智慧財產及商業法院刑事-IPCM,106,附民上,5,20170615,1

智慧財產法院刑事附帶民事訴訟判決
106年度附民上字第5號
上 訴 人
即被上訴人 陽光橘子股份有限公司
代 表 人 翁文俊
被 上 訴人
即 上 訴人 黃明輝
訴訟代理人 許富雄律師
上列當事人間因黃明輝違反著作權法之附帶民事訴訟案件，上訴人不服臺灣嘉義地方法院105 年度智附民字第3 號，中華民國106 年1 月11日第一審刑事附帶民事訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

黃明輝應給付陽光橘子股份有限公司新臺幣肆拾肆萬陸仟伍佰元，並自民國一零五年十月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

兩造其餘之上訴駁回。

事實及理由甲、程序部分：

一、按附帶民事訴訟除本編有特別規定外，準用關於刑事訴訟之規定，刑事訴訟法第490條前段定有明文。

故刑事附帶民事訴訟案件，除同法第491條規定所列舉應準用民事訴訟法規定之事項外，其餘事項應適用刑事訴訟法之規定。

又按，第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決。

但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院，刑事訴訟法第369條第1項亦有明定。

故刑事附帶民事訴訟之第一審判決，如有違法或不當，除了第一審係諭知管轄錯誤、免訴、不受理為不當而撤銷之情形，由於第一審未為實體判決，為維持當事人之審級利益，第二審法院應將第一審判決撤銷並發回原審法院之外，其餘之違法或不當情形，應由第二審法院將第一審判決撤銷後自為判決。

二、按附帶民事訴訟之審理，應於審理刑事訴訟後行之，刑事訴訟法第496條前段定有明文。

本件刑事附帶民事訴訟案件，原審僅將上訴人即被上訴人陽光橘子股份有限公司（下稱陽光橘子公司）之起訴狀繕本送達被上訴人即上訴人黃明輝（下稱黃明輝），經黃明輝於民國（下同）105 年10月28日收受，惟並未開庭審理，亦未予兩造辯論之機會，即於106 年1 月11日逕為判決，訴訟程序顯然違反刑事訴訟法第496條前段規定，惟原審就刑事案件（105年度智易字第7 號）及本件附帶民事訴訟案件，均已為實體判決，且當事人均提起上訴，原審判決雖有上開程序上之瑕疵，惟非屬刑事訴訟法第369條第1項所定應撤銷發回原審法院之情形，依前開說明，應由本院撤銷後自為判決，合先敘明。

乙、實體部分：

一、陽光橘子公司主張：㈠黃明輝為址設嘉義縣○○市市○路00號「○○行」之負責人，明知陽光橘子公司在pc home 、東森MOMO及樂天拍賣等購物網站之「保險套世界」網路賣場所刊登之如本判決附表1、2 、3 所示之商品照片及說明等圖文編輯製成之132 張圖文編輯著作（下稱系爭圖片），係拍攝後再以電腦軟體加工、加註產品說明文字後編輯而成，由陽光橘子公司享有著作財產權之著作，非經陽光橘子公司同意或授權，不得擅自重製。

詎黃明輝竟未得陽光橘子公司同意或授權，基於侵害他人著作權之犯意，以電腦設備自「保險套世界」網路賣場之網頁下載系爭圖片，將「保險套世界」字樣，換置為「醫妝世家」後，於103 年6 月，接續在yahoo 奇摩超級商城、露天拍賣、iher go 愛合購等購物網站，將上開侵權圖文，上傳至其所經營之「醫妝世家」網路賣場，用以展示、銷售商品，業經檢察官以黃明輝涉犯著作權法第91條第1項、第92條等罪提起公訴。

黃明輝重製、公開傳輸之系爭圖片，雖為陽光橘子公司自行製作，然倘若委請廠商製作，每張圖片至少需要新臺幣（下同）3 千元，其商業價值至少應達5 千元，又其公開傳輸之利用行為，亦至少有5 千元價值，則黃明輝應就每一張圖片之重製及公開傳輸行為應負擔1 萬元之賠償數額。

黃明輝非法使用系爭132 張圖片，應至少賠償上訴人共計132 萬元，今陽光橘子公司僅請求100 萬元之損害賠償，自屬合理。

爰依刑事訴訟法第487條、著作權法第88條規定提起刑事附帶民事訴訟，請求黃明輝應給付陽光橘子公司100 萬元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。

㈡系爭圖片經陽光橘子公司詢價訴外人○○攝影設計工作室，包含商品拍攝、美編排版文案，每張單價為3,900 元，查詢518 外包網商品拍攝費用，每張至少8 千元。

此外，陽光橘子公司除參酌市場實際報價行情外，甚難舉證證明黃明輝因侵權行為實際獲得多少利益，為此請求法院依著作權法第88條第3項規定，酌定損害賠償。

㈢黃明輝非法使用系爭132 張圖片，係故意且情節重大，依法本件賠償額得增至500 萬元，原審僅判決黃明輝賠償20萬元，顯然於法不符。

為此提起上訴，並聲明：1.原判決不利陽光橘子公司部分廢棄。

2.黃明輝應再給付上訴人80萬元，及自105 年10月26日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。

3.訴訟費用由黃明輝負擔。

二、黃明輝抗辯：㈠原審審理程序中並未給予黃明輝就陽光橘子公司所主張損害賠償額等實體事項作任何之辯論機會，亦即未由兩造當事人進行言詞辯論，即逕為不利黃明輝之判決，顯然違反憲法就人民之訴訟權之保障，實乃訴訟程序之違法。

㈡陽光橘子公司所提出之證據，不足以證明系爭照片係陽光橘子公司代表人翁文俊於102 年10月4 日至103 年3 月間所拍攝。

翁文俊就本件訴訟有直接利害關係，亦主張其為系爭照片之實際拍攝者，則其所為不利黃明輝之證詞，無異是陽光橘子公司自己片面指控之詞，根本無從做為證據使用。

翁文俊與員工藍翠伶就系爭圖片之創作人，說詞前後不一。

且系爭圖片僅是普通商品圖，對於攝影對象、角度、構圖、光線等要素並未見有任何特殊之調整或選擇，系爭圖片上之文字敘述顯然屬於對於商品之使用方法或用途、特性所為之單純描述，不具原創性，不受著作權法之保護。

㈢陽光橘子公司法定代理人翁文俊係在103 年9 月17日前往竹圍派出所製作調查筆錄，指控黃明輝侵權，且在103 年10月23日於保二總隊偵一隊告訴筆錄中，員警詢問侵權網址是否已撤除時，其亦明確回覆已撤除等語，足證陽光橘子公司於105 年10月25日提起本件刑事附帶民事訴訟時，顯已超過其所謂知悉黃明輝侵權行為之2 年時效，其請求權顯已罹於時效，則縱認陽光橘子公司請求有理由，黃明輝亦依法拒絕賠償。

㈣系爭圖片係以大量機械化拍攝之產品實體照片，拍攝成本甚低，陽光橘子公司竟稱每張需要3,000 元至5,000 元云云，顯屬誇大，原審判決黃明輝應賠償陽光橘子公司20萬元，認事用法有所違誤，陽光橘子公司上訴請求黃明輝應再賠償其80 萬 元云云，更屬無據，為此提起上訴，並聲明：1.原判決不利黃明輝部分廢棄。

2.上開廢棄部分，陽光橘子公司於原審之訴駁回。

3.第一、二審訴訟費用由陽光橘子公司負擔。

三、得心證之理由：㈠按附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據，刑事訴訟法第500條前段定有明文。

經查，黃明輝為址設嘉義縣○○市市○路00號「○○行」之負責人，明知陽光橘子公司在pchome、東森MOMO及樂天拍賣等購物網站之「保險套世界」網路賣場所刊登如附表1 、2 、3 之系爭圖片，係陽光橘子公司享有著作財產權之編輯著作，竟未得陽光橘子公司之同意或授權，基於侵害他人著作財產權之犯意，先於不詳時地，以電腦設備自「保險套世界」網路賣場之網頁下載上開圖文檔，以此方式非法重製陽光橘子公司之編輯著作，進而將該圖文檔之「保險套世界」字樣，換置為「醫妝世家」後，旋即於103 年6 月間某日，接續在yahoo 奇摩超級商城、露天拍賣、ihergo愛合購等購物網站，將上揭侵權圖片上傳至黃明輝所經營之「醫妝世家」網路賣場，構成著作權法第91條第1項擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪、第92條之擅自以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權罪，黃明輝以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從情節較重之著作權法第91條第1項規定處斷，並經本院106 年度刑智上易字第20號判決，判處黃明輝有期徒刑3 月，並諭知易科罰金之折算標準，有本院前開刑事判決可稽，故陽光橘子公司主張黃明輝侵害該公司之編輯著作之著作財產權之事實，堪予認定。

㈡次按，因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。

依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣一萬元以上一百萬元以下酌定賠償額。

如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣五百萬元，著作權法第88條第1項前段、第3項分別定有明文。

故陽光橘子公司依著作權法第88條第1項規定，請求黃明輝負損害賠償責任，洵屬有據。

經查，系爭圖片係放置於網路賣場作為展示商品及說明之用，陽光橘子公司及黃明輝均未由系爭圖片之使用，獲得直接之利益，故陽光橘子公司因系爭圖片被侵害之實際損害額及黃明輝之實際所受利益，均難以計算，是以，陽光橘子公司主張本案有不易證明其實際損害額之情形，依著作權法第88條第3項規定，請求法院酌定損害賠償額，並無不合。

㈢爰審酌陽光橘子公司提出製作商品圖片之市價資料，訴外人○○攝影設計工作室之詢價資料，包含商品拍攝、商品圖美編排版、商品特性文案撰寫等費用，每張約3,900 元，另查詢518 外包網產品攝影或照片後製修圖，每張約8, 000元（見本院卷第34、35頁），惟本件系爭圖片係由陽光橘子公司之人員自行拍攝及後製，所花費人力及費用成本應較委外製作之成本為少；

又系爭圖片均係拍攝保險套及潤滑液等情趣產品，拍攝之角度、畫面所呈現之方式具有一致性，屬應用性質之創作；

又附表2 、3 之圖片，除附表2 編號B25 圖片之外，其餘均見於附表1 ，故黃明輝下載陽光橘子公司之圖片應為71張，再將此71張圖片分別上傳至yahoo 奇摩超級商城、露天拍賣、ihergo愛合購等購物網站，侵害陽光橘子公司之公開傳輸權；

又系爭圖片係放置於網路賣場作為展示商品及商品之說明，黃明輝並未因使用系爭圖片之行為，獲得直接之金錢上利益，本院綜合上開一切情狀，認為陽光橘子公司請求黃明輝負損害賠償責任，就附表1 及附表2 編號B25 共71張圖片，其損害金額以每張5,000 元計算為適當，附表二（除編號B25 外）及附表三共61張圖片，其損害金額以每張1,500 元計算為適當，據此，陽光橘子公司得請求之賠償金額為446,500 元〔計算方式：（71張×5,000 元）＋（61 張 ×1,500 元）＝446,500 元〕。

㈣黃明輝雖辯稱，陽光橘子公司之請求權業已罹於時效，其得拒絕賠償云云。

按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾十年者亦同，民法第197條第1項定有明文。

查，陽光橘子公司之代表人翁文俊於103 年10月23日前往保二總隊刑事警察大隊偵一隊製作筆錄，陳稱其發現商店名稱「○○行」在網路yahoo 奇摩超級商城、露天拍賣、ihergo愛合購等購物網站，違法盜用陽光橘子公司之系爭圖片，「○○行」之負責人為黃明輝，其發現圖片遭盜用後，並未向yahoo 奇摩超級商城、「○○行」黃明輝主張權利，而係直接蒐證即具狀提出告訴（見士林地檢署103 年度他字第3621號卷宗第30-31 頁），故翁文俊之指述係根據「○○行」之營業登記公示資料，並未為進一步之查證，嗣經警方通知黃明輝於103 年11月5 日至保二總隊刑事警察大隊偵三隊製作筆錄，黃明輝供稱；

「（警方提示yahoo 奇摩超級商城、、愛合購、露天拍賣等帳號之刊登圖片，是否為你所刊登？）是。

（承上，刊登上述之圖片作何用途？）解釋商品之用途」（見上開卷宗第24-25 頁），故應認陽光橘子公司至少於103 年11月5 日警方通知黃明輝到案，黃明輝供述系爭圖片確實為其所上傳之後，始明確知悉侵權行為人為黃明輝，則陽光橘子公司於105 年10月25日提起本件刑事附帶民事訴訟，並未逾二年之請求權時效，黃明輝所辯不足採信。

四、綜上，陽光橘子公司依著作權法第88條第1項、第3項規定，請求黃明輝應賠償446,500 元及自起訴狀繕本送達翌日即105 年10月29日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分，為無理由。

原審判決黃明輝應給付陽光橘子公司20萬元及法定遲延利息，並駁回其餘之請求，尚有未洽，且原審判決未經審理程序，逕為判決，違反刑事訴訟法第496條規定，程序上有重大瑕疵，已如前述，應由本院全部撤銷改判如主文所示。

黃明輝及陽光橘子公司分別提起上訴，陽光橘子公司就超過446,500 元及法定遲延利息部分之上訴，及黃明輝請求駁回陽光橘子公司請求之上訴，均無理由，該部分兩造之上訴均應予駁回。

據上論結，依智慧財產案件審理法第1條、第27條第2項、刑事訴訟法第490條本文、第369條第1項前段、第368條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 6 月 15 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 李維心
法 官 蔡如琪
法 官 彭洪英
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 6 月 15 日
書記官 郭宇修