智慧財產及商業法院刑事-IPCM,106,刑智上易,52,20170914,1

智慧財產法院刑事判決
106年度刑智上易字第52號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 何明叡
上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣臺中地方法院105 年度智易字第78號，中華民國106 年3 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第23589 號），提起上訴，及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移請併辦（臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第30724 號），本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

何明叡擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、何明叡係「蝦皮拍賣」網站帳號「carina120521」之賣家，明知「涼風扇AH-13 」之圖片（下稱系爭圖片，如附圖1 所示），係菲洛墨拉有限公司（下稱菲洛墨拉公司）於網路網頁介紹產品之圖檔，菲洛墨拉公司享有該圖片之著作權，未經著作財產權人同意，不得擅自重製或公開傳輸，竟基於重製侵害他人之著作財產權之犯意，於民國（下同）105 年7月間某日，在臺中市○○區○○○路00號住處，先以電腦設備連結網際網路並下載系爭圖片後，再分別將系爭圖片分別張貼於蝦皮拍賣網站其所申設之帳號「carina120521」購物網頁上，及上傳至其於臉書社群網站所設帳號為「很善良」之網頁上，供人瀏覽，用以販賣前揭商品。

經菲洛墨拉公司負責人陳宇謙分別於105 年7 月間及105 年8 月15日上網瀏覽時，發現上情。

二、案經菲洛墨拉公司訴請內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及同署檢察官移請併辦。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

本案下列引用被告以外之人於警詢、偵查中所為之陳述，雖為被告以外之人於審判外之陳述，然於本院審理中，檢察官、被告均表示無意見，且當事人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院106 年7 月26日準備程序筆錄及106 年8 月10日審判程序筆錄）。

本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。

二、本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告於原審或本院均未主張排除前開物證之證據能力，且迄於原審或本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院106 年7月26日準備程序筆錄及106 年8 月10日審判程序筆錄），本院審酌前開文書證據及物證，並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋及第159條之4 規定，認均有證據能力。

三、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移請併辦部分（臺灣臺中地方法院檢察署106 年度偵字第10745 號、105 年度偵字第30724 號〔下稱偵二卷〕），經本院認為與起訴之犯罪事實（臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第23589 號，下稱偵一卷）有實質上一罪之關係，本院得併予審究。

貳、實體部分：

一、訊據被告對於其透過google網際網路打USB 電風扇關鍵字後，搜得系爭圖片，並下載重製後張貼在其設於蝦皮拍賣網站「carina120521」帳號之購物網頁及臉書「很善良」，供人瀏覽之行為，坦承不諱，惟辯稱：網路上類似商品之照片看起來都大同小異，沒有什麼差別，系爭圖片並不具有原創性。

其是直接在GOOGLE上搜尋到系爭圖片並下載，並非點進告訴人公司網頁下載系爭圖片，且系爭圖片上並無告訴人公司之LOGO，亦未記載禁止轉載，其不知不能轉載。

告訴代理人於警訊稱系爭圖片於105 年3 月份就已經上傳於拍賣網頁，但依告訴人於本院審理中提出之系爭圖片製作流程是同年6月份才拍攝完成，因此系爭圖片應不是告訴人公司作品云云。

二、按著作權法所謂之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3條第1項第1款定有明文。

是具有原創性之人類精神上創作，足以表現作者之個性或獨特性之程度者，即受著作權法之保護。

所謂「原創性」，包含「原始性」及「創作性」之概念。

「原始性」係指獨立創作，亦即著作人為創作時，並未抄襲他人著作，獨立完成創作。

「創作性」係指至少具有少量創意，且足以表現作者之個性及獨特性。

又按，著作權法所指之美術著作，包括繪畫、版畫、漫畫、連環圖（卡通）、素描、法書（書法）、字型繪畫、雕塑、美術工藝品及其他之美術著作（參見著作權法第五條第一項各款著作內容例示第2條）。

故凡平面或立體之圖畫、工藝品、書法、美術字體等，具有原創性，足以表現作者之個性或獨特性之程度者，即為受著作權法所保護之美術著作。

書法或美術字體，透過其字型設計、字體顏色、大小、排列方式等之安排，如可表現作者之創意及美感，亦屬美術著作之一種。

三、經查：⑴系爭圖片係由告訴人菲洛墨拉公司之受僱人林○○拍攝涼風扇商品之照片後，去除背景，再使用繪圖軟體，加上背景圖案及經設計之美術字體後完成等情，業據證人林○○於偵查中結證無誤。

證人林○○證稱：「（問：提示涼風扇照片，卷附照片都是你設計的？）右邊照片是我拍攝的原始照片，我當時將涼風放在一個台面上，用白紙卡當背景拍攝，是為了呈現風扇正面特寫，要完整呈現風扇外型、結構、按鍵功能等等，以前學校有學過攝影」、「（問：如何凸顯量風扇物品其中有何概念？）後續我要去去背處理，所以才用一個白色背景，加上要做一些光影扶助，不能被陰影遮到，產品的色澤要完整呈現出現，該產品有3 個顏色，都是以這樣的方式拍攝」、「（問：左邊有加入圖製照片也是你處理的？）我再使用素材、文字敘述來呈現夏天使用該量風扇能拿到消暑效果」、「（問：你的照片原始圖檔除了正面外，還有什麼光影、背景處理？）這張圖主要放在拍賣網第1 頁，所以一定要用正面呈現，之後還會做10張左右的圖，原始照片背景不能太複雜，因為後續還要用繪圖軟體修改，先單純拍攝風扇，以利後續繪圖軟體製作」等語（見偵一卷第78頁正、反面），足見系爭圖片拍攝涼風扇商品時，已就商品擺放之角度、背景等予以考慮，為清晰呈現商品之外型、結構、按鍵功能及色澤，乃決定以正面角度及使用白色卡紙背景，並加上一些光影輔助，使商品照片不致被陰影遮到，事後更以繪圖軟體增加冰水、冰塊圖案及美術字體予以修飾，故系爭圖片包含商品照片、圖案、及美術字體等共同組成，並非單純拍攝實物之照片。

告訴人於本院審理中，另提出系爭圖片之創作說明、美工製作完稿過程、原始照片檔案資訊、美工圖片Photoshop 工作檔等創作過程資料為證（見本院卷第47頁、第60-63 頁），依上開證據所示，系爭圖片係以SONYT110數位相機加上Adobe Photoshop 繪圖軟體製成，先拍攝商品照片，去背景後再加上藍底冰水與冰塊之圖案，及厚實冰雕造型之「冰爽一夏」美術字體來呈現冰涼的感覺，另商品右下方靠近「ON」開關處，增加放射狀光芒及光點，「冰爽一夏」美術字下方以鮮明對比之黃色大小不等之特效文字來描述產品之功能及特點等，系爭圖片由整體觀之，可吸引觀看者留下特別印象並具有視覺上之美感，足以表現作者之個性及獨特性，並可與其他類似商品之展示圖片作區別，具有原創性，為著作權所保護之美術著作。

又證人林○○為告訴人菲洛墨拉公司之受僱人，有告訴人提出聘僱合約一份附於卷可稽（見偵一卷第20-21 頁），該聘僱合約對於著作財產權之歸屬並無特別之約定，依著作權法第11條第1 、2 項之規定，系爭圖片之著作財產權應屬雇用人即告訴人菲洛墨拉公司所有。

⑵被告雖提出其他購物網頁之涼風扇商品圖片（見本院卷第48-52 頁），辯稱網路上類似商品之圖片均大同小異云云，惟查，該些圖片之拍攝者及圖片來源、完成時間，均有不明，且所拍攝之商品照片及所搭配之圖案、文字，除了其中一張（見本院卷第51頁下方圖片）與系爭圖片相同之外，其餘商品圖片與系爭圖片並不相同，各有其創意表現，該與系爭圖片相同之圖片（見本院卷第51頁下方圖片），其來源不明，是否即係擷取自系爭圖片之圖檔，亦有疑義，自不得僅憑被告自行提出之上開圖片，遽以否定系爭圖片之原創性。

又按，著作人專有重製、公開傳輸其著作之權利，著作權法第22條第1項、第26條之1第1項定有明文。

被告在利用他人之著作物之前，本應先取得著作權人之同意後，方得為之，被告不得以著作物上未標示著作權人，或未記載禁止轉載，作為解免其應負侵害著作權罪責之辯解。

又告訴人業已提出系爭圖片完整之原始照片檔案、創作過程說明、Photoshop 工作檔等，足認定其確係系爭圖片之著作財產權人，且系爭圖片創作完成時間應在照片原始檔案所載之拍攝日期105 年6月2 日之後，至於被告辯稱，告訴人代理人朱任儀於警訊中陳稱，告訴人公司於105 年3 月間，已於其官方網站、及「雅虎奇摩拍賣網站」、「露天拍賣」、「蝦皮拍賣」等網路購物平臺發表「涼風扇AH—13」商品（見偵一卷第8 頁），與告訴人於本院審理中提出之照片原始檔案所載之拍攝日期為105 年6 月2 日有所不符部分，查告訴代理人朱任儀警訊時係針對商品上架時間所為陳述，惟商品上架後有可能修改或更換商品展示圖，自應以系爭圖片之照片原始檔所載拍攝日期為準，被告辯稱告訴人提出之照片原始檔所載拍攝時間，在商品上架之後，足見系爭圖片之著作財產權人並非告訴人云云，尚不足採。

又被告自承系爭圖片係其在google網路搜得，下載後未經任何後製，即張貼於其所申請之蝦皮拍賣之「carina120521」帳號拍賣網頁及臉書「很善良」網頁（見臺灣臺中地方法院105 年度智易字第78號卷宗〔下稱原審卷〕第34頁反面），而告訴人發現被告上開侵權行為之時間分別為105 年7 、8 月間，均在告訴人提出之照片原始檔拍攝日期105 年6 月2 日之後，足認被告確係非法重製及公開傳輸告訴人之系爭圖片，被告辯稱系爭圖片也有可能是告訴人從大陸擷取下來云云，惟並未提出任何佐證以供本院審酌，其空言抗辯，自不足採，綜上，被告上開所辯，均非可採，被告侵害告訴人所有系爭圖片之重製權、公開傳輸權之行為，堪予認定。

四、核被告所為，係犯著作權法第91條第1項之擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪、第92條之擅自以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權罪。

被告自承係一次下載系爭圖片並存檔後，分別登載在蝦皮拍賣及臉書之網頁（見臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第30724 號卷宗第35頁反面、原審卷第34頁反面），乃基於單一犯罪決意，在密接時間實施，持續侵害相同法益，各次行為之獨立性甚低，應評價為實質上一罪之接續犯。

又被告非法公開傳輸之低度行為，應為非法重製之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院93年度台上字第2894號判決意旨參照）。

五、原審判決雖認為，系爭圖片之原始照片僅為對於產品一般單純之攝影，照片旁加上極地景緻，及「冰爽一下、強大風力、3 檔風速調解、可充電、可照明」等文字，僅為對產品效用、特性等做單純描述，不具原創性，並非著作權法所保護之著作等情。

惟查，系爭圖片係以涼風扇商品之照片為素材，拍攝完成後，另以繪圖軟體加上背景圖案及美術字體等所組成，整體而言，已具有創意及美感，足以表現作者之個性及獨特性，原審判決未考慮產品原始照片經後製後，整體所表現之創意及美感，僅以證人林○○拍攝之原始照片與原審當庭對涼風扇實物拍攝之照片作比對，尚未有洽，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，本院自應將原判決予以撤銷改判。

六、爰審酌被告未經著作權人之同意，擅自重製並公開傳輸系爭圖片，致侵害告訴人之著作財產權，且迄未與告訴人達成和解，固屬不該，惟被告侵害之美術著作僅有一件，其收受告訴人之通知後，已迅速將系爭圖片撤下，且被告並未直接由侵權行為直接獲利，其犯罪情節尚屬輕微，暨被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，量處拘役50日，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

七、不另為無罪之諭知：檢察官公訴及併辦意旨雖以，被告於105 年3 月間在其住處擅自下載系爭圖片，並公開張貼於蝦皮拍賣被告所設立之網頁及臉書「很善良」網頁云云，惟查，本院認定系爭圖片之完成時間在105 年6 月之後，且被告被發覺在蝦皮拍賣及臉書張貼系爭圖片之時間為105 年7 、8 月間，已如前述，故公訴及併辦意旨認為被告105 年3 月間已為本件侵害著作財產權之犯行，尚屬不能證明，惟該部分與本院認定有罪部分，公訴意旨認為有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，著作權法第91條第1項、第92條、刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官朱帥俊到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 9 月 14 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 李維心
法 官 蔡如琪
法 官 彭洪英
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
（依民國106 年7 月28日公布司法院釋字第752 號解釋意旨，被告得上訴第三審）
中 華 民 國 106 年 9 月 14 日
書記官 郭宇修