智慧財產及商業法院刑事-IPCM,105,重附民上,1,20160825,3

智慧財產法院刑事附帶民事訴訟判決
105年度重附民上字第1號
上訴人即附
帶被上訴人 英商布拜里公司（BURBERRY LIMITED）代 表 人 Stuart Lockyear
訴訟代理人 楊代華律師
吳峻亦律師
馬紹瑜律師
被上訴人即
附帶上訴人 惟富國際有限公司
被上訴人即
附帶上訴人 閎泰國際有限公司
兼上二人
代 表 人 陳立偉
上三人共同 羅秉成律師
訴訟代理人 任君逸律師
被上訴人即
附帶上訴人 寅彩國際有限公司
兼上一人
代 表 人 陳立偉

上四被上訴
人共同訴訟
代 理 人 葉恕宏律師
葉偉翔律師
被上訴人 森森百貨股份有限公司
兼 上
代 表 人 廖尚文
訴訟代理人 謝協昌律師
藍雅筠律師
被上訴人 東森得意購股份有限公司
兼 上
代 表 人 陳世志
上二人共同
訴訟代理人 羅明通律師
陳璿伊律師
林智瑋律師
上列當事人間因被上訴人陳立偉犯詐欺罪之附帶民事訴訟案件，上訴人不服臺灣臺北地方法院中華民國103 年12月25日第一審刑事附帶民事訴訟判決（102 年度智附民字第22號），提起上訴，被上訴人陳立偉等並為附帶上訴，本院於民國105 年8 月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二至八項之訴部分，及該部分假執行之聲請均撤銷。

被上訴人森森百貨股份有限公司、廖尚文、東森得意購股份有限公司、陳世志不得販賣未經上訴人同意使用相同或近似於中華民國註冊第1002226 、1132576 、1052398 、1052384 及1070301號商標圖樣之手錶。

原判決主文第二至四項應再給付自民國102 年12月20日起至104年5 月20日止，按週年利率百分之五計算之利息。

被上訴人森森百貨股份有限公司、廖尚文應連帶給付原判決第二項命被上訴人陳立偉、惟富國際有限公司應連帶給付上訴人新臺幣貳仟萬元之部分，及該部分自民國102 年12月25日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

其中任一人已履行給付，其他被上訴人於給付範圍內免給付之義務。

被上訴人東森得意購股份有限公司、陳世志應連帶給付原判決第二項命被上訴人陳立偉、惟富國際有限公司應連帶給付上訴人新臺幣壹仟捌佰萬元之部分，及該部分自民國102 年12月25日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

其中任一人已履行給付，其他被上訴人於給付範圍內免給付之義務。

被上訴人森森百貨股份有限公司、廖尚文應連帶給付原判決第三項命被上訴人陳立偉、閎泰國際有限公司應連帶給付上訴人新臺幣柒佰萬元之部分，及該部分自民國102 年12月25日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

其中任一人已履行給付，其他被上訴人於給付範圍內免給付之義務。

被上訴人東森得易購股份有限公司、陳世志應連帶給付原判決第三項命被上訴人陳立偉、閎泰國際有限公司應連帶給付上訴人新臺幣伍佰萬元之部分，及該部分自民國102 年12月25日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

其中任一人已履行給付，其他被上訴人於給付範圍內免給付之義務。

被上訴人森森百貨股份有限公司、廖尚文應連帶給付原判決第四項命被上訴人陳立偉、寅彩國際有限公司應連帶給付上訴人新臺幣貳拾萬元之部分，及該部分自民國102 年12月25日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

其中任一人已履行給付，其他被上訴人於給付範圍內免給付之義務。

被上訴人森森百貨股份有限公司、廖尚文、東森得意購股份有限公司、陳世志應就原判決第五項命登報部分，與被上訴人陳立偉、惟富國際有限公司、閎泰國際有限公司、寅彩國際有限公司共同負擔費用。

其餘上訴及附帶上訴均駁回。

本判決第四項命被上訴人森森百貨股份有限公司、廖尚文與被上訴人陳立偉、惟富國際有限公司連帶給付部分，於原判決第七項上訴人供擔保金額中之新臺幣陸佰柒拾萬元供擔保後得假執行，但被上訴人森森百貨股份有限公司、廖尚文於假執行程序實施前，以新臺幣貳仟萬元預供擔保，得免為假執行。

本判決第五項命被上訴人東森得易購股份有限公司、陳世志與被上訴人陳立偉、惟富國際有限公司連帶給付部分，就原判決第七項上訴人供擔保金額中之新臺幣陸佰萬元供擔保後得假執行，但被上訴人東森得易購股份有限公司、陳世志於假執行程序實施前，以新臺幣壹仟捌佰萬元預供擔保，得免為假執行。

本判決第六項命被上訴人森森百貨股份有限公司、廖尚文與被上訴人陳立偉、閎泰國際有限公司連帶給付部分，於原判決第八項上訴人供擔保金額中之新臺幣貳佰參拾肆萬元供擔保後得假執行，但被上訴人森森百貨股份有限公司、廖尚文於假執行程序實施前，以新臺幣柒佰萬元預供擔保，得免為假執行。

本判決第七項命被上訴人東森得易購股份有限公司、陳世志與被上訴人陳立偉、閎泰國際有限公司連帶給付部分，於原判決第八項上訴人供擔保金額中之新臺幣壹佰陸拾柒萬元供擔保後得假執行，但被上訴人東森得易購股份有限公司、陳世志假執行程序實施前，以新臺幣伍佰萬元預供擔保，得免為假執行。

本判決第八項命被上訴人森森百貨股份有限公司、廖尚文與被上訴人陳立偉、寅彩國際有限公司連帶給付部分，於原判決第八項上訴人供擔保金額中之新臺幣陸萬柒仟元供擔保後得假執行，但被上訴人森森百貨股份有限公司、廖尚文於假執行程序實施前，以新臺幣貳拾萬元預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告即依法負賠償責任之人，請求回復損害。

刑事訴訟法第487條第1項定有明文。

又刑事訴訟法第5條第1項規定，案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄。

次按違反商標法案件之起訴，應向管轄之地方法院為之；

且對該案件之附帶民事訴訟，應自為裁判；

另不服地方法院關於第23條案件依通常或簡式審判程序之附帶民事訴訟所為裁判，提起上訴或抗告者，應向管轄之智慧財產法院為之。

智慧財產案件審理法第23條、第27條第2項、第28條均分別定有明文。

本件上訴人英商布拜里公司雖係外國法人，具涉外因素，然因本件係於刑事訴訟程序中所提起之附帶民事訴訟，揆諸首揭規定，應依智慧財產案件審理法第23條、第27條第2項及刑事訴訟法第5條定本件之管轄。

另依據刑事訴訟法第487條第2項之規定，附帶民事訴訟請求之範圍，依民法之規定。

故本件涉外事件之準據法，應適用中華民國之民事法律，合先敘明。

二、次按未經認許其成立之外國法人，雖不能認其為法人，然仍不失為非法人之團體，苟該非法人團體設有代表人或管理人者，依民事訴訟法第40條第3項規定，自有當事人能力。

至其在臺灣是否設有事務所或營業所則非所問（最高法院50年台上字第1898號判例意旨參照）。

查上訴人係未經認許之外國法人，依其所提委任狀公認證正本，Stuart Lockyear 為上訴人之品牌保護主管及法律上之代理人（見智簡附民卷第76頁、本院卷一第175 頁），揆諸首揭規定，上訴人既設有管理人，即不失為非法人團體，自有當事人能力。

又按解散之公司，除因合併、分割、破產而解散外，應行清算；

解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第24條、第25條分別定有明文。

而有限公司之清算，以全體股東為清算人；

但本法或章程另有規定或經股東會決議另選清算人時，不在此限，公司法第113條準用同法第79條規定亦有明定。

故於清算程序完結前，法人之人格於清算範圍內，仍然存續，必須待清算完結後，法人格始得歸於消滅。

查寅彩國際有限公司（下稱寅彩公司）業於民國（下同）104 年6 月16日辦理解散登記，迄未選任清算人，此有臺北市政府以府產業商字第10485134800 號函、該公司基本資料查詢明細、臺灣臺北地方法院木民科辛字第文129 號函在卷可稽（見本院卷一第127 至130 頁及智附民卷四第284 頁），故寅彩公司之法定代理人應為全體股東即被上訴人陳立偉一人，併此敘明。

貳、實體方面：

一、按附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據，刑事訴訟法第500條前段定有明文。

經查，被上訴人陳立偉為被上訴人惟富國際有限公司（下稱惟富公司）、閎泰國際有限公司（下稱閎泰公司）及寅彩公司之登記及實際負責人。

其明知註冊第0000000 、0000000 、0000000 、0000000 及0000000 商標圖樣（下稱系爭商標），均為上訴人向經濟部智慧財產局申請註冊核准登記，取得指定使用於手錶等商品之商標權，現仍在專用期限內，未經上訴人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之註冊商標，或販賣、陳列系爭商標圖樣之商品，復明知其向大陸地區真實姓名、年籍不詳、自稱「林先生」之成年男子，以每件新臺幣（下同）4,000 元至6,000 元之代價，陸續購入印有系爭商標圖樣之手錶（含包裝空盒、使用手冊、保證書、服務卡、保證卡、吊牌等），係未經上訴人同意或授權之商品。

竟基於非法販賣侵害商標權商品及意圖為自己不法之所有之犯意，自100 年10月間某日起至101 年12月14日上午為警查獲止，透過被上訴人森森百貨股份有限公司（下稱森森公司）及東森得易購股份有限公司（下稱東森公司）所架設之森森購物網、東森購物網及電視購物平台，以每支7,999 元至15,780元不等之價格，公開陳列、販賣仿冒系爭商標圖樣之手錶，供不特定消費者瀏覽選購，且於購物網上標示「原廠正貨、英國精品」等語，及於電視購物平台上誑稱上開手錶鈞係「原廠製造、價位低廉」等語，致不特定消費者陷於錯誤，誤認於被上訴人森森公司及東森公司之購物網及電視購物平台上所販售之手錶確為上訴人原廠之真品，而向森森公司、東森公司付款購買仿冒系爭商標圖樣之手錶，並由被上訴人陳立偉經營之上開三家公司出貨予購買之消費者，再由被上訴人陳立偉與森森公司、東森公司就上開消費者所交付之款項拆帳後取得貨款。

嗣上訴人察覺上開購物網站之商品有異，於上開購物網站購買上開手錶後認係仿冒商品，即訴請警持搜索票於101 年12月24日上午10時許，在臺北市○○區○○○路0 段000 巷0 ○00號被上訴人惟富公司查獲上情，並扣得侵害系爭商標之物等事實，業據臺灣臺北地方法院102 年度智易字第99號刑事判決認上訴人犯詐欺取財罪，處有期徒刑1 年10月，並將扣案之物均沒收在案，且已經本院105 年度刑智上易字第9 號刑事判決駁回上訴確定，此有臺灣臺北地方法院102 年度智易字第99號刑事判決及本院105年度刑智上易字第9 號刑事判決各1 份在卷可憑，揆諸前揭規定，本件刑事附帶民事訴訟關於被上訴人陳立偉有上開侵害系爭商標權之事實，應堪認定。

二、原審依據本件刑事訴訟原審即臺灣臺北地方法院102 年度智易字第99號刑事判決所認定之犯罪事實，為被上訴人陳立偉、惟富公司及閎泰公司不得販賣未經上訴人同意使用相同或近似於系爭商標之手錶。

被上訴人陳立偉與惟富公司、閎泰公司、寅彩公司應分別連帶給付上訴人86,406,600、46,759,300、24,780,000元，及均自104 年5 月21日起，按週年利率百分之5 計算之利息。

被上訴人陳立偉、惟富公司、閎泰公司、寅彩公司應連帶負擔費用，將本件最後事實審刑事附帶民事訴訟判決書之標題、案號、當事人、案由及主文內容，以新細明體10號字體登載於蘋果日報1 日。

並分別定擔保金准上訴人得假執行；

被上訴人陳立偉、惟富公司、閎泰公司、寅彩公司得免為假執行。

上訴人其餘之訴及假執行之聲請駁回之一部勝訴判決，上訴人不服，就其敗訴部分提起上訴，除引用刑案證據資料與陳述外，並主張：

(一)被上訴人東森及森森公司對於上訴人之商標權受侵害及所受損害顯有過失：1.被上訴人東森公司與陳立偉間之「商品寄售契約書」及被上訴人森森公司與陳立偉間之「供應商合作契約書」，僅屬規範其內部契約關係之文件，不足以減免被上訴人東森及森森公司對於上訴人之注意義務，因如被上訴人東森及森森公司之電視購物與購物網站業者，憑藉其強勢媒體優勢、廣大消費者可及性，自居賣方，向廣大消費者進行行銷、銷售產品，即應建立機制以審核、確認自己銷售、交付消費者之商品，乃係並無侵害他人權益之合法授權商品，而不應該僅憑供應商單方面「未侵害他人權益」之承諾或保證，即信任並銷售該供應商提供之商品，再主張對於商標權人受侵害，無任何過失。

且被上訴人東森公司並未要求被上訴人陳立偉提出「貨源的代理或經銷文件」，另不論海關完稅證明無法證明所進口之商品係屬經過商標權人合法授權生產、銷售之真品，被上訴人東森及森森公司亦未如實要求、甚或完全未審核被上訴人陳立偉所提出上訴人手錶之進口證明文件。

被上訴人東森及森森公司至多僅於被上訴人陳立偉開始申請上架、供貨前，形式上要求被上訴人陳立偉提供幾張「進口證明」，惟部分型號手錶，被上訴人陳立偉甚或從未提供任何進口報單，被上訴人東森及森森公司亦仍為販售。

再比對被上訴人東森及森森公司所提出之5 份「進口報單」、「稅費繳納證明」可知，被上訴人東森及森森公司所謂被上訴人陳立偉提供之5 份切結書，其中第1 及5 筆之時間雖相隔五個月，且分別是針對「855626 Burberry 經典條紋計時腕錶」及「0000000 Burberry英倫格紋計時腕錶」二不同型號之手錶所出具，但被上訴人陳立偉卻提供稅單號碼、日期及金額均完全相同之「海關進口快遞貨物稅繳納證明」作為進口證明文件，其所提供之「進口報單」，除無海關用印之外，包括提單號數、日期、金額等所有內容均屬相同，僅商品型號不同而已。

而第2 、3 及4 筆之時間雖相隔2 至4 個月之久，且分別是針對「861778 Burberry 時尚簡約女鍊錶」、「883370 Burberry 騎士優雅月相腕錶」及「898940 Burberry 都會風格格紋腕錶」等三個不同型號的手錶所提出，然被上訴人惟富公司或陳立偉卻提供稅單號碼、日期及金額均完全相同之「海關進口快遞貨物稅繳納證明」以及除了商品型號之外，包括提單號數、日期、金額等所有內容均屬相同之「進口報單」，作為證明進口之文件，足證被上訴人東森及森森公司僅形式收受陳立偉提出之文件，而未進行實質審核。

2.被上訴人東森及森森公司既非提供用戶對用戶（Customerto Customer，C2C ）交易之電子商務平台業者，而係自己販賣商品給消費者之企業對用戶（Business to Customers，B2C ）業者，自更有透過審核、確保自己銷售予消費者之商品並非侵害他人商標權之仿冒商品的注意義務，不得逕以售出之商品係由供應商直接出貨給消費者云云，否認自己應盡之注意義務。

亦即被上訴人東森公司之「東森購物網」及森森公司之「森森購物平台」係以企業主之地位整合供應商，再提供充足資訊與便利之介面，吸引消費者直接向被上訴人東森公司及森森公司購買商品之企業對用戶業者。

另被上訴人東森公司與惟富公司間商品寄售契約第6條約定，就商品之訂貨、諮詢及售後服務如退換貨等事宜，均由被上訴人東森公司統籌辦理。

參照被上訴人東森公司所提出消費者之購買發票，其亦記載商品之賣方為被上訴人東森公司。

足認消費者於被上訴人東森公司之電視購物頻道或購物網站購買商品，買賣關係之賣方，確為被上訴人東森公司。

另被上訴人森森公司與供應商所簽訂之契約稱之為「供應商合作契約」，從其契約內容前言即第1條約定之內容可知，被上訴人森森百貨公司即定位自己是零售商之立場。

且前開供應商合作契約中第3條第2 段、第8條約定，就商品之訂貨、諮詢及售後服務如退換貨等事宜，均由被上訴人森森公司統籌辦理；

被上訴人森森公司所提供消費者之購買發票，亦記載商品之賣方為被上訴人森森公司，足證被上訴人森森公司不論係事實上或消費者之認知，於被上訴人森森公司之購物平台購買商品，買賣關係之賣方，確係被上訴人森森公司，則身為應對消費者負責之網路零售直接賣方，自應負有審查所販售商品是否為侵害他人之仿冒商品、交付予消費者之商品與當初與供應商簽署之商品是否相同等節，負起應盡之審查義務。

3.被上訴人東森公司不僅有義務，亦有能力、權力審核、確認供應商所提供商品是否係屬侵害商標權人權利之仿冒品。

依被上訴人東森公司與供應商所訂定之「商品寄售契約書」第5條約定內容可知，被上訴人東森公司要求供應商以「入庫暫存」及「特約」兩種方式交貨時，均要求供應商將商品直接送至乙方直接控管之物流中心。

亦即針對較有可能侵害他人權益之商品，例如顯係屬商標權商品之精品商品，被上訴人東森公司不僅依據民法、商標法，有義務審核、確認供應商提供渠銷售、出貨給消費者之商品是否為仿冒品，根據前述「商品寄售契約書」，被上訴人東森公司亦有權利、能力要求供應商將此等商品先送至被上訴人東森公司之物流中心，進行檢驗與確認。

則被上訴人東森公司明知被上訴人陳立偉供其銷售予消費者之BURBERRY手錶係屬涉及商標權人權利之商標權商品，竟未詢問被上訴人陳立偉手錶來源、不要求提出商標權人授權證明、甚未要求提出此等手錶之合法進口證明、將此等手錶送至物流中心審核、確認，即指示被上訴人陳立偉直接將手錶出貨予消費者，顯然構成應注意、能注意而不注意之過失。

4.被上訴人東森及森森公司係國內最早成立、市佔率、營業額均為領先之電視購物與購物網站業者，且因其營業規模龐大、消費者每日均能在電視及購物網站上看到銷售商品業者，故消費者方信賴被上訴人東森公司及森森公司銷售之商品，不可能係未經商標權人授權生產、販賣之仿冒品，縱價錢顯較市價低廉，仍願向被上訴人東森及森森公司購買商標商品，使被上訴人東森及森森公司能大量銷售侵害商標權之商品，並藉此獲鉅額收益。

本件能銷售出高達6,000 多支仿冒BURBERRY手錶、造成上訴人，嚴重損害之主因即係被上訴人東森及森森公司在電視購物頻道、購物網站強力銷售此等仿冒手錶，故被上訴人東森及森森公司自有建立、落實足以確保所銷售商品並非仿冒品之制度之注意義務。

(二)關於損害賠償之計算：1.商標法第73條第1項第3款「查獲侵害商標權商品之零售單價1,500 倍以下之金額」之計算，僅以「查獲」之商品為基礎，而不必實際證明侵權人確實已經「銷售」此等商品。

本件刑事部分於偵查階段，檢察官曾於101 年12月14日在被上訴人惟富公司查扣使用上訴人商標之「裸錶或盒裝錶等共計有33種不同型號之仿冒手錶（數量合計共233 只）、錶帶48件、空盒88件、吊牌60件、保證卡7 件、服務卡294 件、保證書133 本及使用手冊138 本」。

將該33個遭查獲之仿冒手錶型號與被上訴人森森百貨公司「森森購物網」當時所載銷售型號做比對，可知被上訴人森森百貨公司當時確有銷售其中19個型號的仿冒手錶；

將該33個遭查獲之仿冒手錶型號與被上訴人東森公司「東森購物網」當時所載銷售型號做比對，可知被上訴人東森公司當時確有銷售其中15個型號的仿冒手錶。

故上訴人自得以該19項型號仿冒手錶作為被上訴人惟富公司與森森百貨公司應連帶賠償之計算基礎、以該15項型號仿冒手錶作為被上訴人惟富公司與東森公司應連帶賠償之計算基礎，且以被上訴人森森公司所經營「森森購物網」、被上訴人東森公司所經營「東森購物網」所示之零售單價為準。

2.被上訴人東森公司、森森公司自認其等確有銷售由被上訴人惟富公司、閎泰公司及寅彩公司提供之仿冒手錶，則上訴人自有權以被上訴人東森公司及森森百貨公司所自認之仿冒手錶型號，作為適用商標法第73條第1項第3款計算渠等應連帶賠償上訴人金額之基礎。

另依被上訴人森森公司、東森公司於偵查程序中所提出「惟富Burberry銷售明細」、「惟富銷售明細」，再比對BU1770、BU4210兩種型號仿冒手錶可知，被上訴人陳立偉透過被上訴人惟富公司提供予被上訴人森森百貨公司銷售之BU1770仿冒手錶高達1,008 支、銷售予被上訴人森森百貨公司及東森公司型號BU4210仿冒手錶更高達1,801 支。

本件被上訴人陳立偉提供被上訴人森森公司及東森公司銷售予消費者各型號仿冒手錶總數更高達6,000 多支，若僅得以各型號手錶之平均價格，縱乘以最高倍數1,500倍計算被上訴人等人之賠償金額，仍遠低於被上訴人等人藉由銷售仿冒手錶，實際上自消費者詐取之金額，故上訴人依商標法第71條第1項第3款計算損害賠償金額，請求以查獲仿冒商品零售單價乘以1,500 倍計算損害賠償金額，確屬有理。

3.若依商標法第73條第1項第3款計算本件損害賠償，因侵害商標權者若為多個各有不同零售單價商品之請求，商標權人得依據各項侵害商品之零售單價各別計算損害，而請求侵害商標權之行為人賠償各項商品造成損害之總金額。

本件被上訴人惟富公司查獲侵害系爭商標權商品共有33項，被上訴人森森公司、東森公司所經營之森森購物網、東森購物網網站於101 年12月間銷售之仿冒商標商品，至少各有38項、15項之多；

參諸被上訴人廖尚文、森森公司、陳世志、東森公司、陳立偉利用被上訴人惟富公司名義銷售仿冒手錶牟利之期間長達1 年以上，且透過設立公司營業，經由網路與電視購物頻道等對於社會大眾之銷售通路販賣仿冒品，其銷售金額、犯罪所得及對於上訴人所造成之損害甚為嚴重。

本件上訴人僅以陳立偉遭查獲之33項仿冒手錶，並以其中得自森森購物網、東森購物網各找到零售單價之19個、15個品項作為損害賠償之計算基礎，並各以該19項、15項查獲商品零售單價之1,500倍加總計算如下：⑴被上訴人惟富公司提供被上訴人森森公司之損害賠償額計算如下：貨號BU1320之單價為14,400元；

貨號BU1350之單價為11,700元；

貨號BU1351之單價為11,700元；

貨號BU1358之單價為11,700元；

貨號BU1359之單價為11,700元；

貨號BU1377之單價為7,999 ；

貨號BU1379之單價為7,999 元；

貨號BU1397之單價為7,999 元；

貨號BU1565之單價為17,400元；

貨號BU1770之單價為15,780元；

貨號BU1771之單價為15,780元；

貨號BU2301之單價為19,500元；

貨號BU4210之單價為13,700元；

貨號BU4213之單價為13,700元；

貨號BU4933之單價為13,700元貨號BU7600之單價為11,700元；

貨號BU9000之單價為14,700元；

貨號BU9100之單價為14,700元；

貨號BU9103 之單價為14,700元，以上各商品單價合計為250,557 元，乘以1,500倍之損害賠償金額則為375,835,500 元。

⑵被上訴人惟富公司提供被上訴人東森公司之損害賠償額計算如下：貨號BU1350之單價為11,800元；

貨號BU1351之單價為11,800元；

貨號BU1358之單價為11,800元；

貨號BU1359之單價為11,800元；

貨號BU1377之單價為9,900 元；

貨號BU1379之單價為9,900 元；

貨號BU1397之單價為9,900 元；

貨號BU1565之單價為11,800元；

貨號BU4210之單價為9,900元；

貨號BU421之單價為9,900 元；

貨號BU4933之單價為13,800元；

貨號BU7600之單價為13,800元；

貨號BU9000之單價為18,800元；

貨號BU9100之單價為18,800元；

貨號BU9103之單價為18,800元，以上各商品單價合計為192,500 元，乘以1,500 倍之損害賠償金額則為288,750,000元。

⑶被上訴人閎泰公司提供被上訴人森森公司之損害賠償額計算如下：貨號BU1377之單價為7,999元；

貨號BU4213之單價為13,700元；

貨號BU7600之單價為11,700元，以上各商品單價合計為33,399元，乘以1,500 倍之損害賠償金額則為50,098,500元。

⑷被上訴人閎泰公司提供被上訴人東森公司之損害賠償額計算如下：貨號BU1350之單價為11,800元；

貨號BU1351之單價為11,800元；

貨號「對錶BU1350及1351」之單價為19,800元；

貨號BU7600之單價為11,700元，以上各商品單價合計為55,100元，乘以1,500倍之損害賠償金額則為82,650,000元。

⑸被上訴人寅彩公司提供被上訴人森森公司BU1565號商品之零售單價為17,400元，乘以1,500 倍之損害賠償金額則為26,100,000元。

以上均請求就商標法第71條第2 、3 款認定之金額擇一較高者，作為被上訴人等連帶賠償之金額。

4.另依被上訴人森森百貨公司提供之「惟富Burberry銷售明細」可知，被上訴人森森百貨公司銷售惟富公司所提供使用系爭商標仿冒手錶之收入至少為32,012,607元，故上訴人自得依商標法第71條第2款之規定，請求判命被上訴人廖尚文、森森百貨公司應與被上訴人陳立偉、惟富公司連帶賠償32,012,607元，並請求就商標法第71條第2款及第3款認定之金額擇一較高者，作為命該等被上訴人連帶賠償之金額；

另依被上訴人東森公司提供之「惟富銷售明細」可知，被上訴人東森公司銷售惟富公司所提供使用系爭商標仿冒手錶之收入至少為23,737,399元，故上訴人自亦得依商標法第71條第2款 之規定，請求判命被上訴人陳世志、東森公司應與被上訴人陳立偉、惟富公司連帶賠償上訴人23,737,399元，並請求就商標法第71條第2款及第3款認定之金額擇一較高者，作為命被上訴人等連帶賠償之金額；

依被上訴人森森百貨公司所自陳銷售被上訴人閎泰公司所提供使用系爭商標仿冒手錶之金額，可知被上訴人森森百貨公司銷售被上訴人閎泰公司所提供使用系爭商標仿冒手錶之收入至少為8,804,952元，故上訴人自亦得依商標法第71條第2款之規定，請求判命被上訴人廖尚文、森森公司應與被上訴人陳立偉、閎泰公司連帶賠償上訴人8,804,952 元，並請求就商標法第71條第2款及第3款認定之金額擇一較高者，作為命被上訴人等連帶賠償之金額；

依被上訴人東森公司所自陳銷售被上訴人閎泰公司所提供使用系爭商標仿冒手錶之金額，可知被上訴人東森公司銷售被上訴人閎泰公司所提供使用系爭商標仿冒手錶之收入至少為9,780,198 元，故上訴人自得依商標法第71條第2款之規定，請求判命被上訴人陳世志、東森公司應與被上訴人陳立偉、閎泰公司連帶賠償9,780,198 元，並請求就商標法第71條第2款及第3款認定之金額擇一較高者，作為命被上訴人等連帶賠償之金額；

依被上訴人森森百貨公司所自陳銷售被上訴人閎泰公司所提供使用系爭商標仿冒手錶之金額，可知被上訴人森森百貨公司銷售被上訴人閎泰公司所提供使用系爭商標仿冒手錶之收入至少為279,048 元，故上訴人自亦有權依商標法第71條第2款之規定，請求被上訴人廖尚文、森森百貨公司應與被上訴人陳立偉、寅彩公司連帶賠償上訴人279,048 元。

5.上訴人於102 年12月18日即以擴張訴之聲明及追加被告狀，請求判命被上訴人陳立偉、惟富公司、閎泰公司、寅彩公司、廖尚文及森森公司應連帶給付上訴人354,235,500 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息、被上訴人陳立偉、惟富公司、閎泰公司、寅彩公司、陳世志及東森公司應連帶給付上訴人288,750,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

上訴人雖依104 年4 月15日準備程序之諭示，參照被上訴人東森公司、森森公司所提出之「惟富公司銷售明細」、「閎泰公司銷售明細」及「寅彩公司之銷售明細」，將被上訴人陳立偉應各別與被上訴人惟富公司、閎泰公司及寅彩公司連帶負擔之賠償金額各別、分項列於訴之聲明，而於104 年5 月20日提出擴張訴之聲明狀，惟上訴人既早於102 年12月18日即以擴張訴之聲明及追加被告狀請求所有被上訴人連帶賠償354,235,500 元及288,750,000 元，則法定遲延利息起算日，自應為102 年12月18日之翌日即同月19日，而不得僅因上訴人於104 年5 月20日以「擴張訴之聲明狀」將原來請求拆開、分列，即反以上訴人提出該「擴張訴之聲明狀」之翌日作為法定遲延利息之起算日。

6.被上訴人廖尚文、陳世志係分別擔任被上訴人森森公司及東森公司之登記負責人，本應建立完善公司內部控制及銷售制度，避免於其電視購物與網路通路銷售仿冒品，進而侵害商標權人之權利。

惟被上訴人森森公司及東森公司分別與被上訴人陳立偉擔任負責人之被上訴人惟富公司、閎泰公司及寅彩公司簽署契約，於其等執行公司業務範圍內，同意被上訴人惟富公司、閎泰公司及寅彩公司以被上訴人森森公司及東森公司所屬之網路及電視購物頻道等銷售管道，對社會大眾販售仿冒BURBERRY手錶而侵害被上訴人所有之商標權，且被上訴人廖尚文、陳世志未於被上訴人森森公司、東森公司建立應要求非為商標權人之供應商，必須說明商品來源、提供商品來源證明、商標權人授權證明等文件，且應如實審核、查證該等文件，並監督、確認交付消費者商品之流程，以防止發生銷售仿冒品、侵害商標權人權益情事之制度，導致被上訴人森森公司、東森公司僅憑被上訴人陳立偉所提出自美國進口極少數型號、僅54支手錶之偽造進口文件，即銷售被上訴人陳立偉所提供來自大陸的眾多型號、高達6,455 支之仿冒手錶，於職務之執行上顯有過失，而造成本件侵害上訴人商標權之結果。

故上訴人自得依據商標法第69條第3項、民法第185條第1項、第28條及公司法第23條第2項等規定請求被上訴人廖尚文、森森公司及陳世志、東森公司對於森森公司及東森公司販售系爭仿冒手錶而各別造成上訴人之損害，分別與被上訴人陳立偉、惟富公司、閎泰公司及寅彩公司負連帶賠償責任。

(三)上訴聲明：1.原判決不利於上訴人之部分均廢棄。2.被上訴人森森公司、廖尚文、東森公司及陳世志不得販賣未經上訴人同意使用相同或近似於系爭商標之手錶。

3.被上訴人陳立偉及惟富公司應將內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊臺北分隊於101 年12月14日查扣之仿冒手錶233 只、錶帶48件、空盒88件、吊牌60件、保證卡7 件、服務卡294 件、保證書133 本、使用手冊138 本銷燬。

4.被上訴人陳立偉及惟富公司應再連帶給付上訴人86,406,600元自102年12月19日起至104 年5 月20日止按週年利率百分之5 計算之利息，以及578,178,900 元暨自102 年12月19日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。

5.被上訴人陳立偉及閎泰公司應再連帶給付上訴人46,759,300元自102 年12月19日起至104 年5 月20日止按週年利率百分之5 計算之利息，以及85,989,200元暨自102 年12月19日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。

6.被上訴人陳立偉及寅彩公司應再連帶給付上訴人24,780,000元自102 年12月19日起至104年5 月20日止按週年利率百分之五計算之利息，及36,720,000元暨自102 年12月19日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。

7.被上訴人森森公司、廖尚文應與被上訴人陳立偉、惟富公司連帶給付上訴人375,835,500 元及自102 年12月19日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。

8.被上訴人森森公司、廖尚文應與被上訴人陳立偉、閎泰公司連帶給付上訴人50,098,500元及102 年12月19日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。

9.被上訴人森森公司、廖尚文應與被上訴人陳立偉、寅彩公司連帶給付上訴人61,500,000元，及102 年12月19日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。

10. 被上訴人東森公司、陳世志應與被上訴人陳立偉、惟富公司連帶給付上訴人288,750,000 元及102 年12月19日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。

11. 被上訴人東森公司、陳世志應與被上訴人陳立偉、閎泰公司連帶給付上訴人82,650,000元，及102 年12月19日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。

12. 被上訴人森森公司、廖尚文、東森公司及陳世志應與被上訴人陳立偉、惟富公司、閎泰公司及寅彩公司共同負擔費用，將本件最後事實審刑事附帶民事判決書之標題、案號、當事人、案由及主文內容，以新細明體10號字體刊載於蘋果日報頭版1 日。

13. 第4項至第11項聲明上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

對被上訴人陳立偉等之附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。

三、被上訴人陳立偉、惟富公司、閎泰公司、寅彩公司亦就其敗訴部分提起附帶上訴，除引用刑案證據資料與陳述外，並主張：

(一)依司法院104 年度「智慧財產法律座談會」、「民事訴訟類類相關議題」提案第1 號之研討結果，應以各項商品單價之平均數，作為計算零售單價之基礎，再乘以倍數，作為本件損害賠償之金額，因若以各項侵害商品單價分別乘以倍數後，再加總數額，作為損害賠償之金額，有易使被害人獲取遠逾其所受損害之賠償，反而致商標權人有不當得利之情事，已違損害賠償之目的，係在於填補被害人實際損害之立法目的不符，已非立法者之本意。

又被上訴人陳立偉雖自100 年10月某日起至101 年12月14日為違警查獲時止，同時銷售系爭手錶於被上訴人森森公司及東森公司之網路及電視購物平台，但應論以一完整不可分割之銷售行為，姑不論本件是否屬於不法侵權行為，縱上訴人因此受有損害，其損害應屬同一，故上訴人刻意區分不同之銷售平台，並以之計算損害賠償金額，顯不足採。

另被上訴人陳立偉對所擔任代表人之被上訴人惟富公司等，其經營規模非大，僅為一般中小企業，販賣上訴人商品僅屬少數而非全部營業範圍，且被上訴人陳立偉就各款手錶係真品與否，已盡可能查證，又其進口系爭手錶之價格非低，與一般進口廠商之進價成數相差無幾，難謂被上訴人陳立偉為貪圖暴利以為進口外，更足證被上訴人陳立偉主觀上係合理信賴其進貨之商品屬於平行輸入，而為經原廠授權生產，合法使用Burberry商標之產品，其亦屬受害者，故若以零售單價之700 倍計算損害賠償數額，即有過重，顯與上訴人所受實際損失顯不相當，而有使上訴人受有額外利益之可能，即與上述損害填補法則不符，應予酌減為當。

(二)附帶上訴聲明：1.原判決不利被上訴人陳立偉、惟富公司、閎泰公司、寅彩公司部分廢棄。

2.上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

3.如受不利之判決，被上訴人陳立偉、惟富公司、閎泰公司、寅彩公司願以現金或等值之銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。

對上訴人所提起之上訴則答辯聲明：上訴駁回。

四、被上訴人森森公司及廖尚文就上訴人所提上訴答辯如下：

(一)被上訴人森森公司為法人組織無侵權行為能力，其法定代理人廖尚文與被上訴人陳立偉素不相識，且無任何私交情誼，其於執行職務時自無侵害上訴人商標權之行為。

且依目前實務見解，非專門製造、販賣或研發該商品之業者，於上架前要求廠商提供保證上架商品並無涉及不法情事，知悉商品涉及侵權疑慮時即迅速下架，且對於商品有無期待可能性逐一探究商品內容之合法性，即得認已盡相當注意義務，並無侵害商標權之故意過失。

被上訴人森森公司於扣案之仿冒手錶上架前已與被上訴人惟富公司、閎泰公司及寅彩公司各自簽訂「供應商合作契約書」、「切結書」明定被上訴人惟富公司、閎泰公司及寅彩公司必須保證提供所有商品符合陳述或擔保之品質及經合法來源取得，並非仿冒品。

(二)參照「供應商合作契約書」第七條退貨、換貨之義務及擔保；

第九條商品及廣告之合法性及授權；

第十二條違約處理以及切結書之約定，因被上訴人陳立偉表示其所販賣之手錶為真品平行輸入，不會有授權或經銷證明，被上訴人森森公司遂主動要求其提供切結書、進口報單及進口報關完稅證明作為系爭手錶為真品之依據。

另被上訴人森森公司主動要求被上訴人陳立偉所經營之惟富公司、閎泰公司及寅彩公司提供系爭手錶之進口報單及進口報關完稅證明影本，並有與正本相符字樣，顯係經海關查核後，始得放行之證明文件，被上訴人森森公司已盡審查被扣案手錶有無侵害上訴人商標權之義務。

上訴人既主張其所生產手錶之真偽辨識方式為商業機密，被上訴人森森公司自不可能知悉辨識之方式，亦無辨識手錶真偽之專業能力，故被上訴人森森公司僅能要求被上訴人惟富公司、閎泰公司、寅彩公司就所販賣之手錶出具「保證手錶為真品」且經合法正當來源取得之供應商合作契約書、切結書、提供進口報單、進口報關完稅證明等官方文件，作為森森公司判斷手錶是否有侵害英商布拜里公司商標權之標準，足證被上訴人森森公司與廖尚文已盡相當之注意義務。

(三)海關對於進出口貨物依法有查驗義務，對於任何侵害他人智慧財產權之貨品均不得進口，被上訴人陳立偉所進口之手錶既能順利通過嚴格之海關查驗程序，經海關比對進口報單內容與實際運送貨品並無不符之情形，即認定被上訴人陳立偉所進口之手錶並無侵害他人智慧財產權之情形，被上訴人森森公司自無更佳之辨識能力，且被上訴人森森公司僅提供他人銷售商品之虛擬平台，則被上訴人森森公司及廖尚文依切結書、進口報單及進口報關完稅證明作為系爭手錶為真品，對於系爭商標受侵害，自無故意或過失。

又被上訴人陳立偉所經營之被上訴人惟富公司、閎泰公司及寅彩公司向被上訴人森森公司表示被扣案手錶商品為「真品平行輸入商品」，顯見被扣案手錶商品未必直接從上訴人授權商或經銷商購入，則未提供上訴人之授權及經銷證明，與是否盡相當注意義務無關。

且BURBERRY手錶並非高價精品，被上訴人森森公司為避免上訴人之商標權受侵害，已採取事前審查、事後下架等措施，足證被上訴人森森公司及廖尚文已盡相當之注意義務，不該當商標法第69條第3項之規定。

爰答辯聲明：1.上訴駁回。

2.如受不利益判決，被上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。

五、被上訴人東森公司及陳世志則就上訴人提起之上訴答辯如下：

(一)依被上訴人東森公司與被上訴人惟富公司、閎泰公司及寅彩公司間商品寄售契約書第8條第1項約定之內容可知，被上訴人東森公司與惟富公司、閎泰公司及寅彩公司等廠商簽約時，均要求廠商需保證其提供商品係真品，且確經合法正當來源取得，並絕無任何仿冒或侵害他人權益，足證被上訴人東森公司實已盡最大注意義務，並無故意或過失不法侵害英商布拜里公司之商標權。

另依被上訴人東森公司之「精品配飾類商品送檢須知」中「貳、精品類商品應注意事項」，關於精品類商品之驗證檢查，乃明載：「3.驗證檢查：商品於送樣至樣品倉時需提出真品平行輸入，由貿易或經銷商自行（平行）由產地進口（輸入）的商品文件證明：1.貨源的代理或經銷及進口報關2.入海關的進口報關完稅單據3.法務製作的真品保證書等等相關資料，並另將一份送由法務審核。

」，故被上訴人東森公司於查驗精品類商品時，會要求廠商提出進口報單、進口報關完稅證明，以及切結書等相關文件。

又依上開「精品類商品應注意事項」內容所示：「8.保證書內容應與實品相符，需標示內容如商品名稱，產地，標示廠商名稱及地址，並加蓋廠商店章或公司章，購買日期，保固期限保養方式及注意事項」、「9.錶類商品入樣品檢驗時，應於保證書及商品註明『機蕊製造商名稱、型號、產地及手錶本身之組裝地或產地』等項目。」

可知，被上訴人東森公司要求保證書所標示之內容均與實品相符，且於錶類精品之情形，並應於保證書內註明機蕊製造之相關資料。

則被上訴人東森公司於審核被上訴人惟富公司、閎泰公司及寅彩公司提出之商品可否於公司網路、電視購物之平台上銷售時，會要求廠商提出上述相關證明文件，後經公司商品審核流程，就廠商提出之商品為查核，足見被上訴人東森公司在廠商提供之商品上架前實已盡最大注意義務審核商品來源，並依一般商業交易慣習，基於與廠商簽訂之契約及廠商出具切結書、進口報單、進口報單完稅證明，合理信賴被上訴人惟富公司、閎泰公司及寅彩公司所提出之商品為真品，可證被上訴人東森公司並無故意或過失侵害上訴人商標權之情事。

(二)另參被上訴人陳立偉於101 年12月14日保二總隊第一大隊第一中隊臺北分隊偵訊室之陳述可知，被上訴人陳立偉係透過被上訴人東森公司之網路、電視銷售產品後，直接將商品寄送予消費者，該等 商品從未寄存於被上訴人東森公司之倉儲中，而被上訴人東森公司除於一開始審核被上訴人惟富公司、閎泰公司及寅彩公司所提出之商品後，均未再經手任何商品，被上訴人惟富公司、閎泰公司及寅彩公司之後販賣予消費者之商品，是否為仿冒品，被上訴人東森公司實無從得知。

故被上訴人東森公司自無故意或過失侵害上訴人商標權之情形。

又參照被上訴人陳立偉於原審準備程序時陳稱之內容可知，被上訴人陳立偉在商品上架前，係以向美國進貨之BURBERRY真品手錶提供予被上訴人森森公司、東森公司審核，並提供報關單及完稅證明，惟實際出貨予在被上訴人森森公司、東森公司購物之消費者時，卻係提供未依正常報關程序且係自大陸地區進口之BURBERRY手錶，被上訴人森森公司、東森公司僅負責商品審核，而未直接出貨予消費者，實無得知此一事實之可能，亦證被上訴人東森公司及其負責人並無故意或過失侵害上訴人商標權之情事。

(三)被上訴人東森公司所合作廠商乃有上千家，被上訴人東森公司均係依「精品配飾類商品送檢須知」確認廠商所提供之文件。

而當廠商提供載有「與正本相符」文字並蓋上廠商公司大、小章之文件時，依一般商業習慣，即有值得信賴為真實之外觀，被上訴人東森公司自會信賴相關文件均為真實，自不可能逐一核對該廠商先前曾提出之所有文件內容。

故姑不論本件被上訴人陳立偉提供之文件是否有重複或明明一樣之單據卻記載不同品名之情況，惟該兩份文件均載有「與正本相符」之文字並蓋上廠商公司大、小章，被上訴人東森公司依商業習慣自會信賴該等文件均為真實；

再被上訴人陳立偉依契約及切結書乃向被上訴人東森公司保證所平行輸入之商品為真，且被上訴人陳立偉與東森、森森公司合作十幾年以來均無糾紛，亦足使被上訴人東森公司信賴被上訴人陳立偉所賣商品為真品。

再依關稅法第10條第1項規定可知，進口報單原則上係以電子資料傳輸方式辦理作業，而不會有蓋有海關用印之書面。

況觀諸原始空白之進口報關單可知，進口報關單之左下方本係留白，乃是留由海關人員得記載「標記及貨櫃號碼」、「其他申報事項」，並非海關用印之處。

又被上訴人東森公司執行檢驗係基於平台之立場保護消費者；

而被上訴人東森公司之檢驗規範係為了眾多各式商品而設，為服務廣大消費者，並非僅為上訴人服務，則僅需被上訴人東森公司確有執行其一向之檢驗規範，即屬被上訴人東森公司已盡其注意，自無違反注意義務之可言，且被上訴人東森公司於知悉有問題時即已下架，並對消費者部分，均已辦理退貨完畢，迄無任何消費者投訴，顯見被上訴人東森公司已盡最大注意義務，故被上訴人東森公司、陳世志，並無故意或過失侵害上訴人之商標權，自非屬侵權行為人，而不應負與其他具備侵權行為之人連帶賠償之責任。

(四)被上訴人陳立偉係透過被上訴人東森公司之購物平台，銷售Burberry手錶，實屬一正常商業銷售方式，且被上訴人陳立偉、惟富公司、閎泰公司、寅彩公司於被上訴人東森公司之購物平台上所銷售之商品數量，並無難以計算或證明實際損害情形甚明，自不得依商標法第71條第1項第3款規定計算賠償金額，且應依第71條第2項規定予以酌減，以符衡平原則。

另縱認被上訴人惟富公司、閎泰公司及寅彩公司提供之商品有侵害上訴人之商標權，上訴人請求財產上之損害賠償即已足填補其所受損害，且被上訴人等行為是否侵害上訴人之名譽或商譽，英商布拜里公司亦未盡舉證之責，故上訴人請求被上訴人等將本件判決書刊載於報紙上，實無理由。

爰答辯聲明：1.上訴駁回。

2.如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

六、按因犯罪而受損害之人，對於被告及依民法負賠償責任之人，得於刑事訴訟程序提起附帶民事訴訟，其請求之範圍，依民法之規定，刑事訴訟法第487條第2項定有明文。

查商標法前於100 年6 月29日修正公布，並於101 年7 月1 日施行。

本件上訴人主張被上訴人陳立偉侵害其商標權之期間係自100 年10月間某日起至101 年12月14日為警查獲時止，此已經臺灣臺北地方法院102 年度智易字第99號及本院10 5年度刑智上易字第9 號認定係接續犯之一罪，故雖其間商標法有變更，然其被訴侵權行為時間係持續實施至修正後之商標法施行後，自應適用其行為終了時之法律即現行商標法之規定，合先敘明。

又商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之；

有侵害之虞者，得請求防止之。

商標權人依前項規定為請求時，得請求銷毀侵害商標權之物品及從事侵害行為之原料或器具。

但法院審酌侵害之程度及第三人利益後，得為其他必要之處置。

商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償。

商標法第69條第1 、2 、3 項定有明文。

而排除侵害係一種不作為請求權，故客觀上有侵害事實或侵害之虞為已足，毋須再論侵害人之主觀要件，且權利內容之完全實現上，如遭到某種事由之妨害或有妨害之虞時，權利所有人當然有權請求排除該妨害，以保全權利的完整性，此時應與侵權人之主觀要件無關。

對此，無體財產權亦同，商標權人所享有之排他權利，因加害人之妨害行為而喪失其完整性，或有妨害之虞，而可能喪失完整性，商標權人當然可請求排除侵害或防止侵害，而毋庸論其主觀上是否有故意或過失。

本件系爭商標確有因被上訴人陳立偉以其成立之被上訴人惟富公司、閎泰公司及寅彩公司，提供被上訴人森森公司及東森公司於電視購物及網路購物販售仿冒系爭商標商品之方式而受侵害，則上訴人請求被上訴人等排除侵害及排除侵害之虞，即不得販賣未經上訴人同意使用相同或近似於中華民國註冊第0000000 、0000000 、0000000 、0000000及0000000 商標圖樣之手錶，為有理由，應予准許。

至被上訴人陳立偉因上開違反商標法等刑事案件，為警執行搜索，在被上訴人惟富公司上址扣得之物，有臺灣臺北地方法院核發之搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物目錄表、臺灣臺北地方法院檢察官補充理由書、扣案物品整理清冊等附於本案刑事卷可佐（見刑案偵字8012號卷第22頁、第25至30頁、第240至303 頁反面），上訴人所指侵害商標權之物品等既已經查扣，且已經臺灣臺北地方法院102 年度智易字第99號刑事判決宣告沒收，且經上訴本院駁回而確定，則被上訴人陳立偉、惟富公司自無將該等扣案物品銷毀之可能，故上訴人請求被上訴人陳立偉、惟富公司應銷毀該等扣案物品，即屬無據，應予駁回。

七、所謂過失係指能預見或避免損害之發生而未注意，致使損害發生；

至所謂能預見或避免之程度，即行為人之注意義務，則因具體事件之不同而有高低之別，通常係以善良管理人之注意程度為衡酌基準，在商標侵權事件，法律雖無明文規定，惟製造商或競爭同業與單純之零售商、偶然之販賣人等，對能否預見或避免損害發生之注意程度，必不相同，應就個案事實，視兩造個別之營業項目、營業規模包括資本額之多寡及營收狀況、營業組織如有無商品品管部門之設立、侵害行為之實際內容等情形判斷行為人有無注意義務之違反，即有無預見或避免損害發生之過失。

再按數人共同不法侵害他人之權利者，固應連帶負損害賠償責任，此觀民法第185條第1項前段規定即明。

惟所謂共同侵權行為，須共同行為人皆已具備侵權行為之要件始能成立，若其中一人無故意過失，則其人非侵權行為人，不負與其他具備侵權行為要件之人連帶賠償損害之責任（最高法院22年上字第3437號判例要旨參照）。

又按法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任；

又公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，民法第28條及公司法第23條第2項亦分別有明定。

經查，被上訴人陳立偉確有於擔任被上訴人惟富、閎泰及寅彩等三間公司負責人之際，透過被上訴人森森及東森公司銷售仿冒上訴人所有系爭商標之手錶商品之事實，其因執行職務致上訴人受有損害，且其對於公司業務之執行因違反法令致他人受有損害，均應負連帶賠償之責，又被上訴人惟富、閎泰及寅彩公司係不同之法人，且係分別與被上訴人森森公司及東森公司簽約販售系爭仿冒手錶，故上訴人請求被上訴人陳立偉應分別與被上訴人惟富、閎泰及寅彩公司，依商標法第69條第3項、民法第28條及公司法第23條第2項之規定，負連帶損害賠償之責，為有理由。

八、另關於被上訴人森森公司及東森公司應否負損害賠償責任之部分：經查，上訴人確實因被上訴人森森公司及東森公司販賣由被上訴人惟富公司、閎泰公司、寅彩公司所提供侵害上訴人商標權之手錶而受有損害，並因此而獲有利益。

被上訴人森森公司及東森公司雖均辯稱其已盡注意義務，並無故意或過失，且亦即時將產品下架，已盡社會責任等語云云。

惟查，被上訴人森森公司之「森森購物平台」及東森公司之「東森購物網」，暨其等之電視購物平台，均係以企業主之姿整合供應商，再提供資訊與便利的介面，吸引消費者直接向被上訴人森森公司或東森公司購買商品的企業對用戶業者。

對於購買商品之消費者而言，出售商品之公司即為被上訴人森森公司及東森公司，則被上訴人森森公司、東森公司自應就所出賣之商品負與出賣人相同之注意義務。

雖被上訴人森森公司、東森公司辯稱依其與被上訴人惟富、閎泰、寅彩公司之契約，標的商品是否為真品，或是否侵害他人之著作財產權等，均應由被上訴人惟富公司等負責，被上訴人森森及東森公司依據其內部之控管機制，已盡注意義務確信被上訴人惟富公司等所提供之商品為真品等語云云。

惟查被上訴人森森公司及東森公司與被上訴人惟富公司等之約定，關於所有商品責任均係由被上訴人惟富公司等負擔之約定，無論是否合理，都不應因此而減輕被上訴人森森公司、東森公司所應負之出賣人義務。

況被上訴人森森公司及東森公司係臺灣市佔率、營業額首屈一指的電視購物與購物網站業者，咸信消費者係信賴被上訴人森森公司及東森公司之品牌保證，而願於未親見實體商品之情形下，透過購物平台購買商品，且於電視及網路相當普及之現今社會，其對交易影響之大，從本件在將近一年期間內即販賣共6,270 之仿冒手錶亦可得知。

以被上訴人森森公司與東森公司於交易市場上之地位及能力，一般消費者對其控管商品品質之注意義務自亦較高。

然被上訴人森森公司、東森公司竟僅憑被上訴人陳立偉於商品上架前所提出之數量、型號、金額均不同之進口報單，即持續販售被上訴人惟富公司等提供之仿冒手錶達一年之久，且未實質審查被上訴人陳立偉所提出之進口報單內容是否屬實，觀諸被上訴人陳立偉提供予被上訴人森森公司及東森公司之海關進口快遞貨物稅費繳納證明、進口報單及切結書等相關資料可知，前開進口報單之錶款僅有8 個型號及71支手錶，此有前開海關進口快遞貨物稅費繳納證明、進口報單及切結書等相關資料在卷可稽（見原審卷一第143 至161 頁），而被上訴人森森公司及東森公司其後所銷售之錶款及數量，均遠多於前開進口報單所記載之型號及數量，實難認其已憑前開進口報單等相關資料，而詳盡其審查商品是否為真品之義務。

且被上訴人森森、東森公司具有接觸廣大消費者的行銷優勢以及對於供應商的優勢契約地位，最有義務與能力建立並落實足以確保所銷售商品係屬真品之制度，然其等竟未落實商品審查制度，僅憑被上訴人陳立偉所提供之進貨證明等資料即逕認其所提供之商品為真品，期間甚至長達一年迄為警查獲，則其等自屬有預見或避免損害發生之能力及注意義務，卻仍未注意而致發生本件侵權行為，應認其有應注意、能注意而未盡注意義務之過失，自應依商標法第69條第3項、民法第185條之規定，分別與被上訴人陳立偉、惟富、閎泰及寅彩等三間公司負連帶損害賠償之責，而被上訴人廖尚文及陳世志分別為被上訴人森森公司及東森公司之代表人，此有森森公司及東森公司之公司資料查詢在卷可稽（見智簡附民卷第190 至195 頁），為公司負責人，依公司法第23條第2項之規定，對於公司業務之執行，因違反商標法致上訴人受有損害，亦應分別與被上訴人森森公司及東森公司負連帶賠償之責，另因上開各組連帶損害賠償責任人係基於不同之法律關係，就同一內容所應為之給付，各自獨立對上訴人負全部賠償責任，故應再分別與被上訴人陳立偉、惟富、閎泰、寅彩公司負不真正連帶責任。

九、商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：：一、依民法第二百十六條規定。

但不能提供證據方法以證明其損害時，商標權人得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害。

二、依侵害商標權行為所得之利益；

於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。

三、就查獲侵害商標權商品之零售單價一千五百倍以下之金額。

但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額。

商標法第71條第1項定有明文。

而此所謂之零售單價，係指侵害他人商標專用權之商品實際出售之單價，並非指商標專用權人自己商品之零售價或批發價（最高法院93年度台上字第5 號、91年度台上字第1411號、87年度台上字第728 號判決意旨參照）。

又所謂「查獲」商品件數，應非僅以於搜查現場查得之侵害商標權物品件數為計算標準，應包括查明相關資料後，所獲知之侵害商標權件數為計算標準。

經查，雖被上訴人惟富公司為警搜索查獲並扣得之仿冒商標手錶共233 支，此有內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊扣押物品清單，（見刑案偵字第8012號卷第29頁）在卷可稽，然被上訴人惟富公司透過被上訴人森森及東森公司銷售之仿冒系爭商標手錶分別為2,491及2,253 支，此有東森公司銷貨統計表及森森公司（101 ）森百字第0277號函附件在卷可憑（見刑案偵字第8012號卷第71、88頁）；

被上訴人閎泰公司透過被上訴人森森及東森公司銷售之仿冒系爭商標手錶分別為898 及603 支，此亦有森森公司104 年3 月13日104 森百字第0028號函文及附件、東森公司104 年3 月16日EHS-東購法字（104 ）第00036 號函文及附件在卷可稽（見刑案原審卷二第151 、164 頁）；

另被上訴人寅彩公司透過被上訴人森森公司銷售之仿冒系爭商標手錶為25支，此亦有森森公司104 年3 月13日104 森百字第0028號函文及附件在卷可按（見刑案原審卷二第151 頁），此應均屬經查獲侵害商標權之商品，而上開手錶，雖有型號上之不同，但從外觀上之主要識別性，甚至從被上訴人森森公司、東森公司於購物頻台上之行銷方式而言，均僅會使消費者於購買時，在不知其為真品之前提下，認定其均為上訴人所生產之手錶類商品，而非強調係何種型號之商品，故於商品件數之認定上，自毋需區別錶款之不同，而應一併計算之。

另扣案之233 支仿冒系爭商標手錶，係在被上訴人惟富公司址所查獲並扣押，因尚未交予被上訴人森森及東森公司販售，故此部分應僅由被上訴人惟富公司、陳立偉負連帶損害賠償之責。

雖上訴人主張應以查獲侵害商標權商品之零售單價1,500 倍之金額，定本件損害賠償額。

惟因被上訴人森森公司、東森公司販售被上訴人惟富公司所銷售之仿冒系爭商標手錶均超過1,500 支，則關於此部分損害賠償之計算，自應依商標法第71條第1項第3款但書計算之，而分別為32,012 ,607 及23,737,339元，此有東森公司銷貨統計表及森森百貨股份有限公司（101 ）森百字第0277號函附件在卷可憑（見刑案偵字第8012號卷第71、88頁），故被上訴人森森公司、廖尚文、東森公司、陳世志與被上訴人陳立偉、惟富公司對上訴人所應負之損害賠償，應依商標法第71條第1項第3款但書之規定，即應分別以其銷售總價計算。

另被上訴人森森公司、東森公司販售被上訴人閎泰公司及寅彩公司所銷售仿冒系爭商標手錶雖均未超過1,500 支，然倘依前項第3款本文之規定作為計算基礎，因被上訴人販售之仿冒商標手錶之零售單價相近，則被上訴人寅彩公司僅提供25支仿冒系爭商標手錶供被上訴人森森公司販售，然其賠償金額之計算基礎卻有可能與被上訴人閎泰公司分別提供898 、603支仿冒系爭商標手錶予被上訴人森森及東森公司之損害賠償額相當，顯然不合理，且前項第3款之倍數為1,500 倍以下，則以零售單價之倍數計算，其金額亦不必然大於上訴人依前項第2款即依侵害商標權人所得之利益作為計算損害賠償之基礎，而上訴人亦請求就該項第2 、3 款擇一計算，故本院認本件宜以被上訴人閎泰公司提供被上訴人森森及東森公司所銷售仿冒系爭商標手錶之銷售金額即9,780,198 、8,804,952 元（見刑案偵字第8012號卷第71、88頁），以及被上訴人寅彩公司提供被上訴人森森公司銷售仿冒系爭商標手錶之銷售淨金額279,048 元（見刑案原審卷二第151 頁），作為被上訴人森森公司、廖尚文、東森公司、陳世志分別與被上訴人陳立偉、閎泰公司、寅彩公司所應負損害賠償之計算基礎。

十、再按商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：……前項賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之。

商標法第71條第1 、2 項分別定有明文。

又商標法第71條第1項第2 、3 款之規定，係為減輕商標權人就實際損害額之舉證責任，始以法律明定其法定賠償額，以侵害商標權商品之零售價倍數計算其損害額，且商標權雖係表示商品來源及商品品質之一定表徵所生之權利，然商標並不代表商品之全部，故侵害商標權之實際損害賠償額，亦非必為商品之全部價值，況無體財產權之侵害，以造成授權金之減少為基礎，非如有體財產權得以計算出實際損害，侵害無體財產權之損害賠償額，應以非顯不合理為判斷標準。

商標法第71條第2項之規定，即係為彰顯侵害商標權之損害賠償責任仍係以填補損害為核心概念，使商標權人所得損害賠償不致顯不合理，以杜商標權人除損害賠償外更有獲利之情形。

而判斷侵害商標權之損害賠償範圍，應以侵害人之侵害行為造成權利人所受之損害為主，故商標之識別性、商標商品之性質、侵害行為之情節、侵害商標商品之數量、侵害行為之期間、商標權人於侵害期間通常可期待之商標商品利益等均可作為審酌之因素。

本院考量系爭商標為著名商標，系爭商標商品非於市場上大量流通之商品，被上訴人陳立偉、惟富、閎泰及寅彩公司之進貨成本、被上訴人森森公司、東森公司之行銷及管理成本，被上訴人所販售之數量分別為2,451 至25支，侵害期間達一年、上訴人自陳於臺灣市場一年可得之利益等一切情狀，認被上訴人森森公司、廖尚文及被上訴人東森公司、陳世志就其所販賣被上訴人惟富公司所提供之仿冒系爭商標商品，應與被上訴人陳立偉及惟富公司不真正連帶負擔2,000及1,800 萬元為合理；

而就銷售被上訴人閎泰公司所提供之仿冒系爭商標手錶商品部分，則各以700 及500 萬元計算為合理；

再就被上訴人森森公司銷售前開寅彩公司仿冒系爭商標商品部分，僅有25支，則以20萬元計算為合理，上訴人逾上開金額之請求均屬過高而不合理，不應准許。

十一、又按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。

其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分，民法第195條第1項定有明文。

此乃屬被害人請求為回復信譽之處分，其方法及範圍如何方為適當，法院應參酌被害人之請求及其身分、地位、被害程度等各種情事而為裁量。

本院斟酌上訴人所受侵害之系爭商標為著名商標，被上訴人陳立偉等及被上訴人森森、東森公司，未經上訴人同意於購物品台等陳列、販售侵害上訴人商標權之商品，且強調低價等行銷用語，自已侵害上訴人亟欲維護之精品形象及經銷管道，故有對消費者導正視聽之必要，故上訴人請求被上訴人等應連帶負擔費用將本件最後事實審民事判決書之標題、案號、當事人、案由及主文之內容，以新細明體10號字體登載於蘋果日報1 日，應有必要，並屬適當。

十二、另查被上訴人陳立偉係於102 年12月19日收受上訴人所提出之「擴張訴之聲明及追加被告狀」繕本，被上訴人森森公司、廖尚文、東森公司及陳世志則係均於102 年12月24日收受上訴人所提之上開書狀繕本時，即已知悉上訴人對其請求連帶損害賠償責任，且上開請求之金額逾本院判決之金額，此有被上訴人陳立偉簽名之上開書狀（見原審智簡附民卷第78頁）及被上訴人森森公司、廖尚文、東森公司及陳世志收受上開書狀之送達證書在卷可參（見原審智附民卷第5 至8 頁），雖上訴人於104 年5 月20日另提出擴張訴之聲明狀，惟查該書狀內容僅係陳明對被上訴人各自請求之金額，故本件損害賠償法定利息之起算日，於被上訴人陳立偉分別與被上訴人惟富公司、閎泰公司及寅彩公司連帶給付部分，應均自102 年12月19日之翌日即102年12月20日起算；

被上訴人森森公司與廖尚文連帶給付及被上訴人東森公司與陳世志連帶給付之部分則應自102 年12月24日之翌日即102 年12月25日起算，上訴人逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。

十三、附帶民事訴訟除本編有特別規定外，準用關於刑事訴訟之規定。

但經移送或發回、發交於民事庭後，應適用民事訴訟法，刑事訴訟法第490條定有明文。

又民事訴訟法關於左列事項之規定，於附帶民事訴訟準用之：一、當事人能力及訴訟能力。

二、共同訴訟。

三、訴訟參加。

四、訴訟代理人及輔佐人。

五、訴訟程序之停止。

六、當事人本人之到場。

七、和解。

八、本於捨棄之判決。

九、訴及上訴或抗告之撤回。

十、假扣押、假處分及假執行，刑事訴訟法第491條復定有明文。

且附帶民事訴訟並不採附帶上訴之制，該上訴人等主張附帶上訴，自非合法（最高法院28年附字第45號判例參照）。

雖被上訴人陳立偉辯稱刑事訴訟法之刑事附帶民事訴訟制度目的在於避免刑事與民事裁判歧異及訴訟經濟，且其案件本質既係民事訴訟，則考量民事訴訟法附帶上訴制度設立目的在於保護兩造當事人之訴訟平等權，實不因就刑事附帶民事訴訟及民事訴訟之被上訴人身分有所不同而為差別待遇，故刑事附帶民事訴訟之被上訴人自亦適用民事訴訟法中之附帶上訴制度，以確保訴訟上平等權之實現。

且最高法院28年附字第45號刑事判例雖認附帶民事訴訟並不採附帶上訴制度，然該判例並未考慮刑事附帶民事訴訟之本質應為民事訴訟，如此將導致刑事附帶民事訴訟與民事訴訟案件之被上訴人，因採取訴訟程序之不同，而發生訴訟平等權保護有所差異之不當結果。

況前開判例係於28年所做成，距今已超過70餘年，當時之時空環境均與今日大不相同，自不應繼續適用不合於司法實務及人權保障之前開判例，故本件自應就陳立偉所提之附帶上訴進行實體審理等語，非無理由，然因刑事訴訟法第491條於立法上既未規定附帶刑事訴訟程序得準用民事訴訟法關於附帶上訴之規定，則於立法尚未因智慧財產案件審理法第27條第2項規定刑事訴訟附帶民事訴訟應於刑事訴訟程序自為裁判之規定，而修改刑事訴訟附帶民事訴訟之相關規定之前，依現行司法實務，被上訴人陳立偉等之附帶上訴即不合法，應予駁回。

十四、綜上所述，上訴人依商標法第69條第1 、3 項、第71條第1項第2 、3 款，民法第184條第1項、第185條、第28條、第195條，公司法第23條第2項，請求被上訴人等排除侵害即不得販賣未經上訴人同意使用相同或近似於中華民國註冊第0000000 、0000000 、0000000 、0000000 及0000000 商標圖樣之手錶，被上訴人等應不真正連帶給付如主文第四至八項所示損害賠償金額及被上訴人陳立偉分別與惟富公司、閎泰公司及寅彩公司均自起訴狀繕本送達翌日即102 年12月20日起至清償日止；

被上訴人森森公司與廖尚文及東森公司與陳世志均自起訴狀繕本送達之翌日即102 年12月25日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，暨被上訴人等應連帶負擔費用，將本件最後事實審刑事附帶民事訴訟判決書之標題、案號、當事人、案由及主文內容，以新細明體10號字體登載於蘋果日報壹日，為有理由。

原判決認被上訴人東森公司與森森公司並無侵害系爭商標之過失，自無須排除侵害，且毋須與其他被上訴人同負不真正連帶損害賠償之責及連帶負擔費用登報，暨被上訴人陳立偉分別與惟富公司、閎泰公司及寅彩公司連帶負損害賠償之責部分之利息起算日認應自104 年5 月21日起算，均有違誤，上訴意旨關於此部分之指摘為有理由，應予准許，爰將原判決依刑事訴訟法第369條第1項之規定，撤銷改判如主文所示，其餘上訴，則無理由，應予駁回。

附帶上訴亦不合法，併予駁回。

兩造均聲明願供擔保聲請准宣告假執及免為假執行，核無不合，爰分別酌定如主文所示之金額准許之。

十五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據資料，經本院斟酌後，認均不影響本判決之結果，爰不再一一詳予論述，附此敘明。

據上論結，依智慧財產案件審理法第1條、第27條第2項、刑事訴訟法第487條、第490條前段、第491條、第367條前段、第368條、第369條第1項前段、民事訴訟法第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 8 月 25 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 林洲富
法 官 熊誦梅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 105 年 8 月 25 日
書記官 謝金宏