智慧財產及商業法院刑事-IPCM,107,刑智上易,55,20181226,1

智慧財產法院刑事判決
107年度刑智上易字第55號
上 訴 人
即 被 告 尤和正



上列上訴人即被告因違反著作權法案件，不服臺灣桃園地方法院107 年度審智易字第10號，中華民國107 年6 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第17789 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

尤和正被訴自民國一○五年一月一日起至一○六年三月九日止違反著作權法第九十二條之侵害著作財產權罪部分無罪。

其他部分公訴不受理。

理 由

一、公訴意旨略以：被告尤和正為址設桃園市○○區○○里0 鄰○○○0 號「桶雞山莊小吃店」（下稱系爭小吃店）之負責人，明知「一張批」、「毒藥」、「江湖」、「傷心酒」、「心痛第一名」、「癡情巷」、「流浪」、「最後的結局」、「姊妹」、「解藥」、「放你去飛」、「恨你愛我愛一半」等12首歌曲（下稱系爭音樂著作）為告訴人金元寶影音科技有限公司所享有之音樂著作，未經告訴人同意或授權，不得任意公開播放及演出，竟自民國103 年間起，以新臺幣（下同）數千元之代價，由真實姓名、年籍不詳之人，將系爭音樂著作灌入至系爭小吃店內之金嗓電腦伴唱機後，供來店消費之不特定客人點唱而營利。

嗣於106 年6 月28日下午2時42分許，經告訴人之員工佯裝顧客至系爭小吃店消費，始悉上情。

案經告訴人訴由桃園市政府警察局大溪分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴，因認被告所為涉犯著作權法第92條之擅自以公開演出、公開播送方式侵害他人著作財產權之罪嫌。

二、無罪部分（即被告被訴自105 年1 月1 日起至106 年3 月9日止犯著作權法第92條侵害著作財產權罪部分）：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。

又認定犯罪事實須憑證據，為刑事訴訟法所明定，故被告犯罪嫌疑，經審理事實之法院，已盡其調查職責，仍不能發現確實之證據足資證明時，自應依法為無罪判決。

且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院20年上字第893 號、40年台上字第86號分別著有判例可資參照）。

且檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第161條所明定。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任，且其所提出之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知。

又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，同法第301條第1項亦有明文。

㈡檢察官認被告涉犯前揭犯行，無非係以：⒈被告於警詢及偵查之供述；

⒉告訴代理人○○○於警詢、偵查中之指訴音樂製作財產專屬授權證明書、讓與證明書各1 份；

⒊系爭小吃店現場蒐證照片及歌本影印文件各1 份，為其論據。

訊據被告亦坦認其確未取得告訴人之授權，而於其所經營之系爭小吃店內擺放內含系爭音樂著作之電腦伴唱機，惟認原判決量刑及未諭知緩刑有所不當，為此提起上訴，請求撤銷原判決等語。

經查：⒈按著作人除著作權法另有規定外，專有公開播送、公開演出其語文、音樂或戲劇、舞蹈著作之權利，著作權法第24條、第26條定有明文。

而按「公開播送：指基於公眾直接收聽或收視為目的，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，藉聲音或影像，向公眾傳達著作內容。

由原播送人以外之人，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之。」

、「公開演出：指以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容。

以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之。」

著作權法第3條第1項第7款、第9款分別定有明文。

因此，構成對音樂著作財產權人所享有公開播送、公開演出權之侵害者，必須行為人有以前揭方法向公眾傳達音樂著作之事實者，始足當之。

本件檢察官起訴之犯罪事實為被告將內含有系爭音樂著作之電腦伴唱機擺放在其所經營之系爭小吃店內，供不特定客人公開點選演唱，因認被告有侵害告訴人就系爭音樂著作之公開播送、公開演出權之行為，惟依其起訴之事實及所舉事證，被告僅係供人點選電腦伴唱機內歌曲演唱，並未以有線電、無線電或其他廣播系統傳送訊息，顯與前揭「公開播送」之要件未合，此部分公訴意旨容有誤會，先予敘明；

至就「公開演出」部分，檢察官自應舉證證明被告或系爭小吃店內客人確有以公開演唱之方式，向現場之公眾傳達著作內容之事實。

⒉然查告訴代理人○○○於警詢中自承：系爭音樂著作於106年3 月9 日乃經告訴人之市調人員親自至系爭小吃店內消費，依現場點歌本歌曲編號點唱，並於現場以攝影機或相機拍下蒐證照片等語明確（見臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第17789 號卷【下稱偵卷】第8 頁背面），告訴人之市調人員既係為蒐證目的而點播系爭音樂著作，顯係經告訴人之同意或授權，難謂係侵害著作權之行為，該等點播行為僅足證明被告之電腦伴唱機內確有收錄系爭音樂著作，惟無法證明其他消費者確曾點播系爭音樂著作，而有公開演出之事實；

且衡諸常情，一般電腦伴唱機內，收錄之歌曲動輒數千首，而告訴人享有著作財產權之系爭音樂著作，僅係其中之12首，所占比例甚低，經點播演出之機率自亦甚微，尚難以系爭音樂著作被收錄於系爭小吃店之電腦伴唱機內，遽以推論上揭歌曲確曾經他人公開演出之事實。

此外，復查無其他積極證據，足證被告有以公開演出之方法，侵害告訴人之著作財產權之犯行，自屬不能證明被告犯罪。

三、公訴不受理部分（被告被訴自103 年某日起至104 年12月31日止犯著作權法第92條侵害著作財產權罪部分）：㈠按犯罪之被害人，得為告訴；

告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6 個月內為之，刑事訴訟法第232條、第237條第1項分別定有明文。

又告訴乃論之罪，未經告訴或其告訴已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第3款、同法第307條亦有明文。

此所謂「未經告訴」，係指未經合法告訴，包括依法不得告訴及告訴不合法之情形在內。

㈡經查：⒈本件被告被訴於103 年某日起至104 年12月31日止，涉犯著作權法第92條之擅自以公開播送、公開演出之方法侵害他人著作財產權罪嫌（下稱「104 年底前之違反著作權法犯行」），依同法第100條前段之規定，須告訴乃論。

亦即須有告訴權之人提出告訴始得追訴處罰之，合先敘明。

⒉查告訴人係自105 年1 月1 日起方經受讓而取得系爭音樂著作詞、曲之著作財產權，此有音樂著作財產專屬授權證明書及讓與證明書等在卷可考（見偵卷第14至48頁），是告訴人於103 年某日起至104 年12月31日止並未取得上開歌曲之著作財產權，難認係該段時間之犯罪被害人，其無告訴權而提起告訴，自非屬合法告訴。

此外，復查無103 年某日起至104 年12月31日間系爭音樂著作之著作財產權人表示訴追被告於該段期間侵害著作財產權之告訴意思之證據，是本件被告所犯此部分犯罪事實未經告訴權人合法告訴，檢察官逕行提起公訴，即有刑事訴訟法第303條第3款所定告訴乃論之罪未經告訴之程序上瑕疵，且此項訴訟要件之欠缺，並無從補正，自應諭知公訴不受理。

四、綜上所述，被告被訴自105 年1 月1 日起至106 年3 月9 日止犯著作權法第92條侵害著作財產權之犯罪事實，尚屬不能證明，其他部分之起訴程序則已違背規定，原審未予詳查，遽就被告被訴上揭犯行予以論罪科刑，其認事用法尚有未洽，被告上訴意旨指摘原判決有所不當，求予撤銷改判，為有理由，應由本院撤銷原判決，改為諭知被告被訴自105 年1月1 日起至106 年3 月9 日止侵害他人著作財產權部分無罪之判決，其他部分則為不受理之諭知，以臻適法。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第303條第1款，判決如主文。

本案經檢察官張羽忻起訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 26 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 張銘晃
法 官 黃珮茹
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 107 年 12 月 26 日
書記官 鄭楚君