。

以上分別可在著作權法第3條第1項第13款、第12款、第4款明確查得。

⑶杜裕貴在自動化展覽會場參展時，雖然參展的不是小貓飾品，只是「把小貓擺在那裡」，但這已經符合「向公眾展示著作內容」的公開展示定義，同為參展廠商負責人的黃綉雯則符合不特定人的公眾定義。

至於將重製系爭作品的小貓飾品送給黃綉雯，以及最後賣給美格力特公司，這都符合上述散布的定義。

此外，杜裕貴在將系爭作品重製物寄送給美格力特公司前，又在個人臉書張貼包含該重製物照片的銷售訊息，同樣也符合公開展示的定義（此時可以瀏覽杜裕貴個人臉書的臉友屬於特定多數人）。

⑷在前面提到的○○○證詞中，已經指出○○○只同意杜裕貴將樣品拿給親朋好友看（見前述㈥、⒉項下說明），○○○在偵查中作證時，更是明確證稱：「我只有同意為了生產樣品才能使用我的小貓圖形，其他的沒有同意，應該說當時沒有講到那麼細的東西，我有說可以給別人看，但不要送出去，我當時不希望小貓太快散布到市場上。」

（調偵卷第36頁背面）。

此項證詞，也符合前述他們一直沒有辦法達成量產上市共識的前後脈絡，所以可以採信。

又所謂發行係指由權利人散布能滿足公眾合理需要的重製物，著作權法第3條第14款有明文規定。

從而，由上可以判斷：系爭作品一直處於未發行的狀態，而杜裕貴將系爭作品樣品擺在參展會場，並贈送不特定人，已經超出著作權人的授權同意範圍，符合「擅自」公開展示、散布未發行美術著作的規定。

⒉有關申請專利前的重製、侵害著作人格權以及專利公告後之公開展示部分⑴杜裕貴自己在原審已經供述承認：「後來我確實有去申請新型專利，我有告訴○○○，○○○並沒有同意，但是我基於保護產品的立場還是申請，想說大家都可以用。

我認為這樣在產品開發跟公司經營是很正常的」。

此部分也有我們在審理中所調取的證書號數TW M490975U 的新型說明書公告本（申請日為103 年8 月14日）附在本案卷裡可以佐證（本院卷第122-129 頁）。

由以上的供述亦可知，杜裕貴是在明知○○○沒有同意的情況下，擅自申請專利。

⑵在上述公告本中可以看到其圖式圖1-4 ，正是將系爭作品其中之一繪製成平面圖（可對照○○○提出的照片，他字卷第12頁右下方的照片）。

這種將原本立體呈現表達的作品，完全按照其形體，改以平面圖呈現，並沒有任何創作性成分可言，應該認為還是符合「重製」的意義。

⑶究竟杜裕貴是自己繪製系爭作品的平面圖，還是委由專利代理人繪製，只是直接正犯或間接正犯的差別，於其刑事責任並沒有影響，我們按照一般多數情形，認定由杜裕貴委由不知情的專利代理人代為重製。

又在系爭作品平面圖繪製後，杜裕貴並未給予○○○、○○○決定在此重製物上表示其本名、別名的機會，因而侵害○○○、○○○的姓名表示權，這應該也是理所當然的後階段結果行為。

新型專利的申請專利範圍與圖式都要依法公告（專利法第113條參照），這樣的公告也符合前述「公開展示」的定義，所以杜裕貴上述申請專利的行為，也使得最終發生系爭作品公開展示的結果。

以上侵害著作人格權（即姓名表示權）以及公開展示系爭作品重製平面圖式部分，雖然都沒有經檢察官列為起訴事實，但在法律上都是擅自公開展示行為的部分前階段行為，依法也屬於起訴效力所及（刑事訴訟法第269條參照），可以由我們補充加以認定。

㈧根據以上所述，杜裕貴與漢瑞泰公司的犯行都明確可以認定。

以下我們就針對這些犯行加以論罪科刑。

三、論罪科刑的理由㈠被告犯行構成的犯罪⒈杜裕貴的以上犯行，分別構成著作權法第91條第2項的意圖銷售擅自重製侵害他人著作財產權罪（犯罪事實壹部分），以及第92條擅自公開展示侵害他人著作財產權罪（犯罪事實貳部分）。

⒉杜裕貴在意圖銷售擅自重製之前的公開展示、散布行為，雖然也符合同法第92條擅自公開展示罪以及同法第91條之1第1項的擅自散布罪；

又擅自重製之後的侵害著作人格權及銷售行為，雖然也分別符合同法第93條第1款、同法第91條之1第2項的侵害著作人格權罪、散布違法重製物罪，但應該都屬於較低度的前階段或後階段行為，而為意圖銷售擅自重製侵害他人著作財產權罪所吸收，不另外再單獨構成犯罪。

⒊檢察官的起訴事實對於杜裕貴究竟在何時製作銷售給美格力特的系爭作品重製物，並未明確認定，卻直接認為杜裕貴是構成著作權法第91條之1第2項的明知侵害著作權重製物而散布罪，經我們加以釐清認定後（於接受訂購才擅自重製；

詳見前述㈥、⒋之說明），應認為還屬於基本社會事實同一的範圍，所以此部分應由我們依刑事訴訟法第300條規定，予以變更檢察官起訴所引用的著作權法第91條之1第2項，改認為構成如前所述著作權法第91條第2項的犯罪。

此項罪名，已經原審及本院審理中事先告知被告（原審卷第84頁、本院卷第89頁）。

⒋杜裕貴在擅自重製（系爭作品平面圖）後，侵害著作人格權之行為，以及申請專利而使系爭作品公開展示的行為，雖然分別符合著作權法第91條第1項的擅自重製罪、著作權法第93條第1款的侵害著作人格權罪以及擅自公開展示侵害他人著作財產權罪，其中擅自重製與擅自公開展示部分，兩罪的處罰都一樣重（依法都是處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新台幣75萬元罰金），無從直接比較輕重，經另以兩部分犯行情節相互比較，應該認為公開展示部分，對於著作權人有程度較高的侵害（公開展示部分導致迄今仍為不特定人得以瀏覽觀看），所以前階段的擅自重製罪、侵害著作人格權罪，應為後階段較重的擅自公開展示罪所吸收，而只應構成擅自公開展示侵害他人著作財產權罪。

此部分檢察官起訴書係認為構成擅自重製罪，亦應依刑事訴訟法第300條，予以變更檢察官所引應適用之法條，並經本院於審理中告知此項罪名，請被告一併防禦（本院卷第90頁）。

⒌杜裕貴所犯的擅自公開展示侵害他人著作財產權罪是利用不知情依法公告的公務員所完成，因此是間接正犯。

⒍按照目前智慧局專利公告的行政實務作法，會將專利公告本上網公告，而為公開傳輸，所以在進行公告公開展示的同時，其實也符合擅自著作權法第92條的擅自公開傳輸侵害他人著作財產權罪，但因為僅有美術著作才有以擅自公開展示罪保護，所以應該認為擅自公開展示罪是擅自公開傳輸罪的特別規定，不再適用後者規定。

⒎杜裕貴所犯以上兩罪，客觀行為並不相同，主觀犯意也不一樣，所以應該認為分別構成不同的罪，各別加以處罰。

⒏杜裕貴所犯意圖銷售擅自重製罪的部分，其係因執行漢瑞泰公司之業務所犯，漢瑞泰公司即應依著作權法第101條第1項規定，科以意圖銷售擅自重製罪的罰金。

㈡撤銷原判決的理由檢察官上訴請求將漢瑞泰公司無罪部分改判有罪，被告上訴請求將原審判決有罪部分改判無罪，我們審酌後認為都沒有理由，其中有罪部分已如前述，無罪部分另如後述，但原審判決關於犯罪事實壹、貳部分及其論罪科刑，有以下違法或不當，我們認為應依刑事訴訟法第369條第1項之規定撤銷，自為判決：⒈有關犯罪事實壹部分，原審判決對於杜裕貴銷售寄送系爭作品重製物給美格力特公司前，在展覽會場展示、在個人臉書登刊鋁合金小貓飾品照片之行為，究竟有無擅自公開展示之事實，認定不清，繼而未於論罪時，就各該行為及其所同時符合之侵害著作人格權罪，與所論意圖銷售擅自重製罪的關係為說明，即有不當。

⒉有關犯罪事實壹部分，杜裕貴在展覽會場展示鋁合金小貓飾品時，亦有贈送兩隻給黃綉雯，以及意圖銷售擅自重製後侵害著作人格權之行為，分別為意圖銷售重製前、後的低度行為，雖然起訴事實中並未記載，但依法也是起訴效力所及（，已如前述（見前述二、㈦、⒈、⑴項下說明），原審判決漏未一併認定，即不符合法律規定。

⒊有關犯罪事實貳部分，原審判決僅論以著作權法第91條第1項擅自重製罪，漏未就同一行為的後階段，有符合侵害著作人格權罪及擅自公開展示罪之情形為認定（依法屬起效力所及，見前述二、㈦、⒉、⑶項下之說明），連帶亦漏未就擅自公開展示與重製部分進行輕重比較，而誤論以擅自重製罪；

再亦未就同有符合之侵害著作人格權罪為相關論罪關係說明。

另外，就系爭作品平面圖式經公告上網後，何以不構成擅自公開傳輸罪，未加說明，亦有不當。

⒋有關犯罪事實貳部分，其行為前後階段所以符合擅自重製及公開展示罪，係因其專利圖式將系爭作品之立體呈現表達，完全改以平面圖示呈現，並無任何創作性成分可言，但原審判決卻以其專利範圍與系爭作品之複刻品加以比對，並以系爭作品複刻品落入專利範圍，認定有擅自重製侵害，且以杜裕貴申請之專利尚包括貓頭、貓身之搭配與美感效果而駁斥被告之辯解（原審判決書第9 頁及其背面）。

然以杜裕貴所申請之專利申請範圍而言，確實僅包含頭座、腳座、磁吸單元，並未將圖式所呈現飾品的外觀造型列為權利範圍，原審判決此部分之理由說明，確有不當。

⒌漢瑞泰公司依法所負的罰金責任，是由杜裕貴為漢瑞泰公司執行業務的行為而來，原審對於杜裕貴就犯罪事實壹部分的事實認定及論罪，既應加以撤銷，連帶亦應撤銷原審判決關於漢瑞泰公司的部分，以正確反映其應有的罪責。

⒍有罪之判決書應記載「犯罪事實」，刑事訴訟法第308條定有明文。

其所謂「犯罪事實」是指構成犯罪所必要的社會事實，而非審判過程中所發現的所有歷史事實。

原審判決對於犯罪事實之記載甚長，但其中杜裕貴與○○○、○○○三人間合作商議之過程並非認定構成犯罪的必要社會事實，原審判決卻予以詳細認定記載，實有不當。

此部分倘未加指明，恐造成第一審法官於製作判決書，誤認應將相關歷史事實鉅細靡遺記載，造成不必要的司法資源虛耗，故特別在此加以敘明。

㈢對於被告量刑的理由⒈意圖銷售擅自重製罪部分⑴杜裕貴所犯的意圖銷售擅自重製罪，其法定最低刑期為六月有期徒刑，基於憲法上比例原則的考量，在一定程度的罪責範圍內，都將以此刑期為適當量刑。

如果僵硬地認為此刑期為最低度刑，故只能適用於最輕微的情節，稍有從重量刑因素，就必須往上從重用刑，這將導致個案的法律適用，違背憲法上的比例原則。

這一點，應該先加以釐清說明。

⑵意圖銷售重製罪的核心保護法益，在於保護著作現有或潛在的重製物銷售市場。

就此而言，依照犯罪事實壹部分之認定，其重製銷售的數量有限，總銷售金額只有7,200 元（含稅為7,560 元，詳見銷貨退回單，調偵卷第58 頁 ），加上杜裕貴在銷售前公開展示行為，對於系爭作品潛在重製物銷售市場的影響（至於銷售前的散布行為，其對象即為後來的銷售對象，不再重複評價），併審酌本案其他一切情形，此部分處以法定最低度刑6 月，並定其易科罰金的折算標準為一日新台幣1,000 元（全部折算總額為18萬元），應屬適當。

⑶漢瑞泰公司基於同上理由，科以法定最低度罰金20萬元亦屬適當。

⒉擅自公開展示罪部分擅自公開展示的核心保護法益，在於著作人對未發行之美術著作、攝影著作得在發行前，依其意願及安排，以決定是否及如何向公眾展示，以保障著作公開展示之經濟利益，亦可間接保護未來發行時之經濟利益得以最大化。

本案中杜裕貴以申請專利之方式，使系爭作品藉由公告，而向公眾展示其內容，其得以接觸觀看的不特定人眾多，有較大的損害，但其展示方式係以重製之平面圖呈現，從美學欣賞角度而言，並不能完全取代該著作之公開展示市場，或直接瓜分未來重製物市場，併審酌本案其他一切情形，此部分處以有期徒刑4 月，並定其易科罰金的折算標準為一日新台幣1,000 元，應屬適當。

⒊以上就杜裕貴所犯兩罪所處的有期徒刑，應併依刑法第51條第5款定其應執行之刑，並定其易科罰金的折算標準。

四、沒收部分㈠被告於本案行為後，刑法沒收之規定於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行（下稱新修正刑法），依新修正刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

其立法理由已指出：沒收為刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），所以本案關於沒收部分，應獨立適用裁判時法律加以決定。

㈡著作權法第98條有關沒收的規定，雖於105 年11月30日修正公布，但其僅針對著作權法第91條第3項、第91條之1第3項之罪，有特別規定。

然本案被告所犯，均非以上之罪，所以本案並無適用的餘地。

㈢原審判決將扣案鋁合金小貓飾品依刑法第38條第2項宣告沒收，已說明其為漢瑞泰公司所有，並為杜裕貴犯意圖銷售擅自重製侵害他人著作財產權罪所用之物，有銷貨退回證明單可證，且無全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額之問題。

另說明未扣案之鋁合金小貓飾品4 組，其所在不明，已難查證，以及漢瑞泰公司已將銷售重製物所得退回美格力特公司，漢瑞泰公司及杜裕貴已無犯罪所得，故不另宣告沒收。

經審核結果，並無違誤，而兩造對此部分判決結果，於上訴理由中亦未表示不服，惟依刑事訴訟法第455條之27規定，兩造對於本案判決上訴之效力，及於相關沒收判決，是應認兩造就沒收部分仍有上訴，但上訴均無理由，應予駁回。

五、無罪部分㈠此部分公訴及檢察官上訴意旨如下：前述犯罪事實貳部分，杜裕貴應是為漢瑞泰公司執行業務所為，因漢瑞泰公司的營業項目亦有「產品設計業」，且無論專利登記為漢瑞泰或杜裕貴所有，均無礙於漢瑞泰公司之產品設計業務，所以漢瑞泰公司就此部分亦應依著作權法第101條第1項規定，科以罰金。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

經查：前述犯罪事實貳部分，杜裕貴係以其個人名義申請專利，此有我們調取的該專利公告本附在卷中可查（本院卷第122-129 頁）。

該項專利既然權利人經登記為杜裕貴，將來杜裕貴授權第三人或與第三人合作實施該項專利時，除非漢瑞泰公司與杜裕貴間另有約定，否則漢瑞泰公司以其非權利人的立場，即無從行使專利權而排除第三人實施專利，檢察官認為由杜裕貴所有，無礙於漢瑞泰公司的產品設計業務，即有誤解。

且檢察官也沒有舉證證明杜裕貴是為漢瑞泰公司出名登記為專利權人，自然不能隨便認定杜裕貴是在為漢瑞泰公司執行業務而申請登記該項專利，故也不能就此依著作權法第101條第1項規定對漢瑞泰公司科以罰金。

原審就此部分為無罪判決，並沒有錯誤，檢察官上訴沒有理由，應予駁回。

六、對於告訴人意見的回應○○○認為在犯罪事實壹部分，杜裕貴還構成刑法上的背信罪、著作權法第92條之擅自改作罪、第93條第1項第1款的侵害著作人格權罪；

在犯罪事實貳部分，杜裕貴還構成刑法上的背信罪、使公務員登載不實罪、營業秘密法第13條之1第1項第1款、第2款與第3款的罪、著作權法第93條第1項第1款的侵害著作人格權罪（本院卷第78-87 頁）。

惟查：㈠基於公平法院原則，法院並無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。

刑事訴訟法第163條第2項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念。

最高法院就此曾有101 年度第2 次刑事庭決議可供參考。

從而，告訴人所指以上其他犯罪，須在本案審理中，檢察官已有明確舉證，始能加以論罪。

㈡以刑法上的背信罪而言，行為人應有「為他人處理事務」之忠實義務存在，且違背其處理他人事務的任務，但以本案檢察官之舉證而言，僅能認為杜裕貴與告訴人間原先為相互合作關係，杜裕貴並非只是為告訴人處理事務，其對告訴人亦無應完成的任務可言，無從併認為同時構成刑法上背信罪。

㈢營業秘密法上的犯罪，須以有營業秘密為前提，而所謂營業秘密，須符合：非一般可知、有經濟價值、已採取合理保密措施，但以本案而言，至少無從認為檢察官已就系爭作品有何採取合理保密措施而為舉證，自無從併認為同時構成營業秘密法上的犯罪。

㈣我們也曾經考慮過犯罪事實貳的部分可能構成使公務員登載不實罪，並因此當庭告知此項罪名（本院卷第137 頁），但經過仔細審酌結果，因為在杜裕貴申請的新型專利中，其申請專利範圍，僅指明包含頭座、腳座、磁吸單元，並未將圖式所呈現飾品的外觀造型列為權利範圍，至於其所列權利範圍，究竟杜裕貴是否為發明人，並未據檢察官舉證，自無從併為認定。

㈤在犯罪事實壹部分，我們認定杜裕貴所構成的意圖銷售擅自重製罪，是比擅自改作罪還重的罪，因為我們認為杜裕貴所製作的鋁合金小貓飾品，雖然與系爭作品，有所不同，但仍屬實質相似，而不具創作性成分，所以屬於「重製」。

既然是「重製」，就不可能又是「改作」（具有創作性成分）。

㈥在犯罪事實壹、貳部分，同時符合之著作權法第93條第1款之侵害著作人格權罪，應分別為較重的意圖銷售擅自重製罪及擅自公開展示罪所吸收，已如前述，故不另論罪。

至於告訴人質疑杜裕貴將系爭作品改以鋁合金材質重製，並將其作為廉價贈品在外流通，侵害著作人名譽及著作同一性保持權部分（本院卷第85頁，可能分別構成著作權法第93條第3款、第1款的罪嫌），但我們認為：著作人對於自己創作經量產重製時，會想要盡量維持原本創作精神，這完全可以理解。

但是著作權法第17條由原先僅規定：「著作人有保持其著作之內容、形式及名目同一性之權利。」

於87年1 月21日修正公布改為現在規定內容為：「著作人享有禁止他人以歪曲、割裂、竄改或其他方法改變其著作之內容、形式或名目致損害其名譽之權利。」

可知由過去承認絕對的「著作同一性保持權」，修正為「不當改變權」，亦即：除了改變著作同一性外，還要致損害著作人名譽，且此損害應採取客觀標準，而非由著作人的主觀判斷，否則以著作人希望維持原本創作精神的通常情形來說，以上的修法就沒有實質意義。

以本案而言，直接比對系爭作品及杜裕貴製作的重製品，僅能認為有所改變，但難以認定有歪曲、割裂、竄改內容，致損害著作人名譽的情形。

此由該重製品還能獲得證人黃綉雯的喜愛，並加以訂購，可以佐證。

所以檢察官就此沒有起訴相關罪名，我們認為也沒有應該以法律上一罪補充認定的問題。

七、適用的法律㈠刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第300條、第299條第1項前段。

㈡著作權法第91條第2項、第92條、第101條。

㈢刑法第2條、11條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條第2項。

八、本案是由檢察官張嘉宏提起公訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 林欣蓉
法 官 蕭文學
法 官 蔡志宏
以上正本證明與原本無異。
本案關於著作權法第91條第2項部分得上訴，其餘部分不得上訴；
如提起上訴，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）『切勿逕送上級法院』。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 張君豪
附錄本案論罪科刑法條全文：
著作權法第91條
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以上 2百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 50 萬元以上 5 百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。
著作權法第92條
擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
著作權法第101條
法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務，犯第91條至第93條、第95條至第96條之1 之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科各該條之罰金。
對前項行為人、法人或自然人之一方告訴或撤回告訴者，其效力及於他方。
刑法第38條
違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。
但有特別規定者，依其規定。
前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。
但有特別規定者，依其規定。
前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。