智慧財產及商業法院刑事-IPCM,107,刑智上易,37,20181004,1

智慧財產法院刑事判決
107年度刑智上易字第37號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 呂宏偉
選任辯護人 吳姝叡律師
上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣臺北地方法院106年度智易字第43號，中華民國107 年4 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署106 年度調偵續一字第10號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告呂宏偉為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：㈠被告雖係公職人員，然其擔任羽球教練超過20年，領有國家級運動教練證及中華羽毛球協會裁判證等專業羽球證照，且長期向○○○批發羽球拍販賣予學生，是其對於羽球相關品牌、商標顯然瞭解甚深，對於系爭球拍是否為仿冒告訴人商標商品，應具有一定之辨識能力。

原審判決肯認被告因具專業羽球知識而得識別告訴人之商標，卻又認被告無從辨識系爭球拍是否為侵權商品，前後論述應有矛盾，而有違論理法則之虞。

㈡系爭球拍縱係被告向○○○取得，然○○○在交付系爭球拍予被告時，該等球拍均是裸拍狀態，並無任何包裝、產地標示或紙牌，○○○亦未對被告交代該等球拍之產地、品牌及規格，若被告對告訴人「FZ FORZA」商標不甚瞭解，應無從得知該球拍之產地、型號等訊息，然被告卻於販賣訊息中寫下「FORZA 丹麥外銷拍」等字樣，此顯見被告對於告訴人球拍商品有一定之瞭解，且應有認識到該等球拍之來源不明，方會在拍賣訊息上標註「外銷」2 字，蓋因我國現今社會常情，所謂沒有相關包裝又標示為「外銷」之商品，大多均理解為仿冒、無商標授權之商品。

㈢證人○○○證稱被告向其批發之球拍均係其自己創立之品牌斯諾懷特及一些小眾品牌羽球拍，售價為新台幣（下同）500 、600 元左右，而系爭球拍並非證人○○○販售予被告，僅係交予被告「試打」之物，再以○○○交付球拍時並未就球拍來源、內容做任何之介紹，被告卻能於販售時張貼品牌、產地、價格及「外銷」字樣，顯然曾對告訴人之商品進行相當之研究，其辯稱不知該等商品侵權，顯不合理，而被告長期從事羽球教學及兼職販賣球拍，雖有正當公職工作，亦難謂無仰賴此部分之收入，原審以被告應無所謂貪圖蠅頭小利而販售侵權商品之必要，認被告無相關犯行，自亦與經驗、論理法則相違，爰提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。

再檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院104 年度台上字第2921號、106 年度台上字第462 號判決參照）。

次按商標法第97條後段之透過網路方式意圖販賣而陳列侵害商標權商品罪，仍係以「明知」為前提，若行為人「非明知」，即不得以該罪名相繩。

又所謂「明知」，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條之罪（最高法院46年度台上字第377 號判例意旨參照）。

該主觀犯罪構成要件事實，應依積極證據認定之，倘積極證據不足為被告事實之認定時，即應為有利被告認定，而諭知無罪之判決，自不必有何有利證據。

四、經查：㈠「FZ FORZA」文字圖樣在我國係由告訴人取得商標權（商標註冊審定號00000000號，下稱系爭商標），有商標查詢結果明細附卷可參（見臺灣臺中地方法院檢察署104 年他字第4126號卷，下稱中檢他卷，第13頁），惟「FZ FORZA」在越南係由告訴人以外之第三人註冊取得商標權等情，亦有越南商標註冊文件在卷可按（見臺灣臺北地方法院檢察署104 年偵字第1568號卷，下稱偵卷，第47至51頁），此亦為告訴代理人○○○律師所不爭執( 見偵卷第40頁) ，固堪信為真，而依證人○○○證述可知，系爭球拍係越南當地註冊「FZ FORZA」商標之越南廠商所製造（見偵卷第39背頁），然商標之保護採屬地主義，系爭球拍使用「FZ FORZA」商標於越南雖具合法權源，惟告訴人就「FZ FORZA」於我國已取得商標權而受保護，則系爭球拍於我國境內銷賣之商業行為，客觀上實已侵害告訴人商標權，堪予認定，惟商標法第97條以被告主觀上「明知」仿冒商標商品為前提，是本件爭點即在於被告主觀上是否明知系爭球拍為侵害告訴人商標權之商品。

㈡有關被告取得系爭球拍之經過，證人○○○於原審證稱：「（可以敘述你提供這三支羽球拍給被告的過程？）那天被告到臺中找我要買羽球拍，我剛好手上有這些樣品的試打拍，我有拿三支以上的試打拍給被告試打，因為我陸陸續續都有拿羽球拍給被告試打。」

、「（你拿試打拍給被告試打，如何跟被告說？）我沒說什麼，就是請被告試試看順不順手，因為有一些球拍若打起來順手就可以量產作為我自己的斯諾懷特品牌。」

、「（你當時有跟被告講給他的試打拍來源？）沒有。」

、「（盧先生拿羽球拍給你時，有沒有講來源？）沒有」（見原審卷第69至70頁），及偵查中證稱「扣案三支球拍確實是我送給他試打的，當時沒有提到本案球拍來源為何？被告也沒有問我。」

、「我不知道（該三支球拍是仿冒品），因為我不認識這個品牌」（見偵卷第39頁）、「○○○把球拍交給我時，沒有說明這些球拍的品牌」等語（見臺灣臺北地方法院檢察署104 年偵續字第815 號卷，下稱偵續卷，第107 頁）；

證人○○○於原審證稱：「系爭球拍是越南客戶拿給伊，委託伊請教練試打看是否好打」、「印象中越南客戶給伊七、八支左右，伊將其中三支拿給○○○試打」、「（越南客人拿給你這七、八支羽球拍，其上均有FZFORZA 圖文嗎？）有，我當下有問越南客人FZ FORZA是否有商標註冊，越南客人回答在越南有」、「（你有跟○○○講球拍來源？）沒有，球拍純粹試打而已，所以沒跟他說」、「伊不認識被告」（見原審卷第104 背頁至105 背頁），於偵查中證稱：「伊的越南客戶於102 年11月間，將系爭羽球拍拿給伊，請伊找人試打，伊才於102 年12月間，將系爭羽球拍拿去臺中給○○○，請○○○幫忙試打球拍，伊將系爭羽球拍拿去臺中給○○○時，並不知系爭羽球拍係仿冒商標商品」、「（是否知道扣案三支球拍是仿冒品？）我認為是越南權利人生產的」等語（見偵卷第39頁），由上可知，系爭球拍係由證人○○○越南客戶交給○○○，○○○交給○○○試打，○○○再交給被告試打，雖然證人○○○知道系爭球拍來源是越南廠商所製造，但證人○○○並未告知證人○○○球拍來源，亦未與被告接觸，而證人○○○未由○○○處得知系爭球拍來源，無從告知、事實上也未告知被告系爭球拍來源，則被告辯稱其於販售系爭球拍時，並不知道系爭球拍非告訴人授權製造等語，非不可信。

㈢檢察官上訴意旨雖稱：被告身為羽球教練超過20年，且長期批售球拍給學生，對於系爭球拍是否為仿冒品，應有辨識能力等語。

然查，被告雖擔任業餘羽球教練，惟其正職係在考試院退休撫卹基金會監理委員會擔任公職，自84年起服務至今等情，有被告勞保、就業保險資料在卷可參（見偵續卷第84至89頁），被告既非以販賣羽球拍為業，實難認被告即有辨別球拍來源之能力，況證人即代理告訴人申請商標註冊之商標代理人○○○於原審證稱：「（知道如何辨別丹麥FZFORZA 商品羽球拍是正品或仿品？）我個人不打羽球，對羽球拍的品牌很陌生，唯一以我的商標從業經驗，是以售價來推斷這東西合理否，因為本案的商品價格過低，有違市場行情。」

（見原審卷第103 頁）再依告訴人所提出之鑑定證明書記載「『FZ FORZA』商標之商標權人從未在世界上之任何時間、任何地點生產或授權任何人生產如侵權商品所示之型號」（見偵卷第8 頁），由此可知，身為告訴人商標註冊代理人之證人○○○，都不知道如何辨別使用「FZ FORZA」商標之羽球拍是正品或仿冒品，而鑑定報告亦係以產品型號來判斷是否為告訴人生產或授權生產之產品，佐以系爭球拍係越南商標權人在越南所合法製造之產品，品質未必低劣，則實難期待並苛求身為業餘羽球教練之被告，必定有辨識系爭球拍不是告訴人授權製造之商品之能力。

因此，縱使客觀上，系爭球拍並非我國商標權人即告訴人授權製造，亦難僅以被告身為業餘羽球教練，即認被告主觀上明知系爭球拍為侵害告訴人商標權之商品。

㈣檢察官上訴意旨又稱：若被告對告訴人商標不甚了解，應無從得知該球拍產地、型號等訊息，然被告卻於販賣訊息中刊登「FORZA 丹麥外銷拍」字樣，應有認識球拍來源不明才會標示「外銷」，且依社會常情，沒包裝又標示為「外銷」之商品，多理解為仿冒品、無商標授權之商品等語。

然而，外銷產品未必即一定等同於仿冒品，吾人皆知在國際貿易順暢之今日，外銷產品為合法平行輸入之真品所在多有，檢察官謂「無包裝又標註外銷2 字多理解為仿冒品」等語並無依據。

再者，被告於販賣網頁記載型號為「NANO SPEED 7000 」、「AS 990」，係依系爭羽球拍上所顯示訊息予以張貼，有系爭球拍照片附卷可參（見偵卷第9 頁、臺灣臺北地方法院檢察署106 年度偵續一字第30號卷，下稱偵續一卷，第20頁），況前揭鑑定報告已認定告訴人並未授權製造系爭球拍型號產品，益證被告並非由告訴人商標或產品資訊而得知系爭球拍型號，此外，被告稱：其看國內外球賽會看到相關品牌，所以看到FORZA 會認為是丹麥球拍等語（見本院卷第122頁），再依被告所提網路搜尋資料，若以「forza 羽球拍」、「forza 羽球拍越南」等關鍵字於Google網頁搜尋，前幾頁搜尋結果顯示「forza 」係來自丹麥之品牌（見偵續卷第112 、113 頁），堪認被告認知系爭商標為丹麥品牌，並非子虛，復依告訴人官方網站關於「FZ FORZA」品牌介紹記載，顯示「FZ FORZA在全世界所有羽毛球國家（含歐盟，挪威，中國，日本，南韓，泰國，菲律賓，印尼，馬來西亞，香港，印度以及中東）都註冊了商標」，但並未有在台灣有註冊商標之記載（見原審卷第29頁），則被告辯稱其不知系爭商標在我國由告訴人註冊取得商標，非全然不可信。

準此，被告因不知告訴人在我國取得系爭商標註冊，其以系爭球拍上記載「FORZA 」而認知系爭球拍是丹麥品牌，且被告在台灣取得系爭球拍，故在販賣資訊上刊登「FORZA 丹麥外銷拍」字樣，其記載方式與常情並不相違，縱其疏未查證系爭商標在我國之註冊情形、系爭球拍是否係未經告訴人授權所生產之球拍，然上開疏未查證之情節僅能認為有過失，實難僅憑被告在販賣網頁上標註「FORZA 丹麥外銷拍」字樣，即臆測被告主觀上「明知」系爭球拍為侵害告訴人商標權之商品。

五、綜上所述，檢察官所提出之證據，尚不能使本院對於被告涉犯商標法第97條後段之罪，達到無合理的懷疑之程度，此外復查無其他積極證據，足認被告有起訴書所指之犯行，自屬不能證明被告犯罪。

從而，原審就被告呂宏偉諭知無罪判決，經核並無違誤，檢察官上訴指摘原審認事用法違誤，無非係依據業經原審逐一論駁之相同證據，再事爭執，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官蕭奕弘提起公訴，檢察官朱家蓉提起上訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 10 月 4 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李維心
法 官 陳忠行
法 官 蔡如琪
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 10 月 12 日
書記官 邱于婷