智慧財產及商業法院刑事-IPCM,106,附民上,16,20171207,1

智慧財產法院刑事附帶民事訴訟判決
106年度附民上字第16號
上 訴 人 許曲同
被上訴人 白秉權
訴訟代理人 白周亮
上列上訴人因違反著作權法刑事附帶民事訴訟案件，不服臺灣臺南地方法院106 年度智重附民字第1 號，中華民國106 年4 月12日第一審刑事附帶民事訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

壹、程序事項：按違反著作權法案件之起訴，應向管轄之地方法院為之。

不服地方法院關於違反著作權法案件依通常程序所為之第一審裁判而上訴者，應向管轄之智慧財產法院為之。

審理違反著作權法案件之附帶民事訴訟，除第三審法院依刑事訴訟法第508條至第511條規定裁判者外，應自為裁判，不適用刑事訴訟法第504條第1項、第511條第1項前段之規定。

智慧財產案件審理法第23條、第25條第1項及第27條第2項分別定有明文。

準此，被上訴人白秉權因上訴人許曲同違反著作權法案件，對之提起刑事附帶民事訴訟。

揆諸前揭說明，本院依法應自為裁判，審理違反著作權法案件之刑事法院，應自為裁判。

貳、實體事項：

一、被上訴人主張：

(一)被上訴人起訴方面：被上訴人起訴聲明請求：1.上訴人許曲同應給付被上訴人新臺幣（下同）807 萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

2.上訴人不得以重製、公開傳輸等方法侵害被上訴人就如附件照片編號1 至5 、12至13、15至18、21至25、27至29部分，所示刺青圖樣美術著作之著作權。

並主張如後：1.被上訴人起訴事實與請求權基礎：上訴人許曲同為坐落臺南市○區○○路○段000 號之可崴商行實際經營者，其自民國103 年起至104 年期間，陸續在大陸地區網站上購得刺青袖套商品數批，其不知該些袖套商品中如附件照片編號1 至5 、12至13、15至18、21至25、27至29部分，所示刺青圖樣款式，係未經被上訴人即著作財產權人白秉權授權或同意，而擅自重製由被上訴人享著作財產權之刺青圖樣美術著作（下稱侵權商品），為侵害著作財產權之重製物，乃自行拍攝上開袖套商品照片（下稱系爭照片），而自104 年7 月間某日起，均在可崴商行，將該些商品照片上傳張貼至其所申設管理之臉書網站「魚訊粉絲團」網頁（網址：https:// www.facebook.com/1974fish/ ，下稱臉書魚訊粉絲團網頁）與「魚訊戶外休閒平價釣具」網站（網址：http://www.1974.com.tw/item-show.html?&id=650650，短網址：http://goo.gl/ms3Cqi，下稱魚訊平價釣具裝備網站，合稱系爭網站），刊登以每隻袖套70元之價格販賣侵權商品之訊息，並在「臉書魚訊粉絲團網頁」張貼「魚訊平價釣具裝備網站」超連結，供不特定顧客點選超連結後，進入「魚訊平價釣具裝備網站」選購侵權商品。

嗣經被上訴人發現上開商品交易訊息，並於104 年11月15日，自系爭網站購得刺青圖樣商品6 件，確認為未經其同意或授權擅自重製其美術著作之侵害著作權商品，乃於同年月21日，在臉書魚訊粉絲團網頁留言：敬啟者你好：通知你，你公開刊登販售的所有刺青袖套（紋身袖套商品），已經侵犯澳洲原創紋身衣著品牌之智慧財產權（著作權），請於6 小時內下架，否則將依法提出侵權告訴等語（下稱系爭留言），並留有「澳洲原創紋身衣著」品牌官方網站網址與代理商電話號碼。

上訴人依此留言，應知悉其所購得之上開刺青袖套，係侵害著作權之重製物，其亦無相當理由確信刺青袖套上之圖樣未侵害他人之著作權，仍未依上開留言之網址或電話查證，，其於104 年11月21日知悉上開留言時起，仍續在上開網頁上刊登上開有紋身刺青圖樣之袖套照片，以此公開傳輸之方式侵害被上訴人之著作財產權。

職是，依著作權法第88條規定向上訴人請求損害賠償。

2.上訴人應賠償之數額：上訴人侵害被上訴人之著作財產權，而上訴人所經營臉書魚訊粉絲團網頁人數逾4 萬9 千人，所經營魚訊平價釣具裝備網站平均每日瀏覽人數272 人，上訴人透過系爭網站之平台售出侵害被上訴人美術著作之侵權商品數量為6,725 件，每件售價為70元，上訴人不法獲利470,750 元，而被上訴人自身所販售相同圖樣刺青袖套款式每件售價為1,200 元，乘上本件上訴人所販售件數6,725 件共8,070,000 元，其為被上訴人所受損失。

被上訴人著作財產權另遭他人侵害，據臺灣臺北地方法院以105 年度智附民字第7 號判決該侵權行為人侵害原告一件美術著作，應賠償122,000 元，本件上訴人共侵害被上訴人17件美術著作，應以每件賠償122,000 元為基準，共應賠償被上訴人2,074,000 元，可為供參考。

倘認本件實際損害額不易證明，請求依上訴人侵害情節，酌定賠償額。

(二)被上訴人答辯方面：原審為被上訴人部分勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，被上訴人答辯聲明上訴駁回。

並主張如後：被上訴人確實已提出系爭留言，告知上訴人已然侵權，通知之方式並不以存證信函為必要，況上訴人於網路上所載地址與可崴商行之實際地址並不相同，選擇以公開留言之方式，係希望告知上訴人構成侵權，無自己刪除留言之可能。

至損害賠償部分，援引臺灣臺北地方法院105 年度智附民字第7號判決之標準，上訴人應賠償被上訴人2,074,000 元。

二、上訴人上訴方面：

(一)上訴人之上訴聲明：原審為上訴人部分敗訴之判決，上訴人提起上訴聲明：1.原判決不利於上訴人之部分廢棄；

2.上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

(二)無侵害被上訴人著作財產權之故意：上訴人經營臉書魚訊粉絲團網頁，平均回覆時間為1 小時，而非10分鐘，而臉書留言版之留言者，其於留言遭刪除後，即無法得知留言內容，系爭留言既以留言方式告知上訴人侵權一事，即應張貼6 小時後截圖，而非10分鐘後，被上訴人亦有刪除系爭留言之可能。

職是，上訴人不知系爭留言之內容，其無侵害被上訴人著作財產權之故意。

參、本院得心證之理由：

一、刑事附帶民事訴訟之事實應依刑事判決認定為準：按附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據，刑事訴訟法第500條前段定有明文。

因犯罪而受損害之人，其雖得於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，對於被告請求回復其損害，然其請求回復之損害，以被訴犯罪事實所生之損害為限，縱使可依其他事由，提起民事訴訟，亦不得於刑事訴訟程序附帶為此請求。

上訴人雖主張其不知被上訴人有告知侵權，其未違反著作權法云云。

被上訴人抗辯稱主張因上訴人侵害其著作財產權，使其受有損害，且業已告知侵權等語。

查原審以本件上訴人犯著作權法第92條之擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權罪，而以臺灣臺南地方法院106 年度智易字第3 號刑事判決判處有期徒刑3 月，如易科罰金，以1,000 元折算1 日在案，上訴人不服原審刑事判決，為此提起上訴，經本院106 年度刑智上易字第62號刑事判決，駁回上訴在案等事實，此有該等案刑事判決書附卷可稽。

揆諸前揭說明，自應以本案刑事判決所認定之上訴人犯罪事實，作為本件判決之事實依據。

是本件事證已明，上訴人未經授權侵害被上訴人著作財產權之事實應堪認定。

職是，本院自應審究本案刑事判決所認定之事實為何，作為本件附帶民事訴訟事件之損害賠償所據。

二、上訴人有侵害被上訴人著作財產權之行為：

(一)被上訴人以系爭留言告知上訴人侵權事實：系爭網站為被上訴人所察覺，於104 年11月15日在前揭網站點選購買其中6 件袖套商品，經確認侵害其著作財產權後，乃於104 年11月21日，在臉書魚訊粉絲團網頁留下系爭留言，並留有「澳洲原創紋身衣著」品牌官方網站網址與代理商電話號碼，被上訴人為系爭留言後，上訴人並未將系爭網頁上所張貼侵害被上訴人著作財產權之系爭照片移除等情等情。

經本院調閱保二總隊刑警大隊偵三隊保二刑三字第1050062895號刑案偵查卷宗（下稱警詢卷）、臺灣臺南地方法院檢察署105 年度調偵字第782 號偵查卷宗（下稱105 年度調偵字第782 號卷）、臺灣臺南地方法院106 年度智易字第3 號刑事卷宗（下稱智易卷）可憑。

職是，被上訴人在系爭網頁留下系爭留言，且上訴人在受告知後，並未撤下系爭照片，仍為侵權商品之販賣等事實，堪信為真。

(二)上訴人重製、公開傳輸及散布被上訴人之美術著作：上訴人為「可崴商行」之實際經營者，並有自104 年7 月間某日起，以販賣來自大陸地區網站由他人重製之侵權商品為目的，在其所申設管理之系爭網站，以拍攝之手法為重製並張貼如附件照片編號1 至5 、12至13、15至18、21至25、27至29所示侵害告訴人美術著作之系爭照片，供不特定顧客點選購買等情，業據上訴人坦認不諱，並經本院調閱警詢卷為憑。

有被上訴人原始創作與侵害著作權商品圖樣之比較圖26張、中華保護智慧財產權協會著作權存證證書及原始美術著作清冊影本、臉書魚訊粉絲團網頁列印資料在卷可稽，查明屬實。

職是，上訴人有重製、公開傳輸及散布被上訴人之系爭美術著作行為，侵害被上訴人如附件照片所示之著作財產權。

三、本件損害賠償計算之說明：

(一)上訴人應負損害賠償責任：按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任，數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任；

前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：1.依民法第216條之規定請求，但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害；

2.請求侵害人因侵害行為所得之利益，但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。

依前項規定，被害人不易證明其實際損害額時，得請求法院依侵害情節，在新臺幣1 萬元以上100 萬元以下酌定賠償額。

倘損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣500 萬元。

著作權法第88條定有明文。

職是，上訴人有侵害被上訴人著作財產權之行為，即如前述，被上訴人依著作權法第88條之規定，請求上訴人負損害賠償責任，洵屬所據。

(二)被上訴人主張具體損害計算說為無理由：本件被上訴人主張依其相同圖樣款式刺青袖套商品售價1,200 元，乘以上訴人本件侵權刺青袖套商品售出數量，即為其所受損害金額。

惟本件被上訴人相同圖樣款式刺青袖套商品售價高達1,200 元，上訴人本件侵權刺青袖套商品單價僅70元，兩者價差懸殊。

因價格常為影響相關消費者決定是否購買之重要因素，縱上訴人未為本件侵害被上訴人著作財產權行為，考量價格因素，相關群消費者未必轉向被上訴人購買相同數量之刺青袖套商品，自不能以被上訴人相同圖樣款式刺青袖套商品售價，乘以上訴人本件侵權刺青袖套商品售出數量所得金額，逕行認定其為被上訴人所受損害。

職是，本件不適用著作權法第88條第2項第1款規定。

(三)被上訴人主張銷售總利益說無理由：本件上訴人所販賣刺青袖套商品款式達30種，其中侵害被上訴人著作財產權僅19種，而被上訴人僅提出上訴人所經營魚訊平價釣具裝備網站之網頁截圖，證明上訴人於104 年11月15日，利用網站平台售出5,917 件刺青袖套商品，雖於同年12月22日增至6,725 件，然就本件刑事部分判定上訴人犯罪之104 年11月21日起至同年12月23日止之期間，上訴人售出之刺青袖套商品，其中侵害被上訴人著作財產權之侵權商品數量為何，依本件被上訴人所提出證據，容無法證明之，故難以認定上訴人因本件侵害行為所得之確切利益金額。

準此，本件損害賠償計算，不適用著作權法第88條第2項第2款規定。

(四)被上訴人主張著作權法第88條第3項為有理由：1.本院酌定賠償額說：被害人不易證明其實際損害額，為達真正之公平正義，避免被害人求償無據，法院得依具體個案，參酌兩造之經濟能力、社會地位、侵害情節等因素一切情狀，而於法定賠償額之範圍內酌定賠償額。

倘被害人可具體確定之實際損害，並非不易證明者，為避免被害人不盡舉證責任，而得不受限制，遽行請求法院酌定賠償額，導致酌定損償制度遭濫用之弊端。

故被害人可具體確定之實際損害，並非不易證明者，其請求法院依據著作權法第88條第3項規定，酌定加害人應給付之損害賠償額，則於法無據（參照最高法院97年度台上字第375 號、第1552號民事判決）。

職是，被害人依著作權法第88條第3項規定請求損害賠償，應以實際損害額不易證明為其要件，法院始審查侵害之情節，酌定賠償金額。

2.本件損害賠償所審酌之因素：上訴人因本件在系爭網站上刊登侵害被上訴人著作財產權之系爭照片，供不特定顧客點選瀏覽，以擅自公開傳輸方法侵害被上訴人著作財產權犯罪行為，並售出侵害被上訴人著作財產權刺青袖套之系爭商品，其數量及間接獲得之犯罪所得，經依卷內事證大致估算後，認定上訴人共售出439 件侵害被上訴人著作財產權刺青袖套商品，獲利約為30,730元，並審酌上訴人係於網路上以公開傳輸之方式，侵害被上訴人之著作財產權，復以該方式販售侵害被上訴人著作財產權之侵權商品以營利，售出商品經估算數量雖非微，惟上訴人本案侵權刺青袖套商品售價每件僅70元，獲利尚非甚鉅等一切情狀，認為被上訴人請求上訴人賠償之金額以3 萬元為適當，逾此範圍則屬過高，應予駁回。

至被上訴人主張依另案法院認定賠償額作為酌定本案賠償額之基準，惟不同案件之侵害情節不同，自應個案審查，不得任意比附援引。

職是，本院同原審之認定，自應駁回上訴人之上訴。

四、主張防止侵害之請求權為有理由：按著作權人或製版權人對於侵害其權利者，得請求排除之，有侵害之虞者，得請求防止之，著作權法第84條定有明文。

上訴人於104 年11月21日經被上訴人在其所經營臉書魚訊粉絲團網頁，留言警告所販賣刺青袖套商品為侵害被上訴人著作財產權之侵權商品，仍不予理會，未加查證而拒不移除系爭照片，縱經本件民事與刑事訴訟程序，仍有持續在網路上張貼侵害被上訴人著作財產權圖片。

職是，禁止侵害請求權具有事先迅速制止侵害行為與防範侵害行為於未然之功能，對於著作權人保護較為周密，可減免其損害之發生或擴大。

因排除侵害及防止侵害請求權，僅要有侵害或侵害之虞等事實發生，即可主張之，故不考慮其主觀可歸責之要素，故上訴人有侵害被上訴人之系爭美術著作，被上訴人聲明有關防止侵害之請求，為有理由，應予准許。

五、本院判決結論：綜上所論，上訴人侵害被上訴人之著作財產權，致被上訴人受有損害。

經本院審酌被上訴人侵害期間、程度及範圍等情事，認原審命上訴人應給付被上訴人3 萬元，暨防止上訴人繼續侵害被上訴人之著作財產權，自無不法，上訴人仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件無庸審究部分之說明：本件為判決之基礎已臻明確，暨兩造其餘爭點、陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件上訴人上訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第490條前段、第368條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 12 月 7 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 曾啟謀
法 官 林洲富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）『切勿逕送上級法院』。
中 華 民 國 106 年 12 月 7 日
書記官 蔡文揚