智慧財產及商業法院刑事-IPCM,105,刑智上訴,7,20161117,1

智慧財產法院刑事判決
105年度刑智上訴字第7號
上 訴 人 李志陽
即 被 告
上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣新北地方法院103 年度智易字第45號，中華民國105 年1 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第1187號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

李志陽擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

事 實

一、李志陽係○○○之姊夫，○○○自民國93年3 月8 日起至98年11月10日止，擔任址設臺北市○○區○區街0 號14樓育德生物科技股份有限公司（下稱育德公司，起訴書誤載為育德生物科技有限公司）之負責人。

育德公司於94年3 、4 月間，為銷售所生產健寶精華複方健康寶鑑（起訴書誤載為健保精華複方膠囊，以下同）之產品，有製作產品包裝盒之需求，李志陽乃透過○○○介紹認識○○○，擬委託○○○製作商品外包裝。

○○○遂於94年4 月15日出資聘請址設臺中市○○區○○路000 號1 樓之赫得商業攝影有限公司（下稱赫得公司），由赫得公司指派攝影師○○○拍攝如附件編號1、2 所示照片，再連同之前受行政院農業委員會農業試驗所（下稱農試所）委託製作包裝禮盒時，於93年11月24日出資聘請赫得公司所拍攝如附件編號3 所示照片，於94年4 月中旬至4 月底之間，以電腦軟體揀選所需菇蕈重新排列後，改作為附件編號4-1 所示著作，再進一步修飾改作為附件編號4-2 所示著作（下稱附件編號4-2 著作為本案著作），其並在本案著作加上「健寶」二字後，即將紙本及檔案交付李志陽供其審閱。

嗣雙方因故合作未果，○○○雖未向李志陽取回上開著作紙本及檔案，惟仍告誡李志陽不得未經其同意擅自使用該著作。

詎李志陽明知本案著作係○○○享有著作財產權之衍生著作，未得○○○之同意或授權，不得擅自以重製之方法侵害其著作財產權，竟未經○○○之同意或授權，於取得本案著作後之不詳時間（無證據證明係在95年7 月1日之後），將本案著作交由不知情之○○○，○○○交由攝影公司略加修飾，並另製作去除竹籃竹蓆之圖片後，再交由印刷廠重製在育德公司之健寶精華複方健康寶鑑包裝盒及瓶身上（包裝盒圖片無竹籃竹蓆，瓶身圖片有竹籃竹蓆），以此方式侵害○○○之著作財產權，李志陽並於其後不久將該產品包裝盒出示○○○。

嗣○○○於101 年9 至11月間（起訴書誤載為101 年2 月間），發覺育德公司銷售之健寶精華複方健康寶鑑包裝盒上有本案著作，報警處理，始悉上情。

二、案經○○○訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第二中隊臺中分隊報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、本件告訴人○○○之告訴為合法：按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之，刑事訴訟法第237條第1項定有明文。

又按告訴乃論之罪，可分為絕對告訴乃論及相對告訴乃論之罪，前者重在事實，凡觸犯該罪者，不問身分如何，均須告訴乃論，是此類犯罪之告訴，除申告犯罪事實外，尚須表示訴追之意思，但不以指明犯人身分為必要，是其告訴效力，不限於指名告訴人，亦不受其罪名之拘束，縱令犯人未全指明，或誤指他人，其告訴仍屬有效；

後者則重在犯人，必具有一定之身分，始須告訴乃論（司法院院解字第1691號解釋參照) 。

準此，告訴乃論之罪，除相對的親告罪外，其告訴人之告訴，祇須指明所告訴之犯罪事實及表示希望訴追之意思，即為已足，毋庸指明犯人，苟已指明犯罪事實，訴請究辦，縱令犯人全未指明或誤指他人，其告訴仍屬有效( 最高法院24年度上字第2193號判例參照) 。

查，本件告訴人○○○提出告訴時稱：其就本案著作享有著作財產權，但101 年9 至11、12月在市面上發現育德公司健康寶鑑包裝盒上未經其同意使用本案著作，因此要對育德公司提出告訴等語（詳臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第21147 號卷，下稱偵一卷，第18頁至第21頁），而證人即本案承辦警員蔡政修於原審審理時證稱：○○○提告時有表示李先生經營的育德公司侵害他的著作權，○○○有明確的說那位先生姓李，伊忘記有無提出全名，伊在○○○面前查育德公司的營業登記負責人是○○○，○○○就說○○○跟李先生是夫妻，伊有問○○○可否明確知悉到底是誰侵害他的著作權，○○○表示他手上的資料就是網頁、臉書等資料及商品包裝，就是只能看到是育德公司，所以○○○決定先對育德公司提出告訴，○○○當初提告時，原本是要針對李先生及育德公司提出告訴，因○○○無法提出李先生涉嫌違反著作權法的相關證據及他與育德公司之關聯性，所以○○○只針對育德公司先提出告訴，○○○也有表示育德公司其實就是李先生在經營等語相符（詳原審卷一第160 頁），本件告訴人告訴被告侵害著作權之事實，為絕對告訴乃論之罪，應著重於犯罪事實之申告，不以指明犯罪人為必要，茲告訴人於警訊中既已指稱被告或育德公司有侵害告訴人著作權之事實，且就此犯罪事實提出申告並為處罰之表示，縱使告訴人之警詢筆錄僅記載對育德公司提出告訴，揆諸前開說明，其告訴之效力自已及於被告，則告訴人於101 年9 至11月間知悉被告之犯罪事實，嗣於101 年12月14日提出告訴，並未逾6 個月之告訴期間，揆之前揭說明，其告訴自屬合法。

再者，告訴人自始至終均主張其為本案著作之著作財產權人地位，以本人名義提出告訴，此有告訴人警訊中所製作之告訴筆錄可參（詳偵一卷第18頁至第21頁），是被告辯稱本案告訴人為峰林實業有限公司（下稱峰林公司）云云，並不足採。

二、證據能力部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

本案下列其他所引用被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，並無證據證明有顯不可信之情況，自有證據能力。

另以下其他所援引之非供述證據，並非違法取得，且與本案待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告矢口否認有何擅自以重製之方法侵害他人著作財產權之犯行，辯稱：⑴伊未生產任何產品，並無為本案犯行之必要及犯意；

⑵附件編號1 至3 照片應是信成文具印刷有限公司（下稱信成公司）出資委託赫得公司拍攝，且農試所應係委託信成公司製作包裝盒而非委託告訴人，故該等照片之著作財產權屬信成公司或農試所所有，非告訴人所有，告訴人未經同意以該等照片合成為本案照片，無法就本案照片享有著作財產權，況本案照片既為合成而來，不足表達個人獨特性，自無原創性而不受著作權法保護；

⑶告訴人所指照片拍攝期間為4 月，當時根本不可能有新鮮巴西蘑菇及靈芝，且峰林公司係於97年間設立，赫德公司及○○○稱受委託拍攝附件編號1 至3 照片，顯不可信；

⑷伊不認識告訴人，告訴人從未提供本案照片給伊，本案育德公司所涉圖片係伊於92 、93 年間委託泰明攝影事業有限公司（下稱泰明公司）或赫得公司以實物拍攝，拍攝後提供給育德公司使用，而為伊獨立創作之著作，該照片與本案照片有許多不同處，伊不會電腦，根本未重製本案著作；

⑸伊將照片提供給育德公司○○○個人參考，完全不知○○○會將照片做為外盒包裝使用，是伊並無犯罪故意；

⑹告訴人並未提出附件編號1 至4之電子檔，實難證明就附件編號1 至4 享有著作權，反觀原告擁有附件編號1 至4 底片，可見原告才是著作人。

⑺證人○○○、○○○之證詞前後矛盾並不可信，而被告於94年6月24日獲農試所同意受託進行菇類培養試驗，斯時始認識○○○，○○○何以能於94年4 月15日以前介紹被告與告訴人認識，足證○○○之證詞亦為虛偽云云。

經查：㈠檢察官起訴書雖僅將附件編號4-1 列為起訴書附件編號4，然告訴人提出告訴時，已提出如附件編號4-1 及4-2 圖片之列印資料表示係遭侵害之著作（詳偵一卷第24頁右下方編號4 照片、第25頁），且告訴人於原審審理時證稱：偵一卷第25頁照片（即本判決附件編號4-1 ，亦為起訴書附件編號4）當時還沒有修得很完整，第24頁編號4 照片（即本判決附件編號4-2 ）上面本來有「健寶」2 字，伊當時要作鑑定報告時把「健寶」2 字截圖截掉了，以凸顯編號4 照片是由編號1 至3 合成而來，伊先將附件編號1 至3 所示照片合成為「合成」這個檔案的照片（即本判決附件編號4-1 ），之後伊用PHOTO SHOP修，因為「合成」的照片有缺角，必須要找底圖來補，所以伊就拿編號1 、2 底圖的圖來補，再補一個色塊，將「健寶」2 字寫上去，就完成「健寶合成」這張圖（加上「健寶」2 字即為本判決附件編號4-2 ）等語明確（詳原審卷二第55頁、第56頁），是本判決附件編號4-2 係自本判決附件編號4-1 （即起訴書附件編號4 ）修飾而成，兩者具有同一性，且本判決附件編號4-2 其既經告訴人於偵查時即表示係遭侵害之標的，檢察官亦於原審審理中當庭表示將本判決編號4-2 增列為起訴書為起訴事實（詳原審卷二第58頁），是被告辯稱本判決編號4-2 不在審理範圍云云，並不足採，合先敘明。

㈡本案著作為著作權法所保護之衍生著作：⒈按改作，指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作；

就原著作改作之創作為衍生著作，以獨立之著作保護之，著作權法第3條第1項第11款、第6條第1項分別定有明文。

而著作權法所保護之著作，係指著作人所創作之精神上作品；

所謂之精神上作品，除須為著作人獨立之思想或感情之表現，且有一定之表現形式等要件外，尚須具有原創性始可稱之。

而所謂原創性，包含原始性及創作性，原始性係指著作人原始獨立完成之創作，非單純模仿、抄襲或剽竊他人作品而來；

創作性不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在作品有可資區別之變化，足以表現著作人之個性或獨特性之程度。

準此，衍生著作之保護要件，仍必需具備原創性、人類精神之創作、一定之表現形式及足以表現出作者之個性或獨特性。

換言之，衍生著作係以內面形式存有原著作之表現形式，而在外面形式變更原著作之表現形式。

又所謂其他方法就原著作另為創作，則係指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片以外之方法，就原著作另為創作，例如將1 張或多張照片、圖片使用電腦程式裁切加工後製合成或在其上繪畫等等均屬之。

⒉附件編號4-2 之本案著作係告訴人由附件編號1 至3 中揀選所需菇類合成改作而來等情，業據告訴人於原審結證稱：伊是為了合成本案著作，才委託赫得公司拍攝附件編號1 、2 照片，伊已經先構思好本案著作，才去擺編號1 、2 的照片，又因為當時少了猴頭菇，所以才需要用合成的，伊在94年4 月15日完成附件編號1 、2 照片後一個禮拜內，就將附件編號1 至3 照片以電腦合成如附件編號4-1、4-2 ，方式是先掃描編號1 至3 照片，再進行校色，然後每張圖去背，三張圖再融合再一起，再慢慢修輪廓，需要花一天以上時間才有辦法完成。

其先合成為附件編號4-1 ，再修飾為附件編號4-2 本案著作等語甚詳（詳原審院卷一第168 頁、第170 頁、第329 頁、原審卷二第55頁、第56頁），並有告訴人所提附件編號1 至3 所示照片之底片及檔案，附件編號4-2 本案著作之原始檔案為憑，此經原審當庭勘驗查明屬實（詳原審卷一第328 頁至第330 頁），並有附件編號1 至3 之底片3 張及本案著作之列印資料1 紙在卷可查（詳原審卷一第334 頁、第335 頁、卷二第37頁）。

觀之附件編號1 至3 照片及附件編號4-2 本案著作之菇類擺放位置、順序等等，其構圖意匠均有明顯不同，足見本案著作係告訴人依其個人之原創性想法，由附件編號1 至3 菇類中，以電腦軟體揀選符合其構思所需之菇類，再將各菇類依其構思擺放、佈置，以呈現各該菇蕈表達之感官感受，賦予各該菇蕈形象所欲傳達之效能及美感，進而展現其個人之原創性，觀者已可藉由此照片知悉告訴人所欲表現之本意、思想或感情，是本案著作已足以表彰告訴人個人之特性及其獨立之思想，與前已存在之作品具有可資區別之變化，而符合著作權法上最低創作性程度之要求，應認本案著作為著作權法所保護之衍生著作。

㈢告訴人就本案著作享有著作財產權：⒈按受僱人於職務上完成之著作，以該受僱人為著作人。

但契約約定以僱用人為著作人者，從其約定。

依前項規定，以受僱人為著作人者，其著作財產權歸僱用人享有。

但契約約定其著作財產權歸受僱人享有者，從其約定。

前二項所稱受僱人，包括公務員。

著作權法第11條定有明文；

又按出資聘請他人完成之著作，除前條情形外，以該受聘人為著作人。

但契約約定以出資人為著作人者，從其約定。

依前項規定，以受聘人為著作人者，其著作財產權依契約約定歸受聘人或出資人享有。

未約定著作財產權之歸屬者，其著作財產權歸受聘人享有。

依前項規定著作財產權歸受聘人享有者，出資人得利用該著作。

著作權法第12條亦有規定。

被告辯稱附件編號1 至3 照片之著作財產權人非告訴人所有，告訴人未經同意將該等照片改作為本案著作，自無法取得本案著作之著作財產權云云。

經查，附件編號3 照片係告訴人於93年11月24日因農試所委託製作產品包裝禮盒而委託赫得公司拍攝，附件編號1 至2 照片則係告訴人因被告委託製作包裝盒而於94年4 月15日委託赫得公司拍攝，赫得公司則均指派攝影師○○○完成照片拍攝事宜等情，業經證人○○○、○○○、○○○、○○○於偵查及原審審理時證述明確（詳臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第3163號卷，下稱偵二卷，第56頁背面、原審卷一第91頁、第92頁、第107 頁、第161 頁、第165 頁、第155 頁、第321 頁），並有附件編號1 至3 照片、農試所禮盒照片3 張在卷可徵（詳偵一卷第23頁、原審卷一第137 頁、第138 頁），因此，附件編號1 至3 照片確實為赫得公司受僱人○○○所拍攝等情，應堪認定。

再者，赫得公司就其受僱人職務上之創作，已與受僱人約定著作權歸屬於赫得公司，此業經證人○○○證述明確（詳原審卷一第321 頁），因此就赫得公司與其受僱人○○○之間有關著作權歸屬事宜，依著作權法第11條第1項但書規定，赫得公司應為附件編號1 至3 之著作人，惟附件編號1至3 照片乃赫得公司受他人出資委託所拍攝，因此赫得公司與出資人就該照片著作權歸屬事宜，需再依著作權法第12條規定而定，而證人○○○證稱：編號1 至3 照片都是由告訴人○○○本人來委託赫得公司拍攝，一般伊等不會特別跟客人講著作權的歸屬，但客人問的話，伊等就會說著作權是屬於客人的，赫得公司執行這個案子，應該有創作權，伊是指拍攝時的概念、光線、構圖、設計，伊認為這是屬於赫得公司的，伊印象中○○○沒有特別問伊等著作權的歸屬等語相符（詳原審卷一第321 頁），告訴人既未與赫得公司約定著作財產權歸屬事宜，則依著作權法第12條規定，附件編號1 至3 照片著作財產權應歸屬於受聘人赫得公司所有，是被告辯稱告訴人並非附件編號1 至3照片之著作財產權人，應屬可採。

惟按「依前項規定著作財產權歸受聘人享有者，出資人得利用該著作。」

著作權法第12條第3項規定明確，而告訴人主張：其雖為信成公司之窗口，然當時亦獨資經營峰林企業社，其係以峰林企業社負責人身分出資委託赫得公司拍攝附件編號1 至3 照片等語（見原審卷一第327 頁），核與證人○○○、○○○證稱均係由○○○本人出面洽談照片拍攝事宜等證詞相符（見原審卷一第153 頁、第319 頁），而峰林企業社為告訴人所獨資經營之商號，其人格與告訴人同一，是告訴人自為附件編號1 至3 照片之出資人，依著作權法第12條第3項規定，告訴人得利用該著作，而該條所謂之「利用」，係指行使著作權財產權之權能之行為，例如重製權、公開播送權、公開傳輸權等等著作權法上各種權能而言，蓋因出資人出資目的通常係欲利用受聘人完成之著作，因此著作財產權縱歸受聘人所有，出資人仍可享有該著作之利用權，準此，告訴人將附件編號1 至3 照片予以改作為本案著作，核屬著作權法第12條第3項利用權之行使，並無被告所稱「非法改作」可言，告訴人就本案著作既係合法由附件編號1 至3 改作而來，且本案著作具有原創性已如前述，則告訴人就本案著作自享有著作財產權。

至告訴人雖訴稱附件編號1 至3 所示照片係其與攝影師共同完成，其亦為該等照片之共同著作財產權人云云，然告訴人於該等照片拍攝過程僅提供概念，實際執行拍攝行為及調整光線、角度者為○○○等情，業據證人○○○證述明確（詳原審卷一第156 頁），告訴人既僅提供「概念」而與著作權法保護「表達」之要件不符，則告訴人稱其為附件編號1 至3 照片共同著作人而享有著作財產權云云，自無足採。

⒉至赫得公司出具之拍攝明細，其上雖記載附件編號1 至3照片之客戶名稱為「信成文具印刷有限公司」（詳偵三卷第39頁、第40頁），然赫得公司104 年5 月26日出具之函文卻又謂：「此菇類照片為『峰林實業有限公司』委託拍攝」（見原審卷一第213 頁），前後已有不一致之情形，又上開拍攝明細上所載統一編號00000000並非信成公司統一編號而係峰林公司統一編號等情，有該二公司之公司及分公司基本資料查詢可徵（見原審卷一第176 頁、第242頁），然峰林公司係於97年4 月14日始設立，如何於93、94年間委託赫得公司拍攝附件編號1 至3 照片？復參以證人○○○證稱：伊只記得當初找伊拍攝照片之人為○○○本人，他們有2 家，一家是信成，一家是峰林，○○○是他們公司的窗口，他們有什麼案子要拍，就會跟伊聯絡，。

原始的資料建檔為信成，峰林及信成在其想法裡是同一家，沒有差別，所以回函才會記載客戶是峰林公司。

至於信成或峰林的客戶資料，伊有隨客戶的異動而更改，伊只記得當初找依拍攝者為○○○本人，拍攝明細是至今（即104 年9 月）前2 、3 年○○○遇到這個案子後向伊要的，上面統一編號是因為資料隨時會更改，伊是輸入新資料，客戶告訴伊等新的資料，伊等就會去做異動。

伊認為這些照片是○○○找赫得公司拍的，因為○○○是信成及峰林的窗口，伊就很直覺的寫公司名稱等語明確（詳原審卷一第318 頁、第319 頁），足見證人○○○係因○○○為兩家公司之窗口與其接洽業務，因此才在拍攝明細表或赫得公司回函上記載客戶為公司，又因拍攝明細表上資料會隨客戶要求而變動，且其認知上認為信成或峰林並無任何不同，因此拍攝明細表與赫得公司回函才會出現不一致且統一編號不符，並出現當時尚未設立之鋒林公司之現象，準此，拍攝明細表或赫得公司回函其證明力即有疑義，實難憑此遽以認定附件編號1 至3 照片係由信成公司或峰林公司委託赫得公司所拍攝。

而告訴人於原審審理時證稱：信成公司係伊父親張伯林開的公司，93、94年間負責人是張伯林，伊另經營峰林企業社，負責人係伊，信成公司及峰林企業社均係由伊實際經營，伊想把伊的業務轉到峰林企業社，所以對外都是以峰林企業社負責人身分去接洽業務，伊不會跟赫得公司說明伊今天是用哪家公司名義跟伊接洽，赫得公司將客戶key 為信成或峰林，伊等就不過問，因為信成及峰林都是同一窗口，就是伊，實際經營人也是伊等語明確（詳原審卷一第166 頁、第167 頁、第169頁、第326 頁、第327 頁），核與證人○○○證稱：當初是○○○接洽照片拍攝事宜等語（見原審卷一第153 頁），及證人○○○於原審審理時證稱：這些照片都是○○○找赫得公司拍的，伊在執行這個案子時，就是知道是峰林的，但因為○○○是峰林及信成公司的唯一窗口，所以拍攝明細上才會寫「信成」等語（見原審卷一第317 頁），惟當時峰林公司尚未成立，告訴人係於92年1 月14日獨資設立峰林企業社（現已更名為嘉碩企業社），有商業登記資料查詢1 紙、財政部臺灣省中區國稅局民權稽徵所99年3 月17日中區國稅民權三字第0993002047號函1 紙在卷可查（詳原審卷一第241 頁、第256 頁），因此證人○○○稱「伊在執行此案子時就知道是峰林的」，應係指峰林企業社，堪認93、94年間告訴人當時確實係以「峰林企業社」負責人名義接洽拍攝業務，而峰林企業社為獨資商號，峰林企業社與告訴人之人格同一，是附件編號1 至3 照片，確實係由告訴人出資聘請赫得公司拍攝等情，應堪認定。

至證人○○○雖曾證稱：「（問：他是以何名義與赫德公司交涉？）以公司名義，他們有兩家，一家是信成，一家是峰林... 」（見原審卷一第316 頁），然當時僅有峰林企業社而無峰林公司，已如前述，證人○○○非法律專業人士，對於公司與商號自無從以精確之用語表達，尚難僅以其上開所稱，即謂出資者為「信成公司」而非「峰林企業社」。

⒊被告雖辯稱：出資委託赫得公司拍攝附件編號1 至3 照片者應為信成公司，況依政府採購法規定，公務機關需委由合法登記之廠商承包，因此農試所委託對象一定是信成公司，故告訴人並非附件編號1 至3 照片出資人，其自無法就附件編號4 之衍生著作享有著作財產權云云。

然查，農試所委託對象是否為信成公司，與附件編號3 照片出資拍攝者為何人無涉，易言之，縱農試所係委託信成公司製作包裝盒，然告訴人亦可出資委託赫得公司拍攝照片後將其利用權授權信成公司使用在包裝盒上，是被告僅以政府採購法規定而謂附件編號3 照片出資人為信成公司，顯過於速斷。

退萬步言，縱出資委託赫得公司拍攝附件編號1至3照片者為信成公司而非告訴人所營之峰林企業社，然按「就原著作改作之創作為衍生著作，以獨立之著作保護之。

」、「衍生著作之保護，對原著作之著作權不生影響。」

著作權法第6條第1項定有明文。

我國著作權法採創作保護主義，著作人於著作完成時即享有著作權，著作權法所保護者為具有原創性之表達（著作權法第10條、第10之1條），就原著作加以改作，是否取得著作權之保護，應以其是否具有原創性為斷，至於有無獲原著作權人之授權，對衍生著作取得著作權保護不生影響，此乃因此要件並非條文明定取得衍生著作之要件，自不應加諸法條所無之限制，致衍生著作取得著作權之要件與其他著作有所不同，況若謂具原創性之衍生著作因未得原著作權人之同意而不受著作權法之保護，則任何人均得任意侵害該等具原創性之衍生著作，而無須對衍生著作人負侵權責任，實與著作權法之立法目的在保護具原創性著作之立法精神不符。

準此，縱使告訴人非附件編號1 至3 照片出資人而無利用該等照片改作之權限，然如前所述，本案著作既為告訴人所為具有原創性之衍生著作，揆諸上開說明，仍應受著作權法保護，被告所辯，亦不足採。

⒋被告雖又辯稱：4 月間根本不可能有附件編號1 、2 所示之新鮮巴西蘑菇及靈芝，而且告訴人不是菇農，不可能培育出這3 種菇類，又若如告訴人所稱附件編號3 菇類係農試所辦活動時取回拍攝，如此一來農試所活動現場豈不鬧空城，可見附件編號1 至3 照片真實性有疑云云。

然查，在溫控設備之環境下，4 月間亦可生產如附件編號1 、2所示巴西磨菇及靈芝乙節，業經證人○○○於原審審理時證稱：鹿角靈芝、赤芝的生長季節大概在4 、5 月開始，一直到10月間，這是在沒有溫控設備的情況下所言，如果有較好的溫控設備，一年四季都可以栽種採收，一般栽種之後大約2 個月可以採收，巴西蘑菇也差不多，適合栽種的季節是4 月到11月，大約4 、50天可以採收，若有溫控設備也是一年四季都可栽種採收等語明確（詳原審卷一第110 頁），又告訴人縱無法親自栽種菇類，亦可自他處取得照片所示之菇蕈供作拍攝之用，且農試所辦活動不可能僅展示附件編號3 所示數量之菇類，告訴人亦可能在活動結束後才向農試所借菇類拍攝，而證人○○○、○○○已明確證稱附件編號1 至3 照片確實係告訴人委託赫得公司，並由證人○○○親自拍攝屬實，業如前述，其等與被告並無怨隙，且至法院作證亦均具結，以其智識程度當瞭解偽證之刑責非輕，實無甘冒偽證之風險，虛捏情節佯稱受告訴人委託拍攝照片，被告僅以巴西蘑菇及靈芝產季不符、告訴人無法親自栽種菇類、農試所菇類因告訴人取走將使活動鬧空城等枝微末節，遽而否認附件編號1 至3 所示照片之真實性，自不可採。

㈣被告未經同意擅自以重製之方法侵害告訴人就本案著作之著作財產權：⒈按所謂抄襲，乃係剽竊他人之著作，並當作自己所創作之謂，而據以認定抄襲之要件有二：即接觸及實質近似（最高法院97年度台上字第3914號刑事判決意旨參照）。

雖著作權法之相關規定未見「抄襲」之用語，惟抄襲應係指非法重製而言。

因此，著作權法所指之「重製」，非僅限於將他人著作以影印機或電腦直接再現，若接觸他人著作後剽竊他人之作品另為著作之表達，然表達方式與他人著作構成實質近似，亦構成著作權法上之「重製」。

又法院於認定有無侵害著作權之事實時，應審酌一切相關情狀，就認定著作權侵害的兩個要件，即所謂接觸及實質近似為審慎調查，其中實質近似不僅指量之相似，亦兼指質之相似；

而「接觸」，不以直接證據為限，依社會通念有合理機會或合理可能性接觸告訴人著作即可。

一般而言，若二著作之近似程度已達「顯然相同」程度（即美國著作權法上所稱之「Striking Similarity 」），也就是說，其近似程度以一般人類生活經驗觀之，二著作絕無可能係由來於巧合、各別獨立創作或使用相同來源；

例如二著作間之相同部分包括非出於巧合或共同合法來源之共同錯誤或共同瑕疵等抄襲痕跡，即可推論有接觸。

⒉查，育德公司健寶精華複方健康寶鑑產品包裝盒及瓶身圖片，與本案著作之之菇蕈種類、數量、擺放位置、角度、方向、長短、反光色澤，以及各菇蕈之皺褶形狀、邊緣弧度、根鬚形狀、髒污痕跡等，均完全相同等情，有育德公司健寶精華複方健康寶鑑產品包裝盒、瓶身照片在卷可參（見偵一卷第22頁、第24頁），被告雖辯稱兩圖片之「健寶」字體有異，且產品包裝盒上之圖片並無竹籃、竹蓆，與本案著作不同云云，然查，本件認被告所重製者係不含「健寶」二字之附件編號4-2 本案著作，是「健寶」二字是否相同，與本案無涉，況育德公司本案所涉圖片上之「健寶」字體雖與告訴人交給被告之圖片上「健寶」字體略有所差異（詳偵一卷第22頁、原審卷二第37頁），惟此細微差異可以電腦修圖而成，被告所述無從作為有利於其之認定。

再者，育德公司健寶精華複方健康寶鑑產品包裝盒圖片與本案著作相較，雖無竹蓆竹籃，然該產品瓶身之圖片與本案著作相同均有竹籃及竹席，擺設位置亦完全相同（詳原審卷一第22頁），且被告所稱其所自行創作之育德公司本案所涉圖片，亦有竹籃與竹蓆（見原審卷一第228頁），顯見育德公司健寶精華複方健康寶鑑產品包裝盒上之圖片係以電腦軟體修圖去除竹籃及竹蓆而來，況竹蓆竹籃並非圖片之重要部分，縱使少了竹籃竹蓆，仍不影響其與本案著作構成實質近似之認定。

至被告雖辯稱育德公司本案所涉圖片與起訴書附件4 之巴西蘑菇數量、菇帽顏色、鹿角靈芝數量、顏色、有無鬚根等均有差異（詳原審卷一第229 頁），然告訴人已證稱起訴書附件4 圖片（即本判決附件編號4-1 圖片）為初步合成圖片，其之後再修飾為本判決附件編號4-2 圖片（即本案著作），且本判決附件編號4-2 圖片業經檢察官於原審補充更正列入起訴範圍，均如前述，被告一再爭執起訴書附件4 （即本判決附件編號4-1 ）與育德公司本案所涉圖片有何細微差異，仍不影響育德公司本案所涉圖片與本判決附件編號4-2 本案著作構成實質近似之認定。

再者，被告上開所稱差異，其中被告所指之第8 顆巴西蘑菇及第5 支鹿角靈芝，均為拍照時支撐菇蕈之道具，至於顏色差異則可透過電腦色調調整而改變，而附件編號4-1 可見鹿角靈芝之鬚根，此部分與附件編號2 相同，然附件編號4-2 即將該鹿角靈芝往左下方移動而遮掩該鬚根，此適可證告訴人稱本案著作係由附件編號2 合成而來之指訴為可採，而告訴人業已將該鬚根連同上開支撐物予以修圖為本判決附件編號4-2 本案著作，縱使比對本判決附件編號4-1 （即起訴書附件4 ）與育德公司所涉本案圖片，兩者僅有被告上開所稱之些微差異，該等些微差異均不影響兩圖片之實質近似程度。

以上，，被告上開所辯，仍無從解免育德公司所涉圖片與本案著作構成實質近似之認定，其所辯自不足採。

⒊再者，被告因有製作包裝盒需求，經○○○介紹認識告訴人，告訴人完成本案著作後加上「健寶」二字將紙本及檔案交給被告，被告再交給不知情之育德公司負責人○○○重製在健寶精華複方健康寶鑑產品上等情，業據告訴人○○○結證稱：當初是○○○介紹伊與被告認識，原因是因為被告想要委託伊製作包裝盒，伊將附件編號1 至3 照片合成為本案著作後，將紙本及檔案均交給被告，被告看了以後很喜歡，說只想要買照片，後續的紙盒製作他們要自己處理，伊並未同意，還特別告誡他們不可以使用該照片，但紙本及檔案均未取回等語明確（詳原審卷一第161 至162 頁、第164 頁），核與證人○○○證稱：伊任職於農試所，因農試所委託告訴人製作包裝盒而認識告訴人，後因被告所營之前衛生物科技公司（下稱前衛公司）委託農試所進行菇類培養試驗而認識被告，被告向伊表示有印製包裝盒之需求，伊就介紹告訴人與被告認識。

過一段時間後，被告就拿偵一卷第22頁左下方照片上綠色紙盒子給伊看，說是他們開發的新產品，伊不太記得盒子上是哪家公司，但是就是伊上開所述寫「健寶」的那個盒子等情節相符（詳原審卷一第108 至111 頁），足見被告確實有「接觸」本案著作，被告辯稱根本未經由○○○認識告訴人、亦未自告訴人處取得本案著作云云，自不足採。

又證人○○○證稱：被告為伊姊夫，是在種植菇類的，伊常找被告聊天，伊想說要把菇類業務推廣看看，就於93年間設立育德公司，育德公司主要販售菇類及菇類膠囊，菇類產品是向被告購買的，至於本案所涉育德公司菇類圖片是被告交付給伊的，有交付底片及相片，被告說是他自己拍的，伊就拿到照像館修飾一下，再委託印刷公司作成包裝盒等語明確（見原審卷一第265 至268 頁），由此可知，育德公司之菇類產品均係由被告提供，則育德公司產品銷售情形將影響被告業務，復參以育德公司之股東多為被告親友，此除據證人○○○證述明確外（詳原審卷一第265 至266頁），亦有育德公司股東名簿1 紙在卷可查（詳原審卷一第42頁），則被告顯有一定動機為育德公司銷售產品之目的而出面接洽該公司產品外包裝製作事宜，被告辯稱其無製作包裝盒之需求與動機云云，顯屬無據。

再者，育德公司本案所涉圖片係由被告交付與證人○○○去印製包裝盒，此業經證人○○○證述明確，而由證人○○○上開證述可知，被告經由○○○介紹認識告訴人，未久即持育德公司之健寶精華複方健康寶鑑產品之包裝盒出示與證人○○○觀看，證人○○○復證稱：「（被告問：我並沒有生產任何產品，你說我有生產產品，你是否知道我是生產何產品？）應該是有菇類成份的膠囊，因為被告有拿給我看，我打開看之後，發現裡面就是有菇類成份的膠囊。

我是看到被告拿出該綠色的紙盒子，就知道他開發出來的就是這個新產品，一開始被告來農業試驗所委託我們進行菇類的栽培試驗，他所委託的菇類有包含靈芝、巴西蘑菇、還有一些其他菇類我現在想不起來，事後他跟我們說他要開發新產品，我才介紹被告與告訴人認識，他們的接洽過程我都不清楚，經過一段時間之後被告拿出一個綠色紙盒說這就是他開發的新產品，紙盒裡面就有他所稱的新產品。」

（見原審卷一第111 頁）被告認識告訴人後不久即出示印有本案著作之育德公司健寶精華複方健康寶鑑產品予○○○觀看，顯見被告確實是取得本案著作後，利用不知情之○○○將之重製在健寶精華複方健康寶鑑產品上，被告以重製之方法侵害他人著作財產權之行為，應堪認定。

⒋被告雖辯稱：本案育德公司所涉圖片係伊自行以實物拍攝而來，伊有提供底片，亦有檔案可列印出照片提出，本案著作係被告自行創作，應由被告享有著作財產權云云，並提出證人○○○之證詞為證。

然查：⑴被告對於其拍攝之過程，先於偵查中供稱：育德公司產品外包裝照片是伊在臺中之攝影公司委任攝影師完成拍攝工作，伊願提供底片，當時伊有給付板橋區攝影師新臺幣（下同）400 元，泰明攝影店也有幫伊拍過照，伊是重新擺設後再請板橋之攝影師重新拍攝，並非是用臺中之照片重新翻拍，臺中的攝影公司好像是赫得公司，但伊不記得攝影師是何人云云（詳偵三卷第8 頁背面、第9 頁正面）；

復改稱：伊當時是自己至攝影公司洽談，伊是找攝影師，但不記得他的姓名及資料，相關單據也因時間久遠並未留存，伊委託農試所進行相關試驗期間，曾因車禍事故就醫，記憶不清，無法說明伊至攝影公司洽談之情形，然附件編號4 照片係伊一次拍攝完成，並非如○○○所稱是合成完成云云（詳偵二卷第56頁）；

於原審又供稱：這張照片是伊於92、93年間，委託泰明公司拍攝的云云（詳原審卷一第32 頁 ）；

嗣稱：偵一卷第22頁中間上方照片（即育德公司健寶精華複方健康寶鑑產品包裝盒照片）是伊請赫得公司及泰明公司拍的，泰明公司是92年拍的，赫得公司是93年拍的云云（詳原審卷一第104 頁）；

後又改稱：該照片係伊自己拍的云云（詳原審卷一第263 頁）；

嗣又稱：伊當時是找○○○拍的，不知道是他還是他哥哥拍的，伊應該是在90、91年間請泰明公司拍的云云（詳原審卷二第6 頁），是被告就其究係自行或委託他人拍攝、委託何人拍攝、委託拍攝時間等節之陳述俱屬不一。

又證人○○○就育德公司使用之本案著作來源，於102 年9 月4 日偵訊時陳稱：圖片在公司設立時即已拍攝，是以白色為背景拍攝完成，並有委託印刷廠進行修飾，照片皆為92年間即已完成云云（詳偵一卷第57頁）；

再於同年11月25日偵訊時改稱：照片是伊等自己拍攝的，且伊於98年後才接手公司，不清楚照片如何取得云云（詳偵二卷第36頁）；

復於103 年1 月13日偵訊時改稱：伊不清楚本件照片及底片是否由李志陽提供給○○○，當時伊尚未接手公司，伊不清楚伊於警詢時提供之照片係何時委託泰明公司拍攝，那是本案案發後，伊詢問○○○，他告訴伊底片、照片放在公司什麼地方，伊才找出來提供給警方云云（詳偵三卷第10頁正面）；

於同年4 月8 日偵訊時陳稱：被告向伊表示，他也有委託泰明公司拍攝本案4 種菇類照片云云（詳偵二卷第56頁背面），則證人○○○就該照片來源之陳述亦屬不清，且與被告迥異，自不足為有利被告之認定。

況證人即泰明公司斯時負責人兼攝影師○○○於原審審理時證稱：伊自67年起至94年間止經營泰明公司，其中67年至89年間係與伊兄○○○合夥，伊從未見過如偵一卷第22頁至第25頁及第29頁之照片，亦從未拍攝過新鮮菇類的照片等語甚詳（詳原審卷一第220 頁、第221 頁），證人○○○於偵訊及原審審理時則證稱：伊不認識被告及○○○，亦未見過他們，印象中都是○○○與伊接洽等語明確（詳偵三卷第35頁背面、原審卷一第153 頁、第157 頁），足徵被告所辯曾在泰明公司及赫得公司拍攝本案照片云云，即無足取。

至被告雖主張其持有本案著作之底片，經證人○○○提交員警報請檢察官偵辦云云，並於原審提出所列印之圖片證明其確實擁有該圖片之檔案（見原審卷一第225 頁、第230 頁），本院雖查無卷內有被告所稱之底片附卷可查，然被告既持有告訴人所交付之本案著作檔案及紙本，則其將之列印成圖片，再以傳統膠卷相機翻拍後自會有底片，亦能反覆列印出無數圖片，是尚難僅以被告辯稱「持有底片」或「可以再提供圖片」，即可認育德公司使用之圖片係被告自行或委託他人所拍攝。

⑵被告又辯稱：告訴人自承交付被告之照片及檔案解析度不高，無法使用，足徵其並未使用告訴人之檔案及紙張云云。

經查，證人○○○於原審審理時固證稱：因為伊覺得檔案的解析度不高，他們也沒有辦法使用等語（詳原審卷一第164 頁、第330 頁）。

然查，照片檔案之解析度本可使用電腦軟體調整，縱使告訴人交付之檔案之解析度不高，被告亦得自行或委由不知情之他人另行調整。

且育德公司健寶精華複方健康寶鑑產品外包裝盒及瓶身上所使用本案著作之尺寸並非甚大，而原審將本案著作以A4紙張列印後，該檔案之影像仍相當清晰，是縱使告訴人交付檔案之解析度不高，亦不影響該檔案之使用，被告依此推論告訴人並未交付本案著作之紙張及檔案云云，亦無理由。

⑶況查，被告所提其「自行或委託他人拍攝」之照片，亦即育德公司所使用之圖片（見原審卷一第228 頁、第230 頁），與本案著作幾乎完全相同，已如前述，此絕無可能係因巧合、各別獨立創作所造成，是縱使確如被告所辯，育德公司圖片係被告所自行或委託他人所拍攝，而非持本案著作直接拷貝而來，然因兩著作已達高度實質近似程度，依前揭有關「抄襲」之說明，仍可推論被告確實有接觸本案著作，更何況由告訴人指訴及證人○○○證詞可知，被告確實曾接觸本案著作。

再者，所謂的「重製」，不以設備直接拷貝他人著作為限，已如前述，而菇類拍攝之方式及佈局千變萬化，此由被告所提其拍攝之赤芝、巴西蘑菇、鹿角靈芝5 張照片（詳原審卷一第277 頁至第281 頁），均與本案著作不同，即可得知，然被告所稱其自行拍攝之本案育德公司所涉圖片，就菇蕈之種類、數量、擺設位置、角度等遽與本案著作相同，絕無可能係被告本於自己創意而來，是被告縱使係以實物另行拍攝，揆諸前開說明，亦係抄襲本案著作而來而已構成著作權法上之重製，此不因被告另以實物拍攝而解免其責任，是被告一再爭執育德公司圖片係實物拍攝而非使用告訴人圖片云云，仍無從作為有利於其之認定，同理，被告辯稱其一生從未接觸電腦不可能有重製之行為云云，亦將「重製」限縮於直接使用、複製他人著作，而誤解著作權法「重製」之意義，其所辯均不足採。

⒌被告雖又辯稱：其僅提供照片給○○○個人參考，並無犯罪故意云云。

查，證人○○○雖證稱：被告拿很多照片給伊參考，伊要印包裝盒的時候，就從被告給的十幾張照片中挑出這張拿給照相館修飾後拿去做紙盒的印刷，其沒有特地問過被告，而其使用這張照片的時間就是93年3 月登記為負責人之後的1 、2 個月等語（詳原審卷一第267 頁、第268 頁、第272 頁），然對於證人○○○係交給何照相館修飾、委託何印刷公司印刷包裝盒一事，其卻證稱：照相館是在土城裕民路，現在沒有開了，印刷公司是在網路上找的，伊忘記哪間了，伊搬家後很多東西都不見了，所以育德公司也未留存該等資料等語（詳原審卷一第268頁），致本院無從查證本案育德公司健寶精華複方健康寶鑑產品包裝盒是否確實於93年間即已印製完成，足見證人○○○就有關健寶精華複方健康寶鑑包裝盒製作過程之重要關係事項，諸如修飾檔案之照片館、印刷之廠商及該健寶精華複方健康寶鑑包裝盒上圖片之原始檔案等節之陳述，均顯有避重就輕之情節。

況由證人○○○前揭證述可知，○○○係因被告委託農試所試驗產品而認識被告，被告說要開發新產品需要製作包裝盒，○○○介紹告訴人與被告認識後，被告就拿出育德公司健寶精華複方健康寶鑑產品予○○○觀看，考諸被告委託農試所進行菇類試驗之時間為94年間，是該產品包裝盒顯在94年以後始印製，益證證人○○○證稱93年3 月登記為負責人之後的1 、2 個月印製產品包裝盒云云，顯不足信。

而本案緣起於被告有印製包裝盒之需求始與告訴人接洽，亦堪認被告將照片交付與證人○○○時，即是為了印製包裝盒，被告自有違反著作權法之故意，並利用不知情之○○○為之，證人○○○與被告有親戚關係，其上開證述顯係迴護被告之詞，並不足採。

⒍被告又稱：告訴人稱未曾提供附件編號1 至3 照片給被告，然事實上育德公司網頁上卻有附件編號1 至3 照片，且告訴人於偵審中從未提過附件編號1 至4 檔案，告訴人於原審所提之附件編號4 檔案上所載日期與告訴人所稱之拍攝日期不符，可見附件編號1 至4 照片確實係被告所有，告訴人所提之本案著作並非告訴人所創作，而是自育德公司網路上下載而來云云。

然查：⑴告訴人於警訊中、偵查中，均有提出附件編號1 至3 底片及本案著作電子檔（詳偵一卷第23頁至第25頁、第56頁），並有原審就告訴人提供予檢察官之紫色光碟內檔案列印資料2 紙在卷可查（詳原審卷一第52頁至第54頁），另告訴人於原審審理時，並提出如附件編號1 至3所示照片之原始底片及「健寶合成」圖之電子檔，而該「健寶合成」圖中菇蕈照片即為本案著作之內容，此經原審勘驗查明屬實，有原審104 年9 月17日審判筆錄所附勘驗結果2 紙、底片照片3 張及「健寶合成」檔案列印資料1 紙附卷可參（詳原審卷一第328 頁、第330 頁、第334 頁、第335 頁、卷二第37頁），嗣告訴人再於原審104 年11月5 日審理時，提出如附件編號1 至3 、4-1 、4-2 所示照片之電子檔，亦有該審判筆錄所附勘驗結果1 紙附卷可參（詳原審卷二第57頁），此與證人○○○證稱：附件編號1 至3 照片拍攝完成後即將底片交給告訴人等語相符（詳原審卷一第156 頁），是被告辯稱告訴人並無原始檔案云云，並非可採。

⑵再者，附件編號1 至3 照片確實係由告訴人分別於93年11月24日及94年4 月15日委託赫得公司拍攝，已如前述，反觀被告空言主張其為附件編號1 至4 之著作人，卻無法提出相關拍攝資料或創作過程文件證明其就附件編號1 至4 照片之創作時間在告訴人之前，佐以證人○○○證稱：告訴人與被告接洽過程中曾拿本案著作給其觀看，告訴人說這是他們接洽過程中拍的等語（詳原審卷一第112 頁），告訴人既因被告擬委託其製作包裝盒而創作本案著作，且在與被告接洽期間即出示本案著作與證人○○○觀看，足見該照片確實係告訴人自行創作，尤有甚者，被告亦在認識告訴人之後提出健寶精華複方健康寶鑑產品予○○○觀看，顯見育德公司使用本案所涉圖片之時間點，係在告訴人創作本案著作之後，被告倒果為因，反稱係告訴人重製育德公司圖片，所辯自不足信。

至育德公司網站上雖刊登有附件編號1 至3 照片，且告訴人自承並未提供附件編號1 至3 照片給被告，然被告可能自告訴人以外之他處重製附件編號1 至3 照片，無論其取得方式為何，均僅能認為被告有取得附件編號1 至3 照片之重製物，而難憑此即可推論附件編號1 至3 照片之著作財產權歸屬於被告，更難遽而推論告訴人之本案著作係自育德公司網站下載而來，被告上開置辯顯係卸責之詞，委無足採。

⑶至被告質疑告訴人提供之「健寶合成」檔案，拍攝日期為1980年1 月1 日、所提供「合成」之檔案，其拍攝日期為94年4 月1 日，認與告訴人指訴拍攝完成及合成之時間不符云云。

經查，告訴人所提供「健寶合成」檔案之拍攝日期確係記載「1980/1/1」，所提供「合成」檔案之拍攝日期記載為「2005/4/11 」，此有原審104 年11月5 日審判筆錄所附勘驗結果2 紙在卷可查（詳原審卷二第57頁、第58頁），然該日期欄本可以操作電腦直接點擊更動乙情，亦經原審勘驗查明屬實（詳原審卷二第57頁、第58頁），實無從以告訴人所提之電子檔案日期記載有誤，而認係自育德公司網站下載而來。

㈤被告復辯稱：被告所營前衛公司於94年6 月24日獲農試所同意受託進行菇類試驗，農試所始指派○○○負責，斯時被告始認識○○○，○○○如何能在96年4 月間介紹被告與告訴人認識。

告訴人指訴之內容諸多反覆矛盾，且與證人○○○、○○○之證述不符，彼等所述完全虛偽不實云云。

然查：⒈告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；

然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。

⒉被告辯稱告訴人就有無與被告見面或見面次數多寡、拍攝本案照片過程，一再翻異前後矛盾云云。

經查，告訴人於102 年9 月4 日偵訊時證稱：伊不認識○○○及育德公司，亦與其等並無合作關係，伊不確定來找伊之人是否為○○○，也忘記她是否為育德公司之人員等語（詳偵一卷第56頁、第57頁）；

嗣於102 年10月18日偵訊時證稱：經伊查詢資料，當初與伊接洽之男性姓李，女性姓謝，就伊記憶當時與伊接洽之人可能即為○○○，但伊等僅見面3 次等語（詳偵二卷第18頁）；

於103 年4 月8 日偵訊時稱：○○○介紹伊認識被告，但伊當時知道被告與○○○是夫妻，後來在從事產品外包裝印刷時，○○○也會提供意見等語（詳偵二卷第55頁背面）；

於原審104 年4 月9 日審理時證稱：伊當初接洽的都是被告，而○○○都會在他身邊，伊等應該接洽3 次以上，因為要製作外包裝盒至少要接洽3 次以上，但確切幾次伊不記得等語（詳原審卷一第162 頁）。

是告訴人於偵訊及原審審理時，就其與被告見面3 次以上之陳述，則屬一致，況被告與告訴人洽談委託事宜之時距今已10年，亦難以期待告訴人就此等細節翔實記憶，被告與告訴人見面次數一節與本案重要關係事項之認定並無關係，告訴人所述縱有不一，亦不足以減低告訴人指訴之憑信性。

再者，被告質疑告訴人先於警詢時稱：上述照片是伊獨力完成云云（詳偵一卷第19頁）；

嗣於102 年9 月4 日偵訊時改稱：如附件編號1 至3 所示照片係伊與赫得公司攝影師共同拍攝完成云云（詳偵一卷第56頁），而有不一致之情形，然告訴人之陳述縱有歧異，惟就其出資拍攝如附件編號1 至3 所示照片之基本事實陳述則屬同一，並不影響本案事實之認定。

又被告指稱告訴人於警詢時稱受被告委託之前，已拍攝如附件編號1 、2 所示照片（詳偵一卷第20頁），嗣於偵訊時主張係受被告委託之後才拍攝（詳偵二卷第36頁），認告訴人所述亦有所歧異云云。

然查，告訴人係因經證人○○○介紹，與被告洽談育德公司健寶精華複方健康寶鑑包裝盒製作事宜後，於未談妥委託事宜前，即先出資由赫得公司指派攝影師拍攝如附件編號1 、2 所示照片，並連同如附件編號3 所示照片合成本案著作，並提供本案著作之照片及檔案供被告審閱，此經認定如前，是告訴人前開陳述均與上開事實之認定並無違和，被告逕以告訴人上開陳述之語病上枝微末節之情事斷章取義，依此質疑告訴人指訴之真實性，亦屬無據。

⒊有關證人○○○部分，按證人之證詞屬供述證據之一種，而供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同。

蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。

且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。

此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。

故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。

是以共同被告或共犯間之自白，遇有前後不一，或彼此互相齟齬之情形，事實審法院為發現真實起見，應就其全盤供述之意旨，佐以卷內證據為綜合判斷，並依據經驗法則及論理法則，詳予剖析其供述異、同之情形，並依刑事訴訟法第163條第2項所定「法院為發見真實，得依職權調查證據，但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之」，調查其他必要之證據，以去瑕存真，定其取捨，若足認其關於基本事實之陳述，果於真實性無礙時，即非不得予以採信（最高法院92年度台上字第4387號判決參照）。

經查，證人○○○於偵訊時證稱：伊印象中與○○○合作只有這次云云（詳偵三卷第35頁背面），嗣於原審審理時證稱：○○○拿菇類來讓伊拍攝，幾張伊不記得，他只來1 次，如附件編號1 至3 所示照片應該都是伊拍攝等語（詳原審卷一第153 頁、第155 頁），嗣於同日審理時又改稱：伊剛剛看照片認為是赫得公司拍的，其實伊是認道具、底紙，依照拍攝明細若是分2 次拍的話，那由伊拍攝的就是93年11月24日即如附件編號3 那張云云（詳原審卷一第155 頁），前後證詞雖有不一致之情形，然證人○○○於原審審理時證稱：伊對這個案子印象特別深，因為○○○之小名為「香菇」，剛好拍的又是菇類，這個案子應該是拍2 次，○○○當時是副攝影師，跟她搭配的是一個名叫「杰哥」的攝影師，這個案子2 次伊都是安排給他們去執行，伊的資料是寫○○○拍攝，因為當時「杰哥」就跟○○○開玩笑說「香菇來拍香菇最適合了」，所以伊特別有印象等語明確（詳原審卷一第32 1 頁 ），堪信如附件編號1 至3 所示照片確係證人○○○拍攝無誤，至證人○○○所述拍攝次數一節，或係因記憶不清所致，反觀證人○○○既有上開特殊事件足以喚醒其記憶，堪信其所述較為真實。

況由告訴人指訴及證人○○○之證述，可知上開照片確係告訴人出資由赫得公司指派攝影師拍攝一節，應可確認，無論赫得公司所指派之攝影師為何人，赫得公司既與受僱人約定受僱人職務上創作以赫得公司為著作人，赫得公司又未與告訴人約定著作人歸屬，則赫得公司為附件編號1至3 照片著作財產權人，告訴人擁有利用權等事實，並不因證人○○○對拍照次數及張數之記憶有出入而影響該部分事實之認定，被告上開置辯，核無足取。

⒋有關證人○○○部分，查，被告因委託農試所試驗而認識證人○○○，此經證人○○○於偵訊時證述明確（詳偵二卷第30頁、第55頁背面），並有前衛公司「委託試驗計畫書」1 份在卷可查（詳原審卷一第131 頁至第136 頁），而該委託試驗計畫書之日期為94年4 月間，適與告訴人指訴證人○○○介紹其與被告接洽之時間相去不遠，而該「委託試驗計畫書」雖無前衛公司之大小章，然衡諸農試所於94年6 月24日發函前衛公司，同意受託進行「利用舊米存糧進行菇類固態醱酵培養與栽培出菇試驗」，是前衛公司應係於94年6 月24日前即與農試所接洽委託事宜，又原審檢附證人○○○提出之委託試驗計畫書函詢農試所結果，該所回函稱該委託試驗計畫書係該所於94年6 月13日收到前衛公司之委託試驗申請單（如所附來函），經檢視委託試驗內容，刪除「參、實施步驟與方法第三項」，並於94年6 月24日以農試技字第0940004339號函回覆前衛公司：本所同意辦理，並檢附修訂之「實施步驟與方法」（如所附回覆函）；

委託試驗期間自94年6 月15日起至95年6月30日止，該委託試驗書無前衛公司用印，係因該委託案往返均以正式公函進行等語，有農試所104 年11月27日農試技字第1042112827號函1 紙在卷可查（詳原審卷二第83頁），足見該委託案雖自94年6 月15日開始，然於農試所正式接受前衛公司委託前，亦不排除證人○○○已先與被告有所接觸，況證人○○○於偵訊及原審審理時，僅稱約於94、95年間認識被告，均未明確指稱係於94年6 月間始認識被告，其所為之證詞與上開農試所函文並無相佐之處。

而證人○○○於偵審中，均證稱被告因有製作包裝盒之需要，其因而介紹告訴人與被告認識，業如前述，徵諸證人○○○與被告亦無仇隙，此經被告於偵訊時供陳明確（詳偵三卷第8 頁背面），衡情證人○○○應無偏袒告訴人而設詞構陷被告之理。

再者，證人○○○證稱：附件編號3 照片是農試所委託告訴人製作包裝盒之照片（見原審卷一第107 頁），並有證人○○○於原審所提農試所包裝盒照片附卷可參（見原審卷一第137 頁），復參以證人○○○、○○○前開證稱附件編號3 照片係告訴人委託赫得公司拍攝等語，足見○○○證稱係因農試所委託告訴人製作包裝盒，進而於被告有製作包裝盒需求時介紹其等認識等語，並無任何虛妄之處，被告辯稱證人○○○係偽證云云，顯屬卸責之詞，並不足採。

二、綜上所述，被告上開所辯，均不足採信，本案事證已臻明確，被告本案犯行已堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、按著作權法第91條第1 、2 項規定：「擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。

意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上200 萬元以下罰金。」

上開條文自81年6 月10日修正公布後，於92年7 月9 日修正公布區分為意圖營利與非意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權，分別加以處罰。

但「意圖營利」與「非意圖營利」無法明確判斷，因此再修正與81年之法文相同。

其主要原因應係「著作財產權之各種侵害態樣中，以意圖銷售或出租而重製他人著作之行為，惡性最為重大，獲利最為豐厚，著作權人之損失亦最為嚴重，特針對此類犯行加以處罰，以有效遏止侵害」按前揭旨趣，則所謂「意圖銷售或出租」之客體，自應限於該「以重製之方法侵害他人之著作財產權」之標的，最高法院97年度台上字第1921號判決足資參照。

因此，所謂「意圖銷售或出租」，係指意圖銷售或出租所重製之著作而言，本案被告重製本案著作，其目的係為了銷售育德公司之健寶精華複方健康寶鑑產品，而非單獨將本案著作作為銷售之用，此外，遍查卷內資料亦無其他證據足證被告有銷售本案著作之行為，是核被告所為應係犯著作權法第91條第1項之罪，被告利用不知情之○○○犯之，為間接正犯。

二、原判決撤銷改判之理由：原審認被告犯行罪證明確，予以論科，固非無見，惟：⑴本案著作應為衍生著作，原審誤為編輯著作；

⑵原審漏未審酌被告利用不知情之○○○犯罪為間接正犯；

⑶被告係犯著作權法第91條第1項之罪，原審認被告係犯著作權法第91條第2項之罪；

⑷刑法有關犯罪所得沒收之規定業於105 年7 月1 日修正施行（詳後述），且依同法第2條第2項規定，應溯及適用新法，原判決未及適用該等相關規定，而依著作權法規定審酌本案是否應予沒收；

⑸起訴書認被告將本案著作重製於育德公司網頁及FACEBOOK社群網站，亦涉犯著作權法第91條第1項罪嫌，原判決雖於事實欄中未將此部分列入犯罪事實內，然亦未於理由中不另為無罪之諭知（詳後述），以上均有未當，應由本院撤銷改判。

爰審酌被告不知篤守法令，罔顧智慧財產權之保護規範，未經告訴人之同意或授權，擅自以重製之方法侵害告訴人之著作財產權，所為對告訴人享有之著作財產權已生相當之危害，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行紀錄、高職畢業之智識程度（詳原審卷一第21頁）、家庭經濟狀況、且被告犯後否認犯行，飾詞圖卸其責，復拒絕與告訴人和解或對之有所賠償（詳原審卷一第31 頁 ）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

又被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例於96年7 月4 日制定公布，並自96 年7月16日施行，而按犯罪在中華民國96年4 月24日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：一、死刑減為無期徒刑。

二、無期徒刑減為有期徒刑二十年。

三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一。

又依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑。

依前項規定裁判時，應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑。

再犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，依本條例規定減為六月以下有期徒刑、拘役者，應於為減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項、第7條、第9條分別定有明文。

查被告係於94 年 間取得本案著作，其取得後未久即將本案著作重製於育德公司產品上，本案亦無證據證明被告行為之時點為95年7 月1 日之後，是核與中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定相符，爰減其宣告刑二分之一。

另被告於行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」

又其行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已廢除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本案被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100 元、200 元、300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300 元、600 元、900 元折算為1 日。

惟94年2 月2 日修正，95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2, 000元或3,000 元折算1日，易科罰金。」

其後該條於98年1 月21日、同年12月30日均有修正，然修正前後刑法第41條第1項前段之規定並無二異，是比較94年2 月2 日修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用95年7 月1 日修正公布施行前刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。

三、沒收之宣告：被告行為後，刑法及刑法施行法關於沒收之部分條文，業於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行，刑法第2條第2項並修正規定為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故本案沒收部分即應依現行即修正後刑法第五章之一規定。

另按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；

犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段定有明文；

且105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，為刑法施行法第10條之3第2項所明定。

經查，本案所涉者非著作權法第98條但書專科沒收之物，而○○○主動交付員警查扣之健寶精華複方膠囊包裝盒等物，係育德公司所有，本案亦無證據係屬被告所有，揆諸前開說明，爰不予以宣告沒收。

又按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」

、「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：... 」、「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」

刑法第38條之1第1、2、4 項定有明文。

又按「案件調查證據所需時間、費用與沒收之聲請顯不相當者，經檢察官或自訴代理人同意後，法院得免予沒收。

檢察官或自訴代理人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，撤回前項之同意。」

刑事訴訟法第455條之15定有明文。

本案卷內並無證據證明被告將本案著作交給證人○○○時有收受報酬，無從證明被告有犯罪所得，又育德公司雖販售健寶精華複方健康寶鑑產品而有所得，然本案著作係重製於育德公司上開產品上對外販售，故所販售之標的並非本案著作，惟欲調查第三人育德公司因此所受犯罪所得若干，所需時間、費用實顯不相當，依刑事訴訟法第455條之15規定，經檢察官同意後（見本院卷第111 頁），就此部分犯罪所得本院免予沒收，附此敘明。

肆、不另為公訴不受理部分：

一、公訴意旨另以：被告明知如附件編號1 至3 所示照片均係告訴人享有著作財產權之攝影著作，且被告於93、94年間，因與告訴人洽談委託製作商品外包裝之合作而取得上開等照片，嗣雙方合作未果，詎被告明知並未取得告訴人之同意或授權，竟基於以重製方法侵害他人著作財產權之犯意，未經告訴人之同意或授權，於取得照片後之某不詳時、地，以不詳方式重製上開著作，復將重製物交付與不知情之○○○，供其使用於育德公司所販售之健寶精華複方健康寶鑑包裝上，並另將上開照片重製後登載於育德公司（http://genebio-new.myweb.hinet.net）網頁及FACEBOOK社群網站上，作為銷售及介紹育德公司之健寶精華複方健康寶鑑產品之照片，以此方式侵害告訴人之著作權，認被告此部分所為，亦係違反著作權法第91條第1項、第91條之1第1項之罪嫌云云。

二、經查，公訴人認被告此部分所為係違反著作權法第91條第1項之擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪嫌、同法第91條之1第1項之擅自以移轉所有權之方法散布重製物罪嫌，依同法第100條前段之規定，均須告訴乃論。

惟附件編號1至3 照片著作財產權歸受聘人赫得公司所有，已如前述，告訴人就如附件編號1 至3 所示照片自無告訴權，是此部分應認未經告訴權人合法告訴，自應為不受理之諭知，惟公訴人認此部分與前揭論罪科刑部分，為實質上一罪關係，是爰不另為不受理之諭知，併此敘明。

伍、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告未經告訴人之同意或授權，於取得如附件編號 4-1、4-2 所示照片後之某不詳時、地，將之交付與不知情之○○○，供其使用於育德公司所販售之健寶精華複方健康寶鑑產品，並登載於育德公司（ http:/ /genebio-new.myweb.hinet.net）網頁及 FACEBOOK 社群網站，涉犯著作權法第 91 條之 1 第 1 項之擅自以移轉所有權之方法散布著作重製物侵害他人著作財產權罪嫌，另登載於育德公司網頁及 FACEBOOK 社群網站部分，亦涉犯著作權法第 91 條第 1 項之擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪嫌。

二、然所謂散布者，係指不問有償或無償，將著作之原件或重製物提供公眾交易或流通，著作權法第3條第1項第12款定有明文。

參酌著作權法第91條之1 於93年9 月1 日修正之立法理由，並對照同法第28條之1 、第29條及第87條第1項第6款前段等規定，足認同法第3條第1項第12款規定之散布，可區分為以移轉所有權、出租、移轉所有權及出租以外之方法，分別依第91條之1 、第92條及第93條第3款加以處罰。

申言之，第91條之1 各項之規定，均係指以移轉所有權方法之散布，不因該條第2項、第3項法條文字未明載以移轉所有權之方法散布等字樣，即認該條第2項、第3項所規範之散布方法，並非以移轉所有權之方法為之（最高法院98年度台上字第5238號判決參照）。

職是，著作權法第91條之1第1項至第3項等罪，散布行為均以移轉所有權之方法為之，且散布之對象應限於以著作物本身為移轉所有權之標的始足當之。

查，依被告供述及證人○○○證述可知，被告僅將本案著作交付與○○○1 人，並非不特定對象，至育德公司之健寶精華複方健康寶鑑產品上雖重製有本案著作，然育德公司所販售者為該產品本身而非本案著作，易言之，移轉所有權之標的實為該產品而非本案著作，因此，均與上開散布之構成要件未合，公訴意旨認被告此部分亦構成著作權法第91條之1第1項之罪嫌應有誤會。

再者，被告否認將本案著作登載於育德公司網頁及FACEBOOK社群網站上，而證人○○○證稱：伊有將本案著作印製在產品上，但網站內容是否其擔任負責人時所製作，其已不記得了等語（見原審卷一第271頁），自無從證明將本案著作登載於育德公司網頁及FACEBO OK 社群網站之行為與被告有關，是難認被告此部分構成著作權法第91條第1項之罪嫌，惟公訴意旨認此二部分若構成犯罪，與本院前揭論罪科刑部分有實質上一罪關係，是爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，著作權法第91條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、95年7 月1 日修正公布施行前刑法第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官馮成到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 11 月 17 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 李維心
法 官 彭洪英
法 官 蔡如琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）『切勿逕送上級法院』。
中 華 民 國 105 年 11 月 25 日
書記官 邱于婷
附錄論罪科刑法條全文
著作權法第91條
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。