智慧財產及商業法院刑事-IPCM,106,刑智上訴,4,20170614,1

智慧財產法院刑事判決
106年度刑智上訴字第4號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 游麗雲
上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣新北地方法院105 年度智訴字第15號，中華民國105 年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第17938 號），提起上訴，我們現在判決如下：

主 文

原判決撤銷。

游麗雲明知為偽藥而販賣，貳罪，各處有期徒刑參月。

應執行有期徒刑肆月，緩刑貳年，並應自民國一百零六年六月二十四日起，按月於每月二十四日前，各支付新台幣三千五百元予美商輝瑞產品公司及美商美國禮來大藥廠，合計二十期，總計各支付新台幣柒萬元。

扣案驗餘仿冒的威而鋼偽藥肆顆及犀利士偽藥捌錠，均沒收。

犯罪事實

一、游麗雲是新北市○○區○○路0段000號「愛人商行」的負責人。

她明知道「VIAGRA」（威而鋼）、「CIALIS」（犀利士）分別是輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱輝瑞公司）、臺灣禮來股份有限公司（下稱禮來公司）經銷的藥品（同時亦為藥物名稱），而「Pfizer OVAL」、「Blue DiamondShaped Tablet （three-dimensional ）」、「CIALIS犀利士」、「C 20 tablet design」之商標分別是美商輝瑞產品公司（PFIZER PRODUCT INC. ）、美商美國禮來大藥廠（ELILILLY AND COMPANY ）享有商標權之商標圖樣，經指定使用於如附表一各編號所示商品，現仍在商標專用期間（各商標名稱、註冊證號、商標權期間及商標權人、授權使用人、指定商品名稱均詳如附表一所示），且明知道她的前男友「○○○」交給她保管數量不詳、偽冒威而鋼、犀利士的藥品，並不是美商輝瑞產品公司、美商美國禮來大藥廠原廠製造，而是未經核准擅自製造的偽藥，且根本沒有得到前述兩間公司的同意或授權，而是於同一商品，使用相同商標圖樣的侵害商標權商品，竟基於販賣偽藥、侵害商標權商品以及冒用他人藥物名稱之藥物的犯意，分別為下列犯行：㈠於民國104 年10月15日下午4 時55分許，在上址「愛人商行」，以威而鋼偽藥3 顆新臺幣（下同）1,000 元、犀利士偽藥每盒（內含4 錠）1,500 元的價格，販賣仿冒「PfizerOVAL」、「Sildenafil 3D Tablet（Blue）」商標、藥品名稱之威而鋼偽藥3 顆（其中1 顆威而鋼偽藥已鑑析用罄）及仿冒「CIALIS犀利士」、「C 20 tablet design」商標、藥物名稱之犀利士偽藥1 盒（內含4 錠）（以上均無外包裝及仿單）予輝瑞公司及禮來公司的蒐證人員○○○。

㈡於105年1月4日下午3時11分許，在上址「愛人商行」，以威而鋼偽藥3顆1,000元、犀利士偽藥4錠1,500元的價格，販賣仿冒「Pfizer OVAL」、「Sildenafil 3D Tablet（Blue）」商標、藥品名稱的威而鋼偽藥3 顆（其中1 顆威而鋼偽藥已鑑析用罄）及仿冒「「CIALIS犀利士」、「C 20 tabletdesign」商標、藥物名稱之犀利士偽藥4 錠（以上均無外包裝及仿單）予輝瑞公司及禮來公司的蒐證人員○○○。

二、○○○於購買取得上開藥品後，移交輝瑞公司與禮來公司鑑定確認確屬侵害商標權之偽藥後，由該二公司將所購得之偽藥移交法務部調查局新北市調查處查扣，該處調查員復於105 年6 月3 日，持原審法院核發之搜索票前往「愛人商行」執行搜索，當場扣得帳冊1 本。

三、本案經美商輝瑞產品公司、美商美國禮來大藥廠向法務部調查局新北市調查處提出告訴後，移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力的說明被告對於後述認定犯罪事實所憑之證據，並未提出證據能力之爭執（本院卷第49-52頁參照），其中關於非供述證據部分，經查並無違法取證之情形；

供述證據屬審判外陳述部分，可依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，取得證據能力，因無爭執，不再一一說明。

二、認定犯罪事實所憑的證據㈠被告於原審以及我們審理中的自白。

㈡證人即○○○於檢察官偵訊時之證詞（見偵卷第117 頁至第118 頁）。

㈢證人○○○於104 年10月15日下午4 時55分許，至「愛人商行」購買偽藥時所拍攝之「愛人商行」、犀利士偽藥、威而鋼偽藥照片共11張（見偵卷第25頁至第29頁）、證人○○○於105 年1 月4 日下午3 時11分許，至「愛人商行」購買偽藥時所拍攝之「愛人商行」、被告名片、威而鋼偽藥、犀利士偽藥照片共5 張（見偵卷第32頁至第34頁）。

㈣經濟部智慧財產局商標資料檢索服務註冊簿查詢結果明細共4紙（見偵卷第49頁至第50頁、第52頁、第53頁、第54頁）、西藥、醫療器材、化粧品許可證查詢6紙（見偵卷第55頁至第60頁）、輝瑞制藥有限公司（大陸地區）104年12月28日樣品鑑定報告、104年11月11日、105年1月8日犀利士20mg藥品鑑定報告、輝瑞制藥有限公司（大陸地區）105 年3 月24日樣品鑑定報告（見偵卷第77頁至第97頁）。

㈤證人○○○於105年1月4日下午3時11分許，至「愛人商行」購買偽藥時之錄音譯文、行動電話門號00000000000號通聯調閱查詢單、「愛人商行」商業登記基本資料1份（見偵卷第103頁至第106頁）㈥扣押之原審法院105 年聲搜字第1196號搜索票、法務部調查局新北市調查處搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（見偵卷第14頁、第98頁至第100 頁、第102 頁）、扣案驗餘的威而鋼偽藥4 顆、犀利士偽藥8 錠。

㈦根據以上的證據，被告犯行明確可以認定。

以下我們就針對她的犯行加以論罪科刑。

三、被告犯行構成的犯罪㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律；

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告為事實欄一㈠所示犯行後，藥事法業於104 年12月2 日修正公布，同年月4 日施行，其中藥事法第83條第1項自原規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

」修正為：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」

；

第86條第2項自原規定：「明知為前項（按：指冒用他人藥物名稱罪，下同）之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處六月以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣三萬元以下罰金。」

修正為「明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

。

經比較新舊法，修正後藥事法第83條第1項規定提高其罰金刑，第86條第2項規定提高其法定最高刑，故自仍以行為時法即修正前之規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，被告本案事實欄一㈠所示犯行自應適用修正前藥事法第83條第1項及第86條第2項規定。

㈡本案中，○○○在向被告購買仿冒偽藥的時候，到底有沒有法律上的購買意思，這會影響到被告可否與○○○共同形成買賣的意思合致而構成以販賣為要件的相關犯罪。

我們認為：購買者為取得犯罪證據而購買，或者是因為真正消費需求而購買，只是目的之不同，並不影響購買者在法律上的購買意思，這與警察機關為便於破獲販賣相關的犯罪，而自己或授意原無購買意思的人購買，並不相同。

此項法律見解，也有最高法院98年台上字第6477號判決意旨可供參考。

這與原審判決所引用的最高法院89年度台上字第4144號、90年度台上字第7030號判決意旨都有提到購買者是「佯稱購買」，應該有所區別。

更何況，按照○○○在警詢中的證詞：「我每次會將購買的威而鋼及犀利士分別用輝瑞專用樣品袋及一般密封袋密封後與購買經過報告書等分別寄交輝瑞及禮來藥廠台灣分公司進行化驗」（偵卷第20頁），這顯示○○○在購買後，就基於所有權人的地位，對於購買所得的疑似偽冒藥品進行事實上的處置，所以他在購買時，應該確實有法律上的購買意思。

㈢根據以上的說明，被告就犯罪事實欄一㈠的犯行，構成修正前藥事法第83條第1項的明知為偽藥而販賣罪、第86條第2項的明知為冒用他人藥物名稱之藥物而販賣罪及商標法第97條之販賣侵害商標權之商品罪。

就犯罪事實欄一㈡的犯行，構成現行藥事法第83條第1項的明知為偽藥而販賣罪、第86條第2項的明知為冒用他人藥物名稱之藥物而販賣罪及商標法第97條之販賣侵害商標權之商品罪。

二次犯行前較低度的意圖販賣而持有犯行，都為高度的販賣犯行所吸收，不另外再行論罪。

另外，因為被告販賣的偽藥並沒有外包裝及仿單，所以不構成刑法第216條、第210條行使偽造準私文書罪、修正前後藥事法第86條第2項販賣冒用他人藥物仿單之藥物罪。

㈣以上被告所為犯罪事實欄一㈠、㈡的2 次犯行，分別都是1次犯行同時構成明知為偽藥而販賣罪、明知為冒用他人藥物名稱之藥物而販賣罪及販賣侵害商標權之商品罪三項罪名，這三罪的保護法益分別為國民健康、藥品正確資訊取得及商標之權益，三者均有所不同，所以這三罪應該是想像競合關係，應依刑法第55條規定，均按照處罰較重的明知為偽藥而販賣罪論罪。

㈤被告所犯以上2 罪，時間上有相當的間隔，社會意義上也可以明確的區分，應該分別論罪科刑。

檢察官起訴書認為其屬營業性質犯罪，故應論以一罪，將使情節較重的營業性質之販賣，其評價反較零星個別販賣為輕，輕重失衡，甚為明顯，故而不應採用，併此敘明。

四、撤銷改判的理由檢察官上訴認為原審判決的刑度太輕，被告上訴認為原審判決的刑度太重，經過我們審酌後，認為都沒有理由，主要是因為我們認為應該改適用販賣偽藥罪判決，但被告事後已經和告訴人和解，有利與不利因素相互影響，原審判決的刑度應該認為妥當（我們實際量刑審酌的因素，將另如後述）。

不過，原審判決關於犯罪事實的認定及其論罪，有以下違法或不當，我們認為還是應依刑事訴訟法第369條第1項之規定撤銷，自為判決：㈠本案中，○○○向被告在購買仿冒偽藥時，在法律上有購買的意思，已如前述（見三、㈡之說明）。

因此，被告應該構成如前所述的販賣罪（見三、㈢之說明），但原審判決認定○○○沒有真正購買的意思，因而對被告論以相關販賣未遂罪，即有錯誤。

㈡原審判決漏未就檢察官已經起訴引用之藥事法第86條第2項予以論罪，有所不當。

㈢原審是在105 年11月30日判決，來不及適用後來於同年12月15日施行的商標法第98條之沒收規定（詳如後述），也來不及審酌被告事後在我們審理期間已經和告訴人達成和解，也已經履行了部分和解內容，這對量刑及犯罪所得沒收均有影響。

以上部分，即有不當。

五、對於被告量刑的理由我們審酌在本案中：被告以店頭方式販賣偽冒偽藥，各次販賣數量不多，販售所得各為2,500 元，又出售的對象都是告訴人的蒐證人員，犯後雖然一度在偵查中否認犯行（偵卷第9-10頁），但在審判中已經坦承，有效節省司法資源，且在我們審理期間已經與告訴人和解，並已履行部分和解內容，有告訴人的陳報狀可憑（本院卷第67頁）；

另被告曾因妨害風化案件，經檢察官為緩起訴處分確定，緩起訴處分期間屆滿未經撤銷，這有她的前案記錄表在卷可查（本院卷第9-10頁）；

此外，被告的生活狀況為離婚生有兩個小孩（分別為28歲、15歲），目前還要撫養15歲的小孩、經營「愛人商行」、現月收入約6-7 萬元，還有她的智識程度為國中畢業，以上已經被告自己在原審有所說明（原審卷第30頁背面），以及本案其他一切情況，分別量處如主文所示的刑罰，並依法定其應執行刑。

六、宣告緩刑的理由被告以前並沒有因為故意犯罪而受有期徒刑以上刑的宣告，這有她的前案紀錄表1 份在卷可憑（本院卷第9-10頁）。

她所為的本案犯行，販賣仿冒偽藥的數量、所得都不是很多，且她與告訴人已經達成和解（本院卷第36頁），截至言詞辯論期日為止，都有正常分期繳納和解的賠償金額。

此外，我們所宣告各罪刑度以及所定應執行刑都不是很長，為避免被告短期受刑，未受矯正之效，卻反生流弊，我們認為她所受宣告的刑罰，以暫不執行為適當，所以按照刑法第74條第1項第1款的規定，宣告緩刑2 年，並依同條第2項第3款，命被告按照已經與告訴人達成的和解內容，就尚未到期部分，繼續按期支付告訴人損害賠償金額。

七、沒收部分：㈠被告於本案行為後，刑法沒收之規定於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行（下稱新修正刑法），依新修正刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

其立法理由已指出：沒收為刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），所以本案關於沒收部分，應獨立適用裁判時法律加以決定，不必一定遷就法律整體適用原則，而依照前述判決有罪所適用的藥事法（或普通法之刑法）來沒收。

倘有其他沒收的特別法，亦可加以適用。

㈡又侵害商標權之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，商標法第98條定有明文（下稱商標法專科沒收規定）。

且此商標法專科沒收規定，係於105 年11月30日由總統以華總一義字第10500146891 號令修正公布，由行政院長於105 年12月14日以院臺經字第1050048185號令，定自105 年12月15日施行（依商標法第111條規定，商標法施行日期由行政院定之）。

據此，刑法施行法第10條之3第2項雖規定：105 年7 月1 日施行日前制定之其他法律關於沒收之規定，不再適用（下稱刑法沒收優先規定），但商標法專科沒收規定，既係於105 年7 月1 日後始行修正公布，顯可見立法者有意排除刑法沒收優先規定，而改適用商標法專科沒收規定。

是侵害商標權之物品，於105 年12月15日以後之裁判時，自得依商標法專科沒收規定，不問屬於犯罪行為人與否，均予以沒收，亦不因行為在105 年12月15日前後而有異。

㈢承上說明，本案中被告所為兩罪，雖然分別都在105 年12月15日之前，但扣案驗餘仿冒的威而鋼偽藥4 顆及犀利士偽藥8 錠，都是侵害商標權的物品，自應依照商標法專科沒收規定，不問屬於犯罪行為人與否，而加以宣告沒收。

㈣另外，被告雖然因為本案的兩次犯罪，而各有犯罪所得2500元，此部分雖然原本有藥事法第88條第2項的沒收特別規定，但因此項沒收特別規定，是在104 年12月2 日修正公布施行，應依刑法沒收優先規定不再適用，改依刑法第38條之1第1項宣告沒收。

不過，又因為同條第4項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，而被告事後在我們審理中已經與告訴人達成和解，其和解並已履行的金額，已經超過全部犯罪所得，可認被告並未保有任何犯罪所得，而與實際合法發還被害人之情形相同，故不再宣告沒收犯罪所得或追徵。

㈤扣案帳冊1 本，並非違禁物，檢察官亦未證明其與本案犯罪事實有直接關連，而為須沒收之物，故不宣告沒收。

八、適用的法律：㈠刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段。

㈡修正前藥事法第83條第1項、第86條第2項。

㈢商標法第97條、第98條。

㈣刑法第11條前段、第2條第1項前段、第2項、第55條、第51條第5款前段、第74條第1項第1款、第2項第3款。

本案經檢察官鍾維翰偵查起訴，由檢察官孫冀薇到庭執行公訴。

中 華 民 國 106 年 6 月 14 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 林欣蓉
法 官 蕭文學
法 官 蔡志宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀；
其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本，並「切勿逕送上級法院」）。
中 華 民 國 106 年 6 月 14 日
書記官 張君豪
附錄本案論罪科刑法條:
修正前藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年
以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元
以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
修正前藥事法第86條：
擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處六月以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣三萬元以下罰金。
商標法第97條
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
商標法第98條
侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。