智慧財產及商業法院刑事-IPCM,106,刑智上訴,25,20171214,1

智慧財產法院刑事判決
106年度刑智上訴字第25號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 全麥生技藥業有限公司
上一人代表
人兼被告 林秀真
上二人共同
選任辯護人 郭承泰律師
被 告 陳世榮
上 一 人
選任辯護人 詹漢山律師
上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣臺中地方法院105 年度智訴字第9 號，中華民國第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第8497號、9009號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告林秀真、陳世榮、全麥生技藥業有限公司為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨以：㈠被告二人以被告或兼證人之身分接受法務部調查局調查站及檢察官之訊問，所供述犯罪情節均大致相符，且係具結後訊問，或有辯護人陪同在場，是被告二人除自己之自白外，另有共犯之供述以為補強證據為佐證，被告二人在警偵訊中所為之自白，應堪信為真實。

又被告二人間為親密如夫妻之關係，若非確有其事，豈會無故誣攀對方致使對方或自己陷於偽證等刑罰之虞，反之，被告二人與證人林○○間並無任何深交，豈有可能為證人林○○擔負偽藥之罪責，被告陳世榮所辯係為幫忙林○○始坦承製造偽藥云云，顯屬無稽。

被告二人其後翻異，應為畏罪卸責之詞。

再被告陳世榮及林秀真於102 年間亦因違反藥事法等案件經檢察官提起公訴（臺灣臺中地方法院檢察署〔下稱臺中地檢署〕102 年度偵字第8902號），並在法院審理中（臺灣臺中地方法院102 年度訴字第1526號），被告二人焉有不知涉犯藥事法之嚴重性，若非確有其事，應無可能為違反自己利益之陳述。

此外另有證人甯○○、林○○及張○○之證述，足以佐證被告二人之犯行。

㈡原審雖認定，證人甯○○、張○○證述：因衛生局通報發現有偽造的「永安和穗膏」（下稱系爭藥品）在市面上流通，永安製藥所之負責人林○○乃指示停止系爭藥品之生產，與市面發現偽藥，原藥廠並不會停止其藥品製造之情形，顯屬有違云云。

惟查，證人張○○已證稱，永安製藥所就系爭系爭藥品僅有銷售與被告全麥生技藥業有限公司（下稱被告全麥公司），故以永安製藥所之立場而言，既經彰化縣衛生局通知查獲系爭藥品之偽藥，永安製藥所為保商譽，負責人林○○指示停止製造系爭藥品之行為，自屬正常反應。

㈢永安製藥所領有系爭藥品之藥品許可證，可獨家製造，其他藥廠依法不得製造，是永安製藥所並無生產仿冒之系爭藥品之動機，更無理由隱匿與被告全麥公司交易之情形。

被告陳世榮及林秀真雖辯稱有收受第二次系爭藥品貨品云云，然自始均無法提出收受系爭藥品之相關單據，應認證人張○○及甯○○證述，並未交付第二次訂購之系爭藥品等情為真實。

㈣被告陳世榮於92年間即與其配偶陳○○共同經營富勤生物科技股份有限公司，其後於98年與被告林秀真共同經營被告全麥公司，並委由不詳之藥廠製造偽藥「五穀雙降飲」，聘僱專業醫師看診並推銷上開偽藥「五穀雙降飲」等情，經檢察官另案提起公訴，原審認定被告林秀真及陳世榮無任何專業背景知識、未擁有藥廠，無從取得多出之系爭藥品等語，顯與事實不符。

㈤本件被告二人自始均供稱僅有向永安製藥所訂購2 批系爭藥品，分別為101 年及102 年間，101 年間之系爭藥品係於101 年9 月21日始出貨與被告全麥公司，惟被告全麥公司於101 年9 月13日即可出貨500 克裝之系爭藥品二瓶與○○中醫診所（起訴書附表編號109 ），顯見被告全麥公司所出售系爭藥品並非由永安製藥所所製造，抑或被告全麥公司所提供之銷售明細內容為偽，且由永安製藥所於101 年9 月間交付系爭藥品與被告全麥公司，被告全麥公司直至101 年1 1 月3 日（附表編號110 ）始有售出之情形，足認系爭藥品確實有賣不好之情形，核與被告陳世榮與林秀真之供述相符。

㈥經核對全麥公司之進貨報表及進貨單，101 年10月、11月所載之進貨金額分別為新臺幣（下同）337,500 元及148,420元，遠高於被告全麥公司101 年間向永安製藥所購買系爭藥品之28萬元，且永安製藥所於製造系爭藥品完成後，理應會全數交貨予被告全麥公司，不致有零星交付之情形，惟由被告全麥公司之進貨報表，均為訂購之數量不多且係零星交付，且其單價與被告全麥公司之進貨單（應係出貨單之誤載）之單價相符，足見臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵字第8000號（下稱偵查卷）第55、56頁卷附之進貨報告，顯非被告全麥公司向永安製藥所進貨報表，應係被告全麥公司之出貨報表。

原審誤認前開進貨報告為實際向永安製藥所進貨之時間及數量，而據此認定被告全麥公司有於上開時間點向永安製藥所進貨一節，應屬誤認。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。

又認定犯罪事實須憑證據，為刑事訴訟法所明定，故被告犯罪嫌疑，經審理事實之法院，已盡其調查職責，仍不能發現確實之證據足資證明時，自應依法為無罪判決。

且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院20年上字第893 號、40年台上字第86號分別著有判例可資參照）。

且檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第161條第1項所明定。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任，且其所提出之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知。

四、公訴意旨雖認被告林秀真、陳世榮共犯藥事法第82條第1項之製造偽藥及第83條第1項之販賣偽藥、第86條第1項冒用他人藥物名稱、商標法第95條第1款冒用他人商標、刑法第216條、第210條行使偽造私文書之罪嫌；

被告全麥公司應科以藥事法第87條之罰金云云。

惟查：⑴系爭藥品係由被告全麥公司委託永安製藥所製造後，販賣予被告全麥公司，被告全麥公司再銷售給全台各地藥局或中醫診所，依被告陳世榮、林秀真及證人甯○○、張○○所述，被告陳世榮先後向永安製藥所訂製系爭藥品二次，第一次為101 年7 月間，第二次為102 年7 月間，其中第一次訂購已交貨並支付貨款完畢，相關當事人間均無爭執，至於第二次之訂購，被告陳世榮、林秀真供稱亦已交貨並支付貨款完畢，證人甯○○（永安製藥所負責人林○○之妻）、張○○（永安製藥所之製造課長）則證稱，第二次訂購後因永安製藥所接獲彰化縣衛生局通知，發現市面上出現系爭藥品之偽藥，永安製藥所負責人林○○乃指示停止製造，故第二次之訂購並未交貨云云。

經查，系爭藥品被查獲摻有未經許可之「benzyl benzo ate」（下稱苯甲酸芐脂）成分，負責製造系爭藥品之永安製藥所，及經銷系爭藥品之被告全麥公司、陳世榮、林秀真等均涉有違反藥事法之罪嫌，永安製藥所與被告全麥公司、陳世榮、林秀真就本案係有利害關係且立場相反之人，本院自應審酌相關證據，查明永安製藥所方面人員之證述內容，是否合理可信或有無矛盾之處，不得單憑其等不利於被告等之證言，作為認定被告等有罪之論據。

⑵系爭藥品經採樣送驗，20公克之產品並無驗出苯甲酸芐脂成分，而10公克、15公克、500 公克之產品則驗出含苯甲酸芐脂成分（見原審判決書第4 頁）。

永安製藥所方面的證人，包括證人陳妙錦、張○○、甯○○等雖證稱，永安製藥所生產之系爭藥品只有20公克（軟管裝），並無10公克、15 公克（軟管裝）、500 公克（罐裝）云云。

惟查，被告全麥公司人員黃○○、顏○○、陳○○分別於法務部調查局供稱，其等於101 、102 年間至被告全麥公司任職時，被告全麥公司即有販賣20公克、10公克、15公克、500 公克之系爭藥品，則上開10公克、15公克、500 公克之系爭藥品，究係永安製藥所生產並販賣予被告全麥公司，抑為被告陳世榮自永安製藥所或其他來源購入後自行分裝？即不無疑問。

證人甯○○雖於偵查中之101 年9 月11日提出第二次訂購之系爭藥品之原料尚放置於永安製藥所內之照片（見偵查卷第313- 319頁），惟查，該原料並未採樣送驗，嗣法務部調查局航業調查處臺中站（下稱調查局）於103 年9 月30日至永安製藥所勘查時，亦僅有製作勘查報告及拍攝現場照片而無採樣（見調查局卷宗第218-222 頁），亦據證人顏○○（調查局人員）於原審審理時證稱：「（當初有無對這原物料做採樣？）原物料沒有採樣」（見原審卷第188 頁），證人甯○○證稱：「（第二批原物料你們當時是放置在何處？）第二批就是後來要開始做的時候要經過檢驗，檢驗合格書下來我們才可以做，所以這個程序已經到這邊了，原料因為後來沒有做，我們就是把它銷毀掉」等語（見原審卷第193 頁反面）」。

查永安製藥所之原物料既未經送驗，即無從確認該原物料中是否摻有苯甲酸芐脂成分，自不能僅以永安製藥所取得之藥品許可證中無苯甲酸芐脂成分，據以推認永安製藥所所製造之系爭藥品未含有苯甲酸芐脂成分，而係被告等人事後所添加。

⑶證人甯○○、張○○雖證稱，因收到彰化縣衛生局通知市面上發現有系爭藥品之偽藥，而停止生產被告全麥公司第二次訂購之系爭藥品。

惟查，依證人甯○○、張○○所述，永安製藥所僅交付第一次訂購之系爭藥品予被告全麥公司，其數量約76公斤（20公克乘以3812支，等於76249 公克），而起訴書附表所載出貨記錄，系爭藥品之數量竟達154 公斤，多出78公斤，縱依被告陳世榮在調查局之自白，其在500 公克之系爭藥品中加入1cc 之防腐劑（即苯甲酸芐脂），亦不至多出如此多之數量，該多出來之系爭藥品從何而來，自有疑問。

又查，被告全麥公司第一次訂購系爭藥品之時間為101年7 月間，被告全麥公司開立101 年7 月15日金額28萬元之支票支付貨款，另開立101 年12月18日金額17,700元之支票支付檢驗費用，均經提示兌現，而永安製藥所交付藥品之時間為同年9 月，即約需二個月時間交貨，而被告全麥公司第二次訂購系爭藥品之時間為10 2年7 月間，被告全麥公司開立102 年7 月25日、同年7 月31日、8 月31日金額共28萬元之支票支付貨款，分別經證人林○○、甯○○提示兌現，另一張10 2年11月30日之支票面額21,525元，乃支付系爭藥品之檢驗費用及發票稅款，亦經林○○提示兌現（見原審判決第11至12頁），若永安製藥所未交付第二次訂購之藥品，被告全麥公司豈會毫無異議付清相關款項，且既未交付第二次訂購之藥品，被告全麥公司何須支付檢驗費用予永安製藥所？再查，彰化縣衛生局係以102 年12月27日彰衛藥字第1020041610號函通知永安製藥所就違反藥事法一案到局說明（見原審卷第101 頁），故自102 年7 月至12月間，永安製藥所尚不知系爭藥品涉及偽藥被主管機關調查之情事，證人林○○又何以會指示停止生產第二次訂購之系爭藥品？自時間順序而言，亦有不符。

另由扣案之被告全麥公司進貨報表觀之，10 2年9 、10、12月間有自永安製藥所進貨系爭藥品之記錄（見原審判決第11頁），亦與第一次訂購之流程約自訂購後二個月時間可以交貨之情形相符，原審綜合上情，應認永安製藥所應有交付第二次訂購之系爭藥品予被告全麥公司，並非無據。

⑷檢察官雖主張，由偵查卷第55、56頁之被告全麥公司101 年之進貨報表，其單價與被告全麥公司出貨單之單價相符，且其101 年10月、11月之進貨金額顯高於第一次訂購之貨款28萬元，足認該報表應為出貨報表，原審誤認為進貨報表，並據以認定被告全麥公司101 年向永安製藥所進貨之時間，有悖於論理法則云云。

惟查，偵查卷第55、56頁之進貨報表係103 年3 月12日警方至被告全麥公司台中市○區○○街000號地址搜索扣押之證物即編號1-27「和穗膏進貨單」，其上載明「進貨日期」、「廠商名稱永安製藥所」等欄位，同日另扣得編號1-11「全麥公司銷貨報表」、編號1-28「全麥公司出貨單」（見調查局卷第122-137 頁、17-71 頁），載明被告全麥公司銷售系爭藥品之日期、銷售對象、銷售金額等，上開進貨報表與編號1-11、1-28之銷貨報表、出貨單顯有不同，縱使偵查卷第55、56頁進貨報表所載101 年10月、11月之進貨金額分別為337,500 元及420,000 元（檢察官上訴書誤載為148,420 元），與被告全麥公司第一次訂購之金額有所不符，亦僅可認為被告全麥公司電腦內之進貨報表與第一次訂購之實際金額不合，惟無從認定該進貨報表實際上即為出貨報表，檢察官上開主張，無非為其主觀臆測之詞，並無其他證據可佐證，尚非可採。

⑸被告陳世榮、林秀真雖曾於調查局訊問時或檢察官偵訊時，供稱被告陳世榮有將系爭藥品20公克裝產品，分裝為10公克、15公克、500 公克之包裝出售，並在系爭藥品中添加苯甲酸芐脂成分，惟嗣後均翻異前詞，查被告林秀真先前之自白，係轉述其聽聞被告陳世榮之說詞，屬傳聞證據，並非其親自見聞之事實，而被告陳世榮則供稱係受永安製藥所負責人林○○請託，始會承認在系爭藥品中摻入苯甲酸芐脂之行為，以免藥品許可證被取消，日後無法販售系爭藥品。

按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符（刑事訴訟法第156條第2項）。

被告陳世榮供稱在系爭藥品中添加苯甲酸芐脂係為了防腐之用，已據原審查明，苯甲酸芐脂之用途實係殺疥癬、虱蝨病藥，並非防腐劑，與系爭藥品為皮膚外用藥之作用類似，應屬為了增加療效，而非作為防腐劑使用，足認被告陳世榮之自白與事實不符，且無從與本案卷內其餘之證據互相勾稽，自不得以被告等之自白作為認定被告等有罪之唯一證據。

⑹檢察官雖主張，被告陳世榮、林秀真於102 年間因另案違反藥事法等案件經檢察官提起公訴，豈有不知涉犯藥事法之嚴重性，若非確有其事，應無可能為違背自己利益之陳述云云，惟查，被告二人前案所涉違反藥事法案件，係將含有西藥成分之「苯溴香豆酮」摻入「五穀雙降飲」膠囊，並由其僱用之醫師向前來看診之病患宣稱具有控制尿酸、痛風就不會發作之之功效（見臺中地檢署102 年度偵字第3738號卷宗第56-64 頁），該案之犯罪事實與本案顯然有別，尚不能以被告等另涉違反藥事法之案件，即認被告等在本案受訊問時，必定知悉本案可能涉犯之罪名及刑責等，並據以推論被告等之自白為真實，檢察官仍應就被告是否有為本案之犯罪行為，負舉證之責任。

檢察官又主張，被告全麥公司於101 年9月13日即已出貨500 公克裝之系爭藥品予○○中醫診所（起訴書附表編號109 ），顯見被告全麥公司所出售系爭藥品並非由永安製藥所所製作，抑或被告全麥公司所提供之銷售明細內容為偽，又由被告全麥公司之銷售時間觀之，系爭藥品確實有賣不好之情形云云，查被告全麥公司所銷售之系爭藥品是否有其他進貨來源，或其提供之銷售資料是否真實，或系爭藥品是否有銷售情形不佳，均與本案被告等是否有製造或販賣偽藥之行為，無直接之關係，檢察官上開主張，仍無從作為認定被告有罪之證據。

⑺原審判決認為，查獲之10公克、15公克、500 公克之系爭藥品是否為永安製藥所製造並銷售予被告全麥公司，已有合理之懷疑，另依證人甯○○證稱，永安製藥所與被告全麥公司之交易模式，20公克之塑膠軟管係由被告陳世榮提供予永安製藥所，永安製藥所用來包裝系爭藥品等語，足認被告陳世榮辯稱扣案及其已使用之系爭藥品之仿單和標籤等包裝材料是永安製藥所授權被告陳世榮製作，亦屬合理之懷疑，故檢察官認為被告等涉犯藥事法第86條第1項冒用他人藥物名稱、商標法第95條第1款冒用他人商標、刑法第216條、第210條行使偽造私文書之罪嫌，亦屬不能證明，並非無據。

五、綜上所述，本案依檢察官所舉證據資料，不能證明被告林秀真、陳世榮、全麥公司有起訴書所指違反藥事法第82條第1項、第83條第1項、第86條第1項、第87條、商標法第95條第1款、及刑法第216條、第210條之罪嫌，原審認為被告等犯罪不能證明，依刑事訴訟法第301條第1項前段規定，諭知被告等無罪之判決，經核認事用法，並無違誤。

檢察官上訴意旨指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官朱帥俊到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 12 月 14 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 李維心
法 官 蔡如琪
法 官 彭洪英
以上正本證明與原本無異。
本案除依刑事妥速審判法第9條第1項之規定為理由，不得上訴。
如提起上訴，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）『切勿逕送上級法院』。
中 華 民 國 106 年 12 月 14 日
書記官 郭宇修
附錄：
刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。