智慧財產及商業法院刑事-IPCM,106,刑智上易,39,20170602,1

智慧財產法院刑事判決
106年度刑智上易字第39號
上 訴 人
即 被 告 黃品慈
上列上訴人即被告因違反著作權法案件，不服臺灣彰化地方法院105 年度智易字第18號，中華民國106 年3 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署105 年度偵字第11234 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

黃品慈緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾捌小時之義務勞務。

事實及理由

一、上訴書狀應敘述具體理由：㈠合法上訴要件：按不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式。

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

刑事訴訟法第350條第1項、第361條、第362條及第367條分別定有明文。

職是，上訴人雖已提出上訴理由，惟所提非屬具體理由者，應由第二審法院以上訴不合法律上之程式或不合上訴之法定要件，判決駁回。

㈡具體理由要件：所謂具體理由者，應依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始足相當。

例如，依憑證據法則者，應具體指出所採證據何以不具證據能力；

或依憑卷證資料，應明確指出所為證據證明力之判斷，如何違背經驗或論理法則。

反之，僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由；

或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者。

例如，對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查，亦未說明理由；

或援用證據雖有不當，然除去該證據仍應為同一事實之認定，均難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（參照最高法院97年度台上字第892 號、第3267號、第3992號、第4252號刑事判決）。

簡言之，第二審法院審判長應定期間先命補正者，係指上訴書狀未敘述理由者而言，倘形式雖已敘述，然非屬具體敘述者，則無須再命補正，不發生應定期間先命補正問題，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之，自毋庸就其理由之是否可取，而為實體之審理與判斷（參照最高法院97年度台上字第892 號、97年度台上字第4475號、98年度台上字第25號刑事判決）。

二、原審判決略以：㈠本案犯罪事實：⒈被告黃品慈明知於網際網路下載「米奇絨毛室內拖鞋」、「熊抱哥絨毛室內拖鞋」、「米奇胖嘟嘟娃娃」、「米妮胖嘟嘟娃娃」之照片，係屬他人享有著作財產權之攝影著作（實際上著作財產權為楊于青所擁有），未經著作財產權人之同意或授權，不得予以重製及公開展示。

詎黃品慈仍基於侵害他人著作財產權之犯意，於民國105 年3 月17日18時30分前某時，予以重製該照片並上傳至其使用帳號「tzutzu_0718」刊登於蝦皮拍賣網站之拍賣網頁中公開傳輸，作為網路拍賣所用，以此方式侵害楊于青上開攝影著作之著作財產權。

嗣楊于青上網瀏覽後，始知上情。

案經楊于青訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

⒉上開犯罪事實，迭據被告於警詢、檢察官偵查中及原審審理時坦承不諱，核與告訴人楊于青於警詢及原審審理時指述之情節相符，復有被告蝦皮網站拍賣網列印資料、告訴人所提照片原始檔案光碟及照片列印資料附卷足稽，被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡原判決認定事實與適用法律正確：著作權法第3條第1項第10款規定「公開傳輸：指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容。」

，至於條文所謂「向公眾提供」之態樣，經濟部智慧財產局之立法說明又稱「條文中所稱『向公眾提供』，不以利用人有實際上之傳輸或接收之行為，只要處於可得傳輸或接收之狀態為已足」。

而將著作內容置於可得傳輸或接收之狀態，事實上即屬重製（羅明通著著作權法論II、第596 頁、103 年5 月第8 版），準此，著作權法第92條公開傳輸行為已包含前行為之重製行為在內，從而，著作權法第92條與第91條係法規競合關係，在以公開傳輸及重製方式侵犯同一人之著作財產權時，因自始僅侵犯相同人之同一個著作財產權法益，並無同一人之不同數著作財產權法益遭侵犯之情，依行為有先後而其法定刑度相同者，後行為吸收前行為原則，應逕適用著作權法第92條，故核被告所為係犯著作權法第92條擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權罪，公訴意旨認被告係一行為觸犯著作權法第92條與第91條係想像競合犯，容有誤解，應予更正。

原審以行為人之責任為基礎，審酌被告欠缺保護智慧財產權之觀念，透過網路方式重製及公開傳輸未獲授權之4 張攝影著作，不但侵害著作權人享有之著作財產權，對著作權人所欲表彰之商譽及市場上合理收益造成損害，迄未與告訴人和解賠償損失，目前為學生，犯後坦承，犯後態度尚可，兼衡被告之智識程度、經濟狀況等一切情狀，量處拘役參拾日，並諭知易科罰金之折算標準。

職是，本院認原審已詳敘其所憑證據、認定理由、量刑依據。

自形式觀察之，原判決無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，核其認事用法，並無違誤，量刑堪稱妥適。

三、被告上訴書狀未敘述具體理由：上訴人即被告於106 年4 月12日收受判決正本後，其於上訴期間內之106 年4 月14日，提起上訴暨聲明上訴理由狀略以：原審判決以被告迄未予告訴人和解賠償損失，目前為學生，犯後坦承，犯後態度尚可，量處如主文所示之刑。

原審既知被告是學生，依法應通知告訴人於審判期日到庭，促成告訴人與被告和解，以期告訴人撤回本件之告訴，以達訴訟經濟之目的，開啟自新之門，被告亦足以警惕，原審判決捨此不為，直接判決，斷絕本件撤回告訴或被告獲得緩刑之機會，顯然違背刑事訴訟法第2條第1項、第271條第2項規定，容有判決違背法令之違法云云。

準此，本院自應審酌被告提出之上訴書狀，是否已敘述具體理由，此為刑事上訴必備之法定程式。

經查：㈠上訴理由未指摘原審判決有何不當或違法：⒈被告之上訴理由指稱原審違背刑事訴訟法第2條第1項、第271條第2項規定，自有違失云云。

參諸被告所提出之上訴書狀，形式上已敘述上訴理由，揆諸前揭說明，本院毋庸定期間先命補正上訴理由，得依據被告106 年4 月14日提起上訴暨聲明上訴理由狀內容，判斷被告上訴有無具體理由。

⒉被告雖指摘原審判決有所違法，然被告均未依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事或適用法律等事項，有足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。

準此，被告僅泛稱原審判決違背刑事訴訟法第2條第1項、第271條第2項規定，容有判決違背法令之違云云，顯未指明原審判決有何令人難以信服之處及其具體理由為何，自不足影響判決本旨，而構成應予撤銷之事由。

㈡查原審判決已以行為人之責任為基礎，審酌被告欠缺保護智慧財產權之觀念，透過網路方式重製及公開傳輸未獲授權之4 張攝影著作，不但侵害著作權人享有之著作財產權，對著作權人所欲表彰之商譽及市場上合理收益造成損害，迄未與告訴人和解賠償損失，目前為學生，犯後坦承，犯後態度尚可，兼衡被告之智識程度、經濟狀況等一切情狀，量處拘役參拾日，並諭知易科罰金之折算標準。

職是，本院認原審已詳敘其所憑證據、認定理由、量刑依據。

自形式觀察之，原判決無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，核其認事用法，並無違誤，量刑堪稱妥適，且查，原審於審判期日已通知告訴人到庭，並依職權改以證人身分傳喚，由原審依職權訊問告訴人是否為著作權人及和解事項（原審卷第20至23 頁 ），對於被告有利不利事項施以一律注意，核並無違背刑事訴訟法第2條第1項、第271條第2項規定，又若告訴人提起民事訴訟，經判決命被告應向告訴人給付損害賠償金額，此為被告應負之民事責任，並非被告得以緩刑之要件。

職是，被告僅空言原判決斷絕本件撤回告訴或被告獲得緩刑之機會云云，即非可採。

四、本院判決結論：㈠觀諸被告之上訴理由，僅泛言原審判決違背刑事訴訟法第2條第1項、第271條第2項規定，均未依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，復未提出任何事證加以佐證。

是以，本院自形式上以觀，認原審判決認事用法並無違法或不當，量刑堪稱妥適，被告之上訴狀未具體敘述理由，其提起第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。

㈡惟被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其因一時失慮，致罹刑典，被告於原審即坦承犯行，上訴狀亦未對於有罪判決不服，有真實悔悟之意，雖因身為學生，仍在學學習、社會經驗不豐，且經濟能力無法負擔和解金額，致無法與告訴人達成和解，但被告之本件犯罪行為期間不長，所為侵害法益情節尚屬輕微，是本院認被告經此偵審程序，復經科刑之宣告後，應已知其行為不當而有所省思，當知所警惕而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑2 年，以啟自新。

又為促使被告日後更加重視法規範秩序，導正偏差行為，以義務勞動方式彌補其犯罪所生損害等考量，認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第5款規定，命被告於判決確定後向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供48小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告緩刑期間付保護管束，以觀後效。

另被告上揭所應負擔或履行之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，併此敘明。

據上論結，爰依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第367條前段、第372條，刑法第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 6 月 2 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 林洲富
法 官 曾啟謀
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 6 月 8 日
書記官 丘若瑤

附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第 74 條
受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：
一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。
二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。
緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事項：
一、向被害人道歉。
二、立悔過書。
三、向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償。
四、向公庫支付一定之金額。
五、向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供四十小時以上二百四十小時以下之義務勞務。
六、完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施。
七、保護被害人安全之必要命令。
八、預防再犯所為之必要命令。
前項情形，應附記於判決書內。
第 2 項第 3 款、第 4 款得為民事強制執行名義。
緩刑之效力不及於從刑、保安處分及沒收之宣告。
刑法第 93 條 （緩刑與假釋之保護管束）
受緩刑之宣告者，除有下列情形之一，應於緩刑期間付保護管束外，得於緩刑期間付保護管束：
一、犯第 91 條之 1 所列之罪者。
二、執行第 74 條第 2 項第 5 款至第 8 款所定之事項者。
假釋出獄者，在假釋中付保護管束。