智慧財產及商業法院刑事-IPCM,106,刑智上易,50,20170914,1

智慧財產法院刑事判決
106年度刑智上易字第50號
上 訴 人
即 被 告 邱宏生
選任辯護人 楊承彬 律師
上 訴 人
即 被 告 蔡欣婷
義務辯護人 葉鞠萱 律師
上列上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣臺中地方法院105年度智易字第30號，中華民國106 年5 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104 年度偵字第1747號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

蔡欣婷緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務。

事 實

一、邱宏生為秀得美Totalife直銷公司之經銷商，為推展直銷事業、開展客源，為此在臉書社群網站（網址：http:// www.facebook .com/ ）成立「享瘦好運到Superstar」絲團專 頁，其網址為http:// www.facebook .com/sundear333， 經營會員粉絲及推展直銷事業，蔡欣婷係其友人，並與蔡 欣婷共同維護該粉絲團專頁（蔡欣婷所涉違反商標法部分 ，另為不起訴處分）。

邱宏生明知艾絲資訊股份有限公司（下稱艾絲公司）於Facebook社群網站成立「iFit愛瘦身」粉絲專頁，其所刊登「iFit愛瘦身」商標圖樣1 張，註冊審定號00000000號（下稱系爭商標），係艾絲公司向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊登記取得商標權，現仍於商標權期間，指定使用於食品營養諮詢等商品。

詎邱宏生竟基於在類似商品或服務使用近似於註冊商標之犯意，未經艾絲公司之同意或授權，先於民國102 年4 月1 日至同年9 月27日間之某日止，在其位在臺中市○區○○街000 號住處，利用電腦網路設備登入Facebook社群網站，參考艾絲公司上揭「iFit愛瘦身」商標圖樣，修改為「iFit愛健康」（下稱被告圖文），並將之上傳公開傳輸至「享瘦好運到Superstar 」粉絲專頁，藉此以達其經營會員與推展直銷之行銷目的，以此方式侵害艾絲公司之商標權。

再者，邱宏生及蔡欣婷明知艾絲公司於Facebook社群網站成立「iFit愛瘦身」粉絲專頁，其所刊登「跪姿抬臀」、「難道今生和窄裙熱褲無緣了嗎？」等圖文2 張（下稱系爭圖文），係屬艾絲公司享有著作權之美術著作，詎蔡欣婷於102 年間不詳日期，在其位在臺中市○○區○○路000 號住處，利用電腦網路設備登入Facebook社群網站，擅自重製如系爭圖文2 張，並將之上傳公開傳輸至「享瘦好運到Superstar 」粉絲專頁。

嗣於103年3 月31日，經艾絲公司循線發覺上情，並於103 年4 月8日以存證信函通知邱宏生已涉嫌侵害商標權及著作權，繼由邱宏生轉知蔡欣婷，並於103 年9 月29日報警而查悉上情。

二、案經艾絲公司委由方文萱律師、廖家儀律師、陳映如律師告訴及內政部警政署保安警察第二總隊移送偵辦。

理 由

壹、程序部分：

一、供述證據有證據能力：

(一)共同被告間適用人證之調查程序：刑事審判上之共同被告，基於訴訟經濟之原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，抑是由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。

依刑事訴訟法第287條之2規定可知，共同被告對於其他被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對於證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（參照最高法院100 年度台上字第6875號刑事判決）。

查本案被告邱宏生、蔡欣婷為共同被告，是被告間均為他被告以外之第三人。

職是，渠等間仍應適用人證之調查程序，先予敘明。

(二)被告以外之人之證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項及第159條之5 分別定有明文。

查被告以外之人於審判外之陳述如後：1.本件證人即被告邱宏生、蔡欣婷於警詢與偵查程序；

2.證人即告訴人陳映如於警詢與偵查程序（見臺灣臺中地方法院檢察署104 年度偵字第1747號偵查卷宗第13至16、20至23、31至34頁，下稱104 年度偵字第1747號偵查卷；

臺灣臺中地方法院檢察署104 年度交查字第191 號偵查卷宗第14至16、78至79、146 至148 頁，下稱104 年度交查字第191 號偵查卷）。

固均屬被告以外之人於審判外之陳述，惟被告邱宏生與蔡欣婷於原審、本院之準備程序及審理程序時，均同意上開之證述作為證據（見本院卷第94至97、143 至146 頁；

原審卷二第143 頁背面、145 頁）。

準此，經本院審酌其陳述作成之情況，核無顯有不可信之情形，故得以之作為證據。

二、非供述證據有證據能力：本院以下援引之其餘證據資料，其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，倘證物為文書部分，其屬證物範圍。

該等可為證據之文書，已依法踐行調查證據之程序，經提示或告以要旨，自具有證據能力。

查本案引用有關被告以外之人於審判外之書面陳述，被告與檢察官均不爭執其證據能力，並均同意作為證據（見本院卷第87至94、134 至143 頁）。

職是，本案之非供述證據，自得作為本案證據。

貳、實體部分：

一、認定被告犯罪所憑之證據與理由：訊據被告邱宏生固不否認有修改系爭商標成「iFit愛健康」圖文，並用為其臉書「享瘦好運到Superstar 」粉絲團專頁管理員之頭相，並有委請被告蔡欣婷協助管理其臉書「享瘦好運到Superstar 」粉絲團專頁。

被告蔡欣婷雖不否認有於臉書「享瘦好運到Superstar 」粉絲團專頁張貼告訴人艾絲公司系爭圖文。

惟被告邱宏生、蔡欣婷均矢口否認，渠等有何違反商標法或著作權法之犯行。

被告邱宏生辯稱其非商標使用，而被告蔡欣婷於臉書粉絲團專頁張貼系爭圖文，其不知情，伊是事後才知道云云。

被告蔡欣婷則辯稱系爭圖文是網路上搜尋所得，不是自艾絲公司之臉書粉絲團專頁偷圖，其以為任何人均可使用免費圖文云云。

職是，本院應審酌被告邱宏生有無違反著作權法第91條第1項及商標法第95條第3款之罪，而被告蔡欣婷有無違反著作權法第91條第1項之罪。

二、被告使用系爭商標及系爭圖文之行為：

(一)被告邱宏生使用系爭商標：被告邱宏生為秀得美Totalife直銷公司之經銷商，有於臉書社群網站成立「享瘦好運到Superstar 」粉絲團專頁，經營會員粉絲，並邀請其友人蔡欣婷共同維護該粉絲團專頁。

被告邱宏生未經艾絲公司之同意或授權，利用電腦網路設備登入網際網路，搜得艾絲公司之系爭商標圖樣，修改為被告圖文，並將之上傳至「享瘦好運到Superstar 」粉絲團專頁，作為該粉絲團專頁管理員之大頭貼，管理員並以此在該粉絲團專頁與他人互動，介紹瘦身資訊、瘦身比賽等食品營養諮詢、健康諮詢服務。

(二)被告共同使用系爭圖文：被告邱宏生、蔡欣婷均知悉於網際網路搜得之系爭圖文，並非渠等享有著作財產權或經授權同意使用之美術著作，詎被告蔡欣婷利用電腦網路設備登入網際網路，搜得系爭圖文後，未取得著作財產權所有人艾絲公司之同意或授權，即擅自下載重製如系爭圖文，並將之上傳至該「享瘦好運到Superstar 」粉絲團專頁，並公開供不特定大眾瀏覽而公開傳輸系爭圖文等節，為被告邱宏生、蔡欣婷於偵查及原審審理時供認（見104 年度偵字第1747號偵查卷第14至16頁；

原審卷一第30頁反面、第31頁），並有侵權圖文與原圖文對照表1 紙、公證書1 份、郵局存證信函1 份、網頁翻拍畫面2 紙、網頁搜尋結果翻拍照片1 份、被告邱宏生、蔡欣婷之活動照片影本1 份在卷可稽，足認此部分事實（見104 年度偵字卷第1747號偵查卷第45、87至120 、129 至135 、185 、186 頁；

104 年度交查字第191 號偵查卷第100 至101 頁；

原審卷二第121 至125 頁）。

職是，被告上揭行為事涉：1.被告圖文與系爭商標是否近似；

2.被告邱宏生使用被告圖文是否屬於類似服務使用近似之商標，而有使相關消費者有混淆誤認之虞；

3.被告邱宏生與被告蔡欣婷就重製系爭圖文行為有無共犯關係（見本院卷第85頁之本院整理主要爭點）。

三、被告邱宏生成立商標法第95條第3款之罪：

(一)侵害商標權罪之處罰要件：商標法第95條第3款之侵害商標權罪，其處罰要件如後：1.故意犯；

2.行為人有行銷之主觀目的而使用商標；

3.有致相關消費者混淆誤認之虞者。

4.其於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標。

商標最主要之功能，在表彰自己商品或服務，以與他人之商品或服務相區別；

就商品或服務之消費者而言，是藉由商標來識別不同來源之商品，俾以進行選購。

故行為人未經商標權人同意或授權，使用近似商標於同一或類似之商品或服務，有致相關消費者混淆誤認之虞，即成立侵害商標之行為。

所謂商標之使用，係指商標使用人有行銷商品或服務之目的，並有標示商標之積極行為，而所標示者足以使相關消費者認識其為商標。

職是，行銷目的係於交易過程使用商標，其範圍不僅指生產、銷售、輸入等直接處於交易過程之使用行為，亦涵蓋從事銷售或銷售之要約等目的所為之促銷、陳列等行為。

職是，本院自應審究被告邱宏生是否侵害系爭商標，有成立商標法第95條第3款之罪。

(二)告訴人艾絲公司為系爭商標之商標權人：系爭商標為艾絲公司向智慧局申請註冊登記取得商標權在案，現仍於商標權期間，指定使用於食品營養諮詢、健康諮詢等商品服務。

而系爭圖文係艾絲公司享有著作財產權之美術著作之事實，有中華民國商標註冊證1 紙、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務1 紙（見104 年度偵字第1747號偵查卷第173 至175 頁）、系爭商標及系爭圖文之創作手稿及圖稿影本1 份（見臺灣臺中地方法院104 年度核退字第60號偵查卷第24至31頁，下稱104 年度核退字第60號偵查卷）在卷可稽，足堪認定。

(三)被告邱宏生以行銷為目的使用系爭商標：被告邱宏生為秀得美Totalife直銷公司之經銷商，其在臉書社群網站成立「享瘦好運到Superstar 」粉絲團專頁，經營會員粉絲。

被告邱宏生未經艾絲公司之同意或授權，利用電腦網路設備登入網際網路，搜得艾絲公司之系爭商標圖樣，修改為被告圖文，並將之上傳至「享瘦好運到Superstar 」粉絲團專頁，作為該粉絲團專頁管理員之大頭貼，管理員並以此在該粉絲團專頁與他人互動，介紹瘦身資訊、瘦身比賽等食品營養諮詢、健康諮詢服務。

準此，被告邱宏生以行銷為目的使用系爭商標。

(四)系爭圖文與系爭商標構成近似：所謂商標近似者，係指異時異地隔離與通體觀察，兩商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面有相似處，具備普通知識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，有致混淆誤認之虞。

申言之，兩商標予人之整體印象有其相近之處，倘其標示在相同或類似之商品或服務時，具有普通知識經驗之相關公眾或消費者，在購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認兩商品或服務，來自同一來源或誤認不同來源間有所關聯。

查被告邱宏生所設計之被告圖文係參考系爭商標所設計，此為被告邱宏生供認，已如前述。

參諸兩者之外觀，兩者均有用到「iFit」英文，中文部分一者為「愛瘦身」，另一者為「愛健康」，均有中文「愛」字，同為健康瘦身之形象，且圖形之中英文位置之配置均相同，兩者使用於臉書大頭貼時，圖形之底色均為橘黃色，系爭商標偏橘，被告圖文則偏黃，僅有字體略作調整，是不論就外觀、觀念或讀音而言，兩者確屬高度近似。

(五)兩者服務有類似性：所謂服務類似者，係指服務在滿足相關消費者之需求及服務提供者或其他因素，具有共同或關聯之處，倘標上相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者而言。

查艾絲公司就系爭商標之使用及被告邱宏生就被告圖文之使用，兩者均是作為臉書粉絲團專頁管理員之大頭貼，管理員並以大頭貼張貼瘦身、健康之資訊，而提供食品營養諮詢、健康諮詢等服務，使其品牌有瘦身、健康、非使用藥物等正面之形象，並以此經營臉書粉絲團專頁，取得大量對健康、瘦身有興趣之會員粉絲關注，藉而達後續包括廣告、推銷產品等經營目的。

職是，被告邱宏生與艾絲公司均行銷瘦身、健康相關服務，故兩者間服務有類似性。

(六)被告邱宏生行為使相關消費者有混淆誤認之虞：因系爭商標經營已久，確已使其品牌產生瘦身、健康、非使用藥物等正面之形象，而被告邱宏生於類似之行銷手法使用近似之圖案，其有攀附系爭商標之行為。

準此，本院認被告邱宏生確實在類似之服務使用近似之商標，且有使相關消費者有混淆誤認之虞，被告邱宏生之上揭行為具有商業交易功能，係出於行銷目的，將之使用在辨識商品之來源。

是本案事證已臻明確，被告邱宏生有於上開時、地，基於侵害商標權之故意，為上開侵害商標權之犯行，應成立商標法第95條第3款之罪。

四、被告共同成立著作權法第91條第1項之罪：

(一)被告共同擅自以重製方法侵害系爭圖文：被告邱宏生、蔡欣婷均知悉於網際網路搜得之系爭圖文，並非渠等享有著作財產權或經授權同意使用之美術著作，詎被告蔡欣婷利用電腦網路設備登入網際網路，搜得系爭圖文後，未取得著作財產權所有人艾絲公司之同意或授權，竟擅自下載重製如系爭圖文，並將之上傳至「享瘦好運到Superstar 」粉絲團專頁，並公開供不特定大眾瀏覽而公開傳輸系爭圖文等節，為被告邱宏生、蔡欣婷於偵查及原審審理時供認（見104 年度偵字第1747號偵查卷第14至16頁；

原審卷一第30頁反面、第31頁），並有侵權圖文與原圖文對照表1 紙、公證書1 份、郵局存證信函1 份、網頁翻拍畫面2 紙、網頁搜尋結果翻拍照片1 份、被告邱宏生、蔡欣婷之活動照片影本1 份在卷可稽，足認此部分事實為真正（見104 年度偵字卷第1747號偵查卷第45、87至120 、129 至135 、185 、186 頁；

104 年度交查字第191 號偵查卷第100 至101 頁；

原審卷二第121 至125 頁）。

(二)被告有故意之主觀要件：1.被告蔡欣婷故意侵害系爭圖文：⑴被告蔡欣婷雖辯稱：其僅是以為係網路上之免費授權圖文云云。

然被告蔡欣婷於偵訊及原審審理時均自承係於網路上搜得系爭圖文，繼而下載轉貼至臉書「享瘦好運到Superstar」粉絲團專頁。

被告蔡欣婷下載轉貼系爭圖文時，亦未取得艾絲公司之同意或授權。

職是，被告蔡欣婷未經查證，以確認是否免費授權系爭圖文，且亦無任何人誤導被告蔡欣婷因誤認業經授權之情事，故足認被告蔡欣婷此行並非過失，應有故意之主觀犯意。

⑵被告蔡欣婷於偵訊時雖曾辯稱系爭圖文於臉書上係設定為公開，依臉書使用條款約定，應已授權他人使用云云。

惟臉書使用條款係定型化契約條款，係要求使用臉書之消費者無償授權他人使用設定為公開之著作方面之約定，有無違反平等原則，是否有效，容有疑義。

且依臉書使用條款，就授權之範圍，契約內容定義不明，而依有利著作權人之解釋原則，應僅限於有關臉書用戶之姓名、大頭貼等資料，未及於涉及與智慧財產權有關之相片、影片等內容，自不包括本案系爭圖文，況被告蔡欣婷係於網際網路上搜得系爭圖文後，加以下載重製，繼而上傳至臉書「享瘦好運到Superstar 」粉絲團專頁，其與臉書使用約定之授權無關。

2.被告就重製系爭圖文有犯意聯絡及行為分擔：⑴按共同正犯之成立，僅須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。

而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，均無不可。

共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，其包含間接之聯絡者，故共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，應對於全部所發生之結果，共同負責（參照最高法院28年上字第3110號、29年上字第3617號、34年上字第862 號、32年上字第1905號、73年臺上字第1886號、第2364號、77年台上字第2135號刑事判例）。

職是，本院自應審究被告邱宏生與蔡欣婷間是否構成著作權法第91條第1項之共同正犯。

⑵被告邱宏生成立臉書「享瘦好運到Superstar 」粉絲團專頁，其經營此粉絲團專頁之目標載明於該粉絲團專頁：減肥絕不是膽大妄為、不計後果之貿然行動，而是經過周詳之計劃，謹慎之執行，不要看輕自己之決心，冒險之所以有趣，是因為我們知道你可以開心順利之減肥成功等語。

此有臉書「享瘦好運到Superstar 」粉絲團專頁翻拍照片在卷足認（見104年度偵字第1747號偵查卷第92頁）。

⑶被告邱宏生委請被告蔡欣婷協助管理，衡諸團體合作之目的，可合理推認，渠等對於發佈消息之內容與方向，應有進行討論及達成共識。

參諸被告蔡欣婷於檢察事務官詢問時證稱：系爭圖文刊登後，被告邱宏生有看到，被告邱宏生沒意見等語（見104 年度交查字第191 號偵查卷第15頁）。

而被告邱宏生於檢察事務官詢問時亦供稱：有看到被告蔡欣婷放系爭圖文，伊沒有意見等語（見見104 年度交查字第191 號偵查卷第147 頁正反面）。

況被告邱宏生、蔡欣婷均對於共同經營上開「iFit愛健康」於警詢、偵訊、原審及本院審理時 ， 均坦承不諱。

職是，被告邱宏生授權被告蔡欣婷為其管理臉書「享瘦好運到Superstar 」粉絲團專頁，渠等對於管理之方式及內容應有共識，並由被告蔡欣婷為下載轉貼系爭圖文之行為，而被告邱宏生知情後，亦繼續使用系爭圖文，足認被告邱宏生於被告蔡欣婷為下載重製系爭圖文行為，被告間有犯意聯絡及行為分擔。

故本案事證明確，被告邱宏生、蔡欣婷有於上開時、地，共同基於侵害著作財產權之犯意，為上開侵害著作財產權之犯行，均足堪認定，應共同成立著作權法第91條第1項之罪

五、本案無傳喚證人及其他調查證據之必要：被告邱宏生雖於準備程序當庭聲請傳喚共同被告蔡欣婷為證，並聲請調查系爭商標之申請卷證資料（見本院卷第84、97頁），無非係為證明被告邱宏生是否知悉被告蔡欣婷重製圖案之行為，並說明系爭商標之辨識主要特徵云云。

然就前揭事實，被告蔡欣婷已於原審具結證述在案（見原審卷二第139 至150 頁），其足以證明前揭事實。

況被告邱宏生對於被告蔡欣婷之證述，不論準備程序及審判程序均無意見。

準此，應無傳喚被告蔡欣婷之必要。

至於系爭商標之申請資料，其為智慧局之公開資訊，自無調查必要。

被告蔡欣婷雖於書狀與審判期日，聲請當庭以網路瀏覽搜尋引擎之方式，搜尋「如何瘦臀部」、「如何瘦手臂」圖片（見本院卷第118 頁背面至119 、147 頁）。

其目的雖在於證明被告蔡欣婷，並無以刻意刪除浮水印、裁切圖片等方式侵害他人著作權。

然被告間之管理分工，已如前述，並無重複調查必要性。

況搜尋引擎搜尋所得之圖片，並非原始之圖片，應無證明前揭事實之可能。

職是，被告固均聲請本院調查證據，惟其待證事實已明，實無重複調查之必要，併此述明。

六、論罪科刑部分：

(一)論罪之說明：1.被告為單純侵害重製罪之共同正犯與接續犯：按刑法上之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而論以單純一罪而言（參照最高法院99年度台上字第7181號、100 年度台上字第5085號刑事判決）。

準此，行為人侵害智慧財產之行為，通常係在密集期間內以相同方式持續進行，而未曾間斷者，該等侵害智慧財產之犯行，具有反覆、延續實行之特徵，自行為之概念以觀，縱有多次侵害系爭圖文之著作財產權之舉措，仍應評價為包括一罪之接續犯，自無併合論罪可言。

查被告蔡欣婷上開下載轉貼系爭圖文之犯行，係於密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依上開說明，應認屬接續一行為。

被告邱宏生、蔡欣婷就上開違反著作權法之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

2.被告論罪與行為數之說明：⑴核被告邱宏生所為，係犯商標法第95條第3款之侵害商標權罪；

核被告邱宏生與蔡欣婷共同所為，係犯著作權法第91條第1項之擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，及同法第92條之擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權罪。

被告邱宏生、蔡欣婷共同各基於一個犯罪決意，將未經著作財產權人同意或授權之系爭商標下載重製至電腦、改作後繼而上傳至「享瘦好運到Superstar 」臉書粉絲團專頁中，使不特定人得以進入該網頁瀏覽系爭著作，而侵害同一法益，所為具有階段式保護法益同一之吸收關係，其後行之低度行為不外使先行之高度行為易於實現，而有必然附隨關係，先行之高度行為內容，實已涵蓋低度行為之結果，故高度行為當然吸收低度行為，應論以前階段之著作權法第91條第1項擅自以重製方法而侵害他人著作財產權罪。

⑵行為人非基於單一之犯意，而先後實行數行為，每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上可區隔者，在刑法評價上，各具獨立性，且侵害之法益並非同一，應依數罪併罰之規定，予以分論併罰（參照最高法院103 年度台上字第2388號刑事判決）。

被告邱宏生上開違反商標法第95條第3款之侵害商標權犯行，其與上開違反著作權法之犯行犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

(二)量刑之說明：1.原審量刑並無違誤：刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（參照最高法院95年度台上字第1779號、92年度台上字第2116號刑事判決）。

職是，刑之量定為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，故量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量事項，倘其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，倘無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院不得僅就量刑部分，遽指為不當或違法。

經本院衡諸被告之犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、迄未履行和解條件、涉案情節及渠等犯後態度等一切情狀，原審判處被告邱宏生應執行拘役90日，如易科罰金，以新臺幣（下同）1 仟元折算1 日；

判處被告蔡欣婷處拘役40日，如易科罰金，以1 仟元折算1 日，核無逾越法定刑度或濫用權限，致明顯失出失入情形，尚難遽認原判決之量刑有何不當或違法。

職是，被告不服原審判決而上訴，上訴意旨指摘原判決不當或有違法處，均為無理由，應予駁回。

2.諭知緩刑宣告與付保護管束：⑴參諸被告蔡欣婷前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案記錄表可稽（見本院卷第8 、129 頁）。

雖與告訴人迄今未能達成和解（見本院卷第152至153 頁），然衡其犯行非重，且家境貧寒，有低收入戶證明可稽（見本院卷第64頁），智識程度僅高職畢業，經此教訓，應知警惕而無再犯之虞，所宣告之刑，認以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2 年，以啟自新。

⑵本院為確實督促其於緩刑期內能隨時惕勵自己、記取教訓而杜絕再犯，依刑法第74條第2項第5款規定，諭知被告蔡欣婷應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240 小時之義務勞務，期能使被告蔡欣婷於義務勞務之過程中，明瞭其行為對國家、社會所造成之危害，以資警惕，並依同法第93條第1項第2款規定，諭知被告蔡欣婷於緩刑期間，付保護管束處遇。

至被告蔡欣婷究應向何指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供義務勞務，屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案情節及各政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體之需求，妥為指定，併予敘明。

據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第368條，刑法第74條第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 9 月 14 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 曾啟謀
法 官 林洲富
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 9 月 14 日
書記官 蔡文揚