智慧財產及商業法院刑事-IPCM,106,刑智上訴,46,20180509,1

智慧財產法院刑事判決
106年度刑智上訴字第46號
上 訴 人
即 被 告 莊炳華
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度審智訴字第6號，中華民國106年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署106 年度偵字第8360號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、按「刑事訴訟法第361條第1項、第2項規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由。

就修法過程以觀，原草案為：『依前項規定提起上訴者，其上訴書狀應敘述理由，並引用卷內訴訟資料，具體指摘原審判決不當或違法之事實。

其以新事實或新證據為上訴理由者，應具體記載足以影響判決結果之理由。』

嗣經修正通過僅保留『上訴書狀應敘述具體理由』之文字，其餘則刪除，故所稱『具體理由』，並不以其書狀應引用卷內訴訟資料，具體指摘原審判決不當或違法之事實，亦不以於以新事實或新證據為上訴理由時，應具體記載足以影響判決結果之情形為必要。

但上訴之目的，既在請求第二審法院撤銷或變更第一審之判決，所稱『具體』，當係抽象、空泛之反面，若僅泛言原判決認事用法不當、採證違法或判決不公、量刑過重等空詞，而無實際論述內容，即無具體可言。

從而，上開法條規定上訴應敘述具體理由，係指須就不服判決之理由為具體之敘述而非空泛之指摘而言。」

（最高法院106 年度第8 次刑事庭會議決議參照）。

次按：「刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法」，最高法院著有72年臺上字第6696號刑事判例，可資參照。

再按：「所謂『具體理由』，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之理由，始克當之；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，第二審法院無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之」（最高法院102 年度臺上字第789 號刑事判決意旨參照）。

二、原審判認被告係以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪之累犯，判處有期徒刑1 年2 月。

本件被告構成之刑法第339條之4第1項第3款網路詐欺罪，最輕本刑為1 年以上有期徒刑；

而被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院103 年度簡字第2116號判處有期徒刑5 月確定，於104 年2 月24日易科罰金執行完畢（見本案卷第7 頁臺灣高等法院被告前案紀錄表），故為累犯，依刑法第47條第1項規定，加重本刑至2 分之1 ，且被告5 年內再犯本件故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，不符刑法第74條第1項得宣告緩刑之要件。

三、被告上訴意旨略以：之前伊工作比較不穩定，因有債務壓力，所以犯下錯誤，非常後悔，在過程中，也努力跟告訴人聯絡，也在準備程序前達成和解，並以新臺幣5 萬元和解，希望可以給個機會再判輕一點，現在工作穩定，也很珍惜現在生活，奶奶已經80多歲了，若伊進去（服刑），真的會很內疚等語。

四、經核原審已敘明論罪科刑之理由，被告未依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、適用法律等事項，有足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之事由，自非屬得上訴第二審之具體理由，是自形式上以觀，原審判決認事用法並無違法或不當，揆諸首揭說明，被告之上訴書狀並未具體敘述理由，其提起第二審上訴不合法律上程式，故應予駁回。

五、據上說明，應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第367條前段，判決如主文。

本件經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官張靜怡起訴，並由臺灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察官田炳麟蒞庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 5 月 9 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 黃珮茹
法 官 伍偉華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 107 年 5 月 15 日
書記官 劉筱淇