智慧財產及商業法院刑事-IPCM,106,刑智上易,41,20170831,1

智慧財產法院刑事判決
106年度刑智上易字第41號
上 訴 人
即 被 告 劉怡貞
上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣新北地方法院105 年度智易字第32號，中華民國106 年3 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第27204 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以被告劉怡貞犯商標法第97條之意圖販賣而透過網路方式陳列侵害商標權之商品罪，處有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000 元折算1 日，扣案侵害瑞士商香奈兒股份有限公司（下稱香奈兒公司）商標權之耳環2 副均沒收，未扣案之犯罪所得258 元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其認事用法，並無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：被告有正當職業不是利用網拍獲利維生，因在阿里巴巴網站購買的商品太多，而以購買商品支出金額出售，詢問過賣家可轉售、可用商品圖，不知道商品圖案侵害他人商標，只是單純的網路購物及網路拍賣，「小香風」、「經典大牌同款」等關鍵字用詞係為加強搜尋度，並非被告獨創並暗指香奈兒品牌。

扣案耳環上並無註冊第00209286號彩色商標（下稱系爭商標），背面也沒有香奈兒慣用之註冊第00097526、00024130號商標，被告販賣時並無聲稱其為該品牌商品，也無誘導消費者能以低價購得名牌精品文字敘述，有關商品名稱及照片係按購買時賣家命名來使用，消費者是以實際商品樣式才會購買，不是依商品名稱，扣案耳環正面圖案只是做為裝飾圖案而非商標使用，且其外表主要呈現材質為壓克力及合金屬，可由售價得知使用製作材料並非系爭商標使用的內容，與系爭商標所指定使用之商品非同一或類似，且參酌其材質、配件、製工均甚粗糙，販售價格與香奈兒耳環相差懸殊，並不會對相關消費者造成混淆，被告沒有刻意精美包裝或用名牌LOGO包裝，沒有把商品當作任何名牌銷售，並非故意違法牟利。

被告因檢索香奈兒商標代理人並非薈萃商標協會，故不與其和解，並非態度不良，請為無罪判決，如為有罪判決請求給予緩刑等語。

並提出經濟部智慧財產局商標資料檢索服務資料及組群代碼、註冊商標使用之注意事項資料、香奈兒耳環銷售網頁、臺灣高雄地方法院101 年度智易字第12號刑事判決、本院100 年度刑智上易字第113 號刑事判決、本院103 年度刑智上易字第108 號刑事判決、被告商品圖、庭提兩對耳環、購買網頁與廠商對話截圖內容、「小香風」和「經典大牌」之雅虎奇摩搜尋資料、違反商標法之和解資料、自由時報有關商標鑑定人不具專業鑑定能力之報導資料等為證。

三、系爭商標為香奈兒公司之商標，指定使用於耳環、耳環夾等商品，被告在雅虎奇摩拍賣網站上刊登「每日的時尚經點大牌同款小香風百搭款防過敏耳針式耳飾促銷批發」，每副價格129 元販賣印有系爭商標圖樣耳環之訊息及圖片，經警佯裝買家上網購得之扣案耳環均有系爭商標圖樣，為侵害香奈兒公司商標權之商品等情，有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務資料、網站之網頁列印資料、雅虎帳號管理資料、IP位址查詢資料、鑑定證明書、桃園市政府警察局平鎮分局偵查隊查獲被告違反商標法案查扣物品市值估價表、桃園市政府警察局平鎮分局職務報告、扣押筆錄、扣押物品目錄表、網頁翻拍照片、扣案耳環照片等在卷可稽，被告意圖販賣而透過網路方式陳列侵害香奈兒公司商標權耳環商品之行為，應堪認定。

被告以前揭情詞置辯，經查：㈠被告雖否認明知扣案耳環上圖案有侵害他人商標，然系爭商標所示正反並列且中間部分重疊之外文雙C 圖樣，係香奈兒公司國際知名CHANEL品牌之著名圖樣，常見於化妝品、珠寶首飾、皮件、服裝製品，經年在全球市場行銷甚廣，亦於我國行銷多年，廣見於各類廣告媒體，品質素有商譽，且該商標圖樣之系列商品，因品牌高知名度及品質佳良，從而價值不斐乙事，依被告之年紀、智識與社會經驗，當無全然不知之理，參以被告於拍賣網頁所刊登內容多以販賣女性飾品為主，於網頁上刊登販賣扣案耳環之訊息標明「經典大牌同款」、「小香風」等暗示性字樣，另在刊登販售項鍊之圖片上有「CHANEL」等字樣，該圖片旁亦標有「小香風」等文字（臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第27204 號偵卷第19頁、第22頁第5 張照片），而扣案耳環之正品單價為15,000元乙節，有鑑定證明書、桃園市政府警察局平鎮分局偵查隊查獲被告違反商標法案查扣物品市值估價表在卷可稽（臺灣桃園地方法院檢察署105 年度偵字第13624 號偵卷第19至20頁），被告竟以與正品價差甚鉅之129 元低廉價格陳列販賣，復徵諸販賣仿冒商標商品係違法行為乙節，屢經政府之查緝仿冒盜版作為，及利用各種管道防範宣導，已為社會一般人之常識，被告空言不知扣案耳環為香奈兒仿冒品之說詞，悖於常情，實難採憑。

又本案綜合上情參佐被告於拍賣網頁刊登上開內容可徵被告前揭不知扣案耳環為仿冒品之辯詞不可採，與被告使用上開內容是否經過賣家同意，是否屬常見以關鍵字用詞加強搜尋度等情無關，被告提出購買網頁與廠商對話截圖內容、「小香風」和「經典大牌」之雅虎奇摩搜尋資料所為辯解委無足採，並無礙於前揭審認。

至於被告所舉臺灣高雄地方法院101 年度智易字第12號刑事判決、本院100 年度刑智上易字第113 號刑事判決，核其個案事實各異，與本案前揭犯罪事實不同，均難據為有利被告之論據。

㈡按商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。

二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。

三、將商標用於與提供服務有關之物品。

四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告；

前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同，商標法第5條定有明文。

又商標應具識別性，依商標法第18條第2項規定，指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人商品或服務相區別者而言。

被告雖舉香奈兒耳環銷售網頁辯稱香奈兒耳環使用之商標打印在商品背面云云，惟觀諸被告提供之前揭香奈兒耳環銷售網頁資料中，有與扣案耳環正面相同為正反並列且中間部分重疊之外文雙C 圖樣者（本院卷第17頁、第20至22頁），各該耳環上之雙C 圖樣明顯醒目，客觀上足以使相關消費者認識其為指示商品來源為香奈兒公司，可認係作為商標使用，並不因各該耳環背面是否有所謂慣用之其他註冊商標而減損該雙C 圖樣作為指示香奈兒公司商品來源之識別性，被告所銷售之扣案耳環，與系爭商標指定使用之耳環商品相同，又使用與系爭商標相同之雙C 圖樣於耳環商品上，客觀上足使相關消費者將該雙C 圖樣作為辨識商品來源之商標，被告以香奈兒耳環背面另有其他商標而否認扣案耳環上之雙C 圖樣為商標使用云云，要無足採。

至於被告所提註冊商標使用之注意事項資料，核其內容係商標註冊後商標權人應正確合法使用註冊商標之相關規範，尚難爰引為比對扣案耳環是否使用相同或近似於系爭商標圖樣之論據，被告執為本案之辯詞，顯不可採。

另被告庭提兩對耳環並無扣案耳環之圖樣，其上有無商標均與本案前揭審認無涉，附此敘明。

㈢系爭商標指定使用於人造珠寶及人造珠寶所鑲製之戒指、手鍊、項鍊、胸針、耳環、耳環夾等商品，有被告提供之經濟部智慧財產局商標資料檢索服務資料在卷可稽（本院卷第13頁），扣案耳環為耳環商品，與系爭商標前揭指定使用之耳環商品自屬相同商品，被告以系爭商標組群代碼資料（本院卷第14頁）及扣案耳環材質、配件、製工均甚粗糙等情，辯稱扣案耳環與系爭商標所指定使用之商品並非同一或類似云云，顯無足採。

至於被告所引本院103 年度刑智上易字第108 號刑事判決（本院卷第32至34頁），核其個案事實與本案有別，實難爰引為本案有利被告之論據。

㈣按關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例參照）。

經查原判決就被告之犯罪情節，已在事實欄明白認定，於理由內詳加論斷，所為刑之量定，已審酌被告侵害他人商標權之情節，造成商標權人受有潛在市場利益之損失，間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，復參酌其前無刑事犯罪紀錄之素行、犯罪動機、目的、手段、智識程度、對告訴人即香奈兒公司造成損害程度以及於案發後自始否認犯行，迄未能與香奈兒公司達成和解之犯後態度等一切情狀，為量刑之依據，依前揭說明，原判決即無不當。

被告雖提出違反商標法之和解資料、自由時報有關商標鑑定人不具專業鑑定能力之報導等辯稱並非態度不良，並請求予以緩刑之宣告，惟查被告對於香奈兒公司迄今仍未賠償或達成和解（本院卷第124 頁），本院審酌被告意圖販賣而透過網路方式陳列侵害香奈兒公司商標權商品之犯罪情節，以及香奈兒公司於原審之指訴等情狀，認不宜宣告緩刑。

四、綜上所述，被告不服原審判決提起上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 林欣蓉
法 官 范智達
法 官 陳端宜
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
書記官 鄭楚君
附錄：本案論罪科刑法條全文
商標法第97條：
明知他人所為之前2 條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。