智慧財產及商業法院刑事-IPCM,106,刑智上訴,23,20180223,1

智慧財產法院刑事判決
106年度刑智上訴字第23號
上 訴 人
即 被 告 林韋霆
指定辯護人 詹豐吉律師
上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣花蓮地方法院106 年度原智訴字第1 號，中華民國106 年5 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署105 年度偵字第1111號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、林韋霆明知「NIKE」商標圖樣，係荷蘭商必爾斯蘭基股份有限公司（下稱必爾斯蘭基公司）向經濟部智慧財產局申請註冊登記獲准，取得商標權，並指定使用於靴鞋等商品，現仍在專用期間內，未經該商標權人同意，不得使用該商標，或販賣或意圖販賣而持有、陳列仿冒該商標之商品，竟基於以網際網路對公眾散布而詐欺取財及販賣仿冒商標商品之犯意，於不詳時、地，向來源不明之網路賣家販入仿冒「NIKE」球鞋1 雙（下稱系爭球鞋）後，於民國104 年12月22日某時，在FACEBOOK網站上之某球鞋交流社團，刊登以新臺幣（下同）7,500 元之代價出售系爭球鞋1 雙之訊息，致黃戊寅陷於錯誤而於同日晚間6 時許與林韋霆達成合意，並於同日晚間7 時11分許，匯款7,500 元至林韋霆指定之友人陳炳諭所有中國信託商業銀行股份有限公司花蓮分行帳戶（帳號000000000000號，下稱中國信託銀行帳戶）內。

嗣黃戊寅收到系爭球鞋後，查覺有異，報警處理而悉上情。

二、案經內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。

茲被告經合法傳喚，無正當理由未到庭（參本院卷第79頁送達證書），揆諸首揭規定，爰不待被告到庭陳述，逕行判決。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

查本判決所引用之被告以外之人審判外之陳述，業經辯護人與檢察官同意作為證據（本院卷第69至72頁），且均未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第93至94頁），本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本案認定事實之依據，而具證據能力。

貳、實體部分：

一、被告經合法傳喚，雖自始未到庭，然其業於原審坦承於104年12月22日某時，在FACEBOOK網站上某球鞋交流社團，刊登出售系爭球鞋1 雙之訊息，並與被害人黃戊寅達成買賣合意後，指定其友人陳炳諭所有中國信託銀行帳戶，供被害人黃戊寅匯入系爭球鞋對價7,500 元；

惟矢口否認有何詐欺犯意及明知為仿冒商品而販賣之犯行，辯稱：伊不知系爭球鞋為仿冒商標商品，伊係在網路上跟私人賣家買的，買超過2 年已忘記是透過哪個購物網站等語；

另本院依法指定之辯護人亦稱系爭球鞋經鑑定之結果與真品差異不大，僅在鞋底有些微不同，不易察覺，難認被告有犯罪之故意云云。

然查：

（一）被告於104 年12月22日某時，在FACEBOOK網站上之某球鞋交流社團刊登出售上開球鞋1 雙之訊息，嗣與被害人黃戊寅合意以7,500 元成交，繼由被害人於同日晚間7 時11分許，匯款7,500 元至被告指定之友人陳炳諭所有之中國信託銀行帳戶等情，業經被告於偵查中及原審審理時坦認在卷；

且有卷附被告與被害人黃戊寅於FACEBOOK之對話記錄截圖、被害人黃戊寅通訊軟體LINE對話記錄截圖、7-11交貨便服務單影本、中國信託銀行ATM 交易明細表（警卷第20 至33 頁）、帳戶存摺影本（警卷第39至40頁）可按；

而系爭球鞋為防冒商標商品，復有必爾斯蘭基公司「NIKE」產品鑑定書（警卷第41至42頁）、估價表及檢視報告書（警卷第20至25頁）、經濟部智慧財產局商標資料、仿冒NIKE 商 標球鞋照片4 張在卷可稽（警卷第47至48頁），是被告於社群網站上陳列、販售仿冒商標商品乙節，應堪認定。

（二）被告雖辯稱不知系爭球鞋為仿冒商標商品，惟系爭球鞋乃知名之「NIKE」、「AIR JORDAN」球鞋款，暢銷於市場上且所費不貲，市場上多有仿品魚目混珠牟利，被告既自稱有蒐集鞋子的習慣，因喜歡該球鞋之鞋款，始購入（偵卷第14頁背面），且購入該球鞋超過2 年，只有套過，沒有穿出去（原審卷第26頁背面）等語，顯見被告為系爭球鞋收藏者，對於系爭球鞋之真偽，當比一般消費者有更高之要求與警覺，以確保其購買之球鞋為真品，始有收藏之價值與意義，對於所購得球鞋之式樣與品質，包括鞋墊、鞋底、鞋盒、防偽標示，應更費心檢視；

遑論網路上多有辨識仿冒品之資訊，被告有相當之能力與資訊足資辨識。

另被告自網路購得系爭球鞋，因非實體店面，其購得仿冒品之風險頗高，被告甘冒風險在網路上購買系爭球鞋，為確保自己之權益，理應保有購買之相關資料，以便不時之需，或作為收藏品為真品之依據；

然被告卻未能提出系爭球鞋購買之相關資料，與事理有違，其前揭所辯已屬可議，遑論被害人黃戊寅於原審證稱「我一拿到鞋子就覺得鞋子是仿冒的，因為材質跟正版的比有瑕疵，鞋子的款式還有樣子不對，正版的質感、縫線會比較清楚，我之前沒有看過這雙鞋子的正品，但根據我之前買喬丹鞋子的經驗，我覺得本案球鞋的材質及品質沒有到正品的規格」等語（見原審卷第46頁反面至第47頁反面），可稽系爭球鞋為仿冒商標商品，並非辨識不易。

又被告購入系爭球鞋已有兩年之久，有相當時間、資訊，及能力得悉系爭球鞋之真偽，是其於FACEBOOK網站上之某球鞋交流社團刊登出售系爭球鞋1 雙之訊息而陳列或販賣時，對於系爭球鞋係仿冒他人商標之仿冒品，應有所認知甚明。

（三）被告在FACEBOOK網站上之某球鞋交流社團刊登出售系爭球鞋之訊息，並向被害人誆稱該球鞋為真品（原審卷46頁），致被害人陷於錯誤而交付該球鞋對價7,500 元；

且於接獲被害人表示系爭球鞋為仿冒品時，並未主動提供相關單據或證書等資料以證明所購買者為真品，或退款，反以無法退款回應（原審卷第47頁背面），足認其有以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯行。

二、核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪及商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪。

被告意圖販賣而陳列仿冒商標商品之低度行為，應為販賣仿冒商標商品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告以一販賣行為，同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪處斷。

又沒收適用裁判時之法律，且刑法第38條第2項前段雖亦有供犯罪所用之物得職權沒收之規定，但商標法之義務沒收應優先適用，爰依商標法第98條規定，沒收扣案仿冒商標商品；

至未扣案之被告販賣系爭球鞋對價7,500 元，為被告犯罪所得，乃依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，並依同法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

參、原審維持之理由：原審認被告犯行事證明確，審酌商標具有辨識商品來源之功用，且企業者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該商標具有代表一定品質之效，被告為牟求不法利益，明知為仿冒商標商品而販賣，對於商標權人潛在市場利益造成侵害，且誤導消費者對於該商標商品之正確認知，有損我國之國際形象，嗣迄未賠償被害人損失，未能正視己非，悛悔改過，其犯後態度顯然不佳；

惟另考量被告並無前科紀錄，素行尚非不良，且所販售之仿冒商品數量僅1 雙，數量及犯罪所得非鉅，以及被告之犯罪動機、目的、手法、高職畢業之智識程度、未婚、跟家人同住之家庭狀況、從事刺青工作、收入不穩定之生活狀況（見原審卷第51頁）等一切情狀，酌情量處被告有期徒刑1 年2 月，且宣告沒收系爭球鞋1 雙，以及未扣案犯罪所得7,500 元，並諭知於不能或不宜執行犯罪所得之沒收時追徵其價額，其認事用法、量刑、沒收之宣告，均屬妥適，並無違誤。

被告仍執前詞上訴，難認有理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官蔡期民提起公訴，檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 2 月 23 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 張銘晃
法 官 魏玉英
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 107 年 2 月 23 日
書記官 鄭郁萱
附錄本件論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。

商標法第97條
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。