智慧財產及商業法院刑事-IPCM,106,刑智上易,45,20171229,1

智慧財產法院刑事判決
106年度刑智上易字第45號
上訴人黃立宏
即被告

上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣屏東地方法院105年度智易字第5號，中華民國106年4月6日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105年度偵字第3132號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
事實

一、黃立宏明知「DORAEMON小叮噹」商標圖樣，係日本小學館集英社製作股份有限公司（下稱小學館集英社公司）向經濟部智慧財產局（下稱智財局）申請註冊，指定使用於如附表所示玩偶、木偶、玩具機械人等商品類別，經智財局核准登記為第00944199號商標（下稱系爭商標），且商標權專用期限自民國90年6月1日至110年5月31日止，現仍在專用期限內，未得前開商標權人同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣，亦不得明知為仿冒前開商標商品而販賣，竟基於意圖販賣而陳列仿冒商標商品之犯意，自104年6月間起，在其屏東縣○○鄉○○路0段000巷000號之住處，以其在雅虎奇摩拍賣網站所申設之「sp1794」會員帳號（拍賣代號Z0000000000），透過網路於雅虎奇摩拍賣網站刊登商品名稱「現貨【DoraCat射手座小叮噹哆啦Ａ夢】叮噹貓機器貓聖衣神話EX聖鬥士星矢非萬代」、促銷新臺幣（下同）750元、運費80元之商品資訊，而公開陳列仿冒1系爭商標圖樣之玩偶1個（下稱系爭商品），供不特定人上網瀏覽選購。

嗣經警於雅虎奇摩拍賣網站發現上開訊息，於同年7月27日下午2時37分許，以830元（含運費）之價格下標購買，並匯款至指定之銀行帳戶內，黃立宏收到前揭款項後，即向中國大陸「阿里巴巴」網站購得系爭商品1個並寄交員警，因而查悉上情。

二、案經內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

經查，本判決所引用之各項證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官及被告均同意有證據能力（本院卷第30頁至第33頁），且於言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告黃立宏固坦承在雅虎奇摩拍賣網站以申設之「sp1794」會員帳號（拍賣代號Z0000000000），以上開價格公開陳列、販賣扣案之系爭商品，惟辯稱：系爭商標註冊之商品類別為玩偶、木偶及玩具機械人等，然伊所販賣之系爭商品屬藝2術品或收藏品，並非系爭商標指定之商品；

伊住在鄉下不知「DORAEMON小叮噹」是著名商標；

又伊刊登之商品於包裝及圖片上均載有「DoRaCat」字樣，伊在進貨前亦曾向廠商確認該商品係「DoRaCat」正版原創商品，並非仿冒品，且該商品作工精美，與一般粗製濫造之仿冒品顯有不同；

國際影視有限公司（下稱國際影視公司）之鑑定報告並沒有小學館集英社公司相同之公仔可資比對鑑識，其鑑定報告不可採；

其商品係向阿里巴巴購物網站之賣家阿里旺旺（ID：○○○○○○○○○○○○○）訂購，該ID是○○○先生，是3顆鑽石賣家（表示信用、商譽良好），且在中國廣東省廣州市經營實體店面，又係多家品牌之代理商，經其判斷系爭商品係真品；

系爭商標僅限平面使用，系爭商品係立體商品，即非作為商標使用云云。

經查：系爭商標係小學館集英社公司向智財局申請註冊，指定使用於玩偶、木偶、玩具機械人等商品，經核准註冊為第00944199號商標，現仍在商標權專用期限內，有智財局商標資料檢索結果1紙在卷可稽（臺灣屏東地方法院檢察署105年度偵字第3132號卷─下稱偵卷，第30頁）。

扣案系爭商品係高密度樹脂材料，手部、頭部安裝磁鐵，高度約10.8cm，有被告拍賣之網頁資料在卷可稽（偵卷第16頁正、背面），且依系爭商品前開網頁之拍賣分類記載「玩具、模型與公仔〉可動玩偶〉日系玩具〉聖鬥士」，可知系爭商品係以玩偶商品歸類出售，縱玩家以藝術品或收藏品待之，亦無不可，是被告辯稱系爭商品係藝術品，非玩偶云云，尚非可採。

系爭商標係由眼鼻湊近、眼珠相鄰，口鼻間人中線極長、兩側三條鬍鬚線及頭大身小之身材比例之卡通圖樣及英文「DORAEMON」、中文「小叮噹」所組成，有系爭商標檢索資料附卷可稽（偵卷第30頁）3，而觀系爭商品玩偶之面部五官配置、兩側鬍鬚線條及頭、身比例等與系爭商標卡通圖樣前開外觀特徵近似，有系爭商品照片在卷可參（偵卷第18頁、原審卷第17頁），雖其衣著、配飾與系爭商標圖樣不同，惟其予人整體視覺印象仍屬近似；

而被告於網頁標題標示「現貨【DoraCat射手座小叮噹哆啦A夢】」，該系爭商品傳達之觀念與系爭商標圖樣傳達係「DORAEMON」、「小叮噹」相同；

且由系爭商品之外觀、觀念所形成讀音為「DORAEMON」或「哆啦A夢」或「小叮噹」，亦與系爭商標之讀音相同，是系爭商品與系爭商標構成近似。

國際影視公司係為國際影業有限公司（下稱國際影業公司）於臺灣地區從事小學館集英社公司所授權「哆啦Ａ夢」系列著作卡通動畫之授權業務，授權範圍包含處理呈遞及代辦所需商標的註冊、撤銷、異議申請，商討、進行及拓展商品授權業務，包括但不限於商標及著作權許可使用業務，代表小學館集英社公司簽署及代收一切有關以上事項之相關文件，並在需要時採取法律及任何行動，以保護及確保小學館集英社公司所擁有的智慧財產權不受侵害等語，有國際影視公司105年12月20日105影視法字第10號函暨所附授權書及委任狀1份在卷可按（原審卷第28頁至第33頁），堪認國際影視公司對於「哆啦Ａ夢」系列著作、商標熟悉，並負責相關商標及著作權許可使用業務。

系爭商品經國際影視品本體及包裝盒的圖像素材不合規範，認該商品確屬仿品等語，有國際影視公司鑑定報告書1份附卷足憑（偵卷第28頁至第29頁），承上，系爭商品之包裝、本體不符合國際影業公司規範之真品包裝及權利標示，且無防仿冒標籤，堪認系爭商4品非屬經國際影業公司合法授權之仿冒系爭商標商品。

系爭商標為風行全球之「DORAEMON小叮噹」卡通漫畫人物，常見於國內電視、雜誌、報紙、電腦網際網路等大眾傳播媒體而為眾所周知之事，被告為年約40歲之成年人、具大專畢業之智識程度者（偵卷第6頁），並於網路從事卡通造型玩偶商品之販售，被告顯具有相當之生活經驗及專業程度，其辯稱居住鄉下地區不知系爭商標云云，並無可採。

再者，被告於系爭商品販賣網頁標題標示「現貨【DoraCat射手座小叮噹哆啦A夢】」等字，業如前述，其使用「小叮噹」、「哆啦A夢（即「DORAEMON」之讀音）」等敘述，無異欲將販售之系爭商品與系爭商標加以連結，被告雖辯稱係於拍賣網頁搜尋「DoRaCat射手座」文字，將搜尋所得標題複製使用云云，然上開字詞既經過被告篩選後使用，且欲使系爭商品之訊息得以顯現於該拍賣網站搜尋前開關鍵字之檢索結果中，進而吸引消費者選購系爭商品，被告顯知悉系爭商品與系爭商標具有關聯性而加以利用；

又查，被告雖稱系爭商品係向阿里巴巴購物網站之賣家文冬華訂購，該賣家是3顆鑽石賣家，且在中國廣東省廣州市有實體店面，係多家品牌之代理商，經其判斷系爭商品係真品云云，惟查系爭商品欠缺真品於商品本體及包裝所需具備之識別要件，並非真品，已見前述，縱被告係向有開設實體店面之案外人文冬華購買系爭商品，均無法證明系爭商品係真品，況賣家有實體店面販賣商品與其所販賣之商品是否為真品並無必然之關連性，且案外人文冬華非系爭商標相關被授權者，其稱系爭商品係真品，並無可採；

被告復提出賣家表示係「DoRaCat」原創商品之對話截圖（偵卷第31頁、本院卷第17頁），主張系爭商品係真品，惟查該對話截圖內被告稱「我們這邊的警察說是盜版」，顯係案發後之對話資料，其可信度有5疑，且系爭商品確實使用系爭商標圖樣作為外觀造型，並非真品，業如前述，不因其將系爭商標名稱略加更改為「DoRaCat」而有所不同，是上述被告與真實姓名、年籍不詳之網路賣家之對話內容，尚難採為對被告有利之認定。

按商標應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，商標法第5條第2項定有明文。

而商標法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，同法第6條亦有明文。

又依92年5月28日修正前商標法第6條規定申請作為商標者，固僅限於文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式之平面圖樣，不包括「立體商標」，惟其乃為避免商標圖樣之「形狀、位置、排列、顏色」改變，並非謂將平面商標使用於立體，即不受商標法之保護。

是商標法有關「近似他人商標圖樣」規定之侵害商標權，當然包括侵害「商標商品化」或「立體化商品」之情形在內，以保障商標權及消費者利益（最高法院92年度臺上字第1879號民事裁定參照）。

而商標法於92年5月28日修正後，開放立體商標之註冊，凡以三度空間之具有長、寬、高所形成之立體形狀（包括商品本身的形狀、商品包裝容器之形狀、商品或商品包裝容器以外之立體形狀、服務場所之裝潢設計等），倘能使相關消費者藉以區別不同之商品或服務來源，即得申請註冊。

又消費者亦未必確知商標係以平面或立體註冊，若將平面商標做成商品的形狀，即易使消費者認定其為立體商標，故將他人註冊之平面商標立體化，而產生商品來源或授權關係之混淆時，倘無商標法合理使用之情事，應構成商標權之侵害。

經查，系爭商標係以文字、圖形組成之平面圖樣，其雖非立體形狀之商標6，惟系爭商標指定使用於玩偶商品，與系爭商品係同一商品；

且系爭商標與系爭商品構成近似，已見前述；

又系爭商標係著名商標，具有相當之識別性，則被告意圖販賣，自大陸買入作成商品形狀，外觀近似於系爭商標之系爭商品，並於網路公開陳列販售，足使購買玩偶之相關消費者認識其為表彰系爭商標商品之標識，即構成商標之使用；

且相關消費者未必知悉系爭商標係以平面或立體註冊，相關消費者隔時異地觀察結果，會誤認系爭商品與系爭商標係同一或關聯來源而產生混淆誤認之虞。

是被告辯稱系爭商標僅限平面使用，系爭商品係立體商品，即非作為商標使用云云，尚非可取。

被告以其在雅虎奇摩拍賣網站所申設之「sp1794」會員帳號（拍賣代號Z0000000000）意圖販賣刊登陳列系爭商品，為員警下標購買後查獲等情，亦有商品網頁列印資料、雅虎奇摩會員資料、雅虎奇摩輕鬆付列印資料、交易明細表各1份、扣案系爭商品1個及照片1幀在卷可按（偵卷第16頁至第19頁），被告意圖販賣而陳列侵害系爭商標權之商品犯行明確，堪以認定。

二、論罪科刑：按商標法第97條「意圖販賣而陳列」侵害商標權之商品罪，其處罰對象並不限於實體店面或攤位之經營者，透過電子媒體或網路方式為之，亦成立犯罪，該條業已明文規範。

是核被告所為，係犯商標法第97條之非法陳列侵害商標權之商品罪，其意圖販賣而持有侵害商標權商品之低度行為，為意圖販賣而陳列之高度行為所吸收，不另論罪。

被告所為上開犯行，期間係自104年6月間起，至警員為蒐證目的於同年7月27日下標購買時止，均係於同一網路賣場持續為陳列系爭商品之犯行，顯係出於一個犯意決定，在客觀上為延續實行之行為，依社7會通念認難以強行分開，應將之視為一個行為之接續施行，予以單純一罪之刑法評價，為包括一罪之接續犯。

又警員上網購買系爭商品係基於蒐證之目的，並無買受系爭商品之真意，則被告雖有販賣之故意，事實上不能認有真正買賣而成立販賣既遂，其所為仍屬販賣行為之未遂階段，因商標法未處罰販賣未遂之行為，不得逕以販賣仿冒商標商品罪相繩，依被告所為僅屬意圖販賣而陳列仿冒商標商品之行為，公訴意旨認被告係犯販賣仿冒商標商品罪，容有未洽；

販賣仿冒商標商品罪與意圖販賣而陳列仿冒商標商品罪所適用之法條同一，爰無需變更起訴法條。

另被告於偵查及原審審理中雖稱已賣出4件系爭商品，惟此部分除被告自白外，並無其他積極證據足認其自白與事實相符，自不得就此部分遽為不利被告之認定，併此敘明。

三、原審判決以被告犯商標法第97條之非法陳列侵害商標權商品罪，罪證明確，依刑事訴訟法第299條第1項前段、商標法第97條、刑法第41條第1項前段，及審酌被告為貪圖小利而為上開犯行，造成商標權人蒙受銷售損失，並使民眾對商品價值判斷形成混淆，令商標權人合法商品之信譽與品質受質疑，進而使國家國際形象受損，並考量被告否認犯行之犯後態度，並斟酌其無犯罪紀錄，於網站上陳列仿冒系爭商標商品之期間、扣案物品數量僅1個，暨被告之教育程度及經濟狀況（偵卷第1頁）等一切情狀，量處被告拘役40日，並諭知易科罰金之折算標準；

另就查獲扣案之仿冒系爭商標之系爭商品1個，依商標法第98條之規定宣告沒收；

及就被告本案犯罪所得830元，雖未扣案，基於「任何人不得保有犯罪所得」之原則，依刑法第38條之1第1項規定予以宣告沒收，且依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥8適。

被告上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳啟能提起公訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。

中華民國106年12月29日
智慧財產法院第三庭
審判長法官汪漢卿
法官蕭文學
法官杜惠錦
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國107年1月2日
書記官林佳蘋
論罪科刑法條
商標法第97條
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。


9
附表：
商標圖樣商標註冊
指定使用之商品專用期限
註冊號數資料
90年6月1日
第28類：玩偶、木偶偵卷第30頁
至
、玩具機械人等。正、背面
110年5月31日

第00944199號




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