智慧財產及商業法院刑事-IPCM,107,刑智上易,74,20190307,1

智慧財產法院刑事判決
107年度刑智上易字第74號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 林金順



上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣高雄地方法院106年度智易字第15號，中華民國107年10月4日第一審刑事判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第2985號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

林金順犯商標法第九十五條第三款之侵害商標權罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之醉逍遙二鍋頭高粱酒標籤一捲與紙箱八十六張，均沒收。

事 實

一、被告林金順係址設高雄市○○區○○○路00號之國本製酒生技股份有限公司（下稱國本公司）負責人，明知「金門及雙龍圖」、商標註冊審定號00000000、00000000號；

「雙龍設計圖」、商標註冊審定號00000000、00000000號；

「白金龍彩色標籤」、商標註冊審定號00000000號；

「陳年特級高梁酒標籤」、商標註冊審定號00000000號；

「金門高粱喜宴酒及圖」、商標註冊審定號00000000號；

「金門酒廠金門喜宴酒KINMEN WEDDING LIQUOR及圖」、商標註冊審定號00000000）商標圖樣（下合稱系爭商標），如附件2所示，係告訴人金門酒廠實業股份有限公司（下稱金酒公司）向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊並取得商標權，指定使用於包含高粱酒在內之多種酒品，現仍在商標權期間內，任何人非經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品，使用相同或近似於系爭商標之圖樣，而致相關消費者有混淆誤認之虞。

被告竟於民國102年8月初，在國本公司內，將印有與系爭商標圖樣近似「醉逍遙二鍋頭」標籤（下稱醉逍遙圖樣）貼在國本公司生產之高粱酒瓶外，繼而裝在外印有與上開商標圖樣近似之圖案「醉逍遙圖樣」包裝紙盒，並以新臺幣（下同）170元出售與○○企業有限公司（下稱○○公司）○○○，繼而販售至大潤發、愛買等大賣場，侵害告訴人所有系爭商標之商標權。

嗣經告訴人報警後，員警於105年11月11日持臺灣高雄地方法院核發之搜索票至國本公司執行搜索，扣得「醉逍遙圖樣」標籤1捲及紙箱86張，經送請智慧局審認結果，認為「醉逍遙圖樣」與告訴人之系爭商標圖樣間，屬於近似之商標，因認被告涉犯商標法第95條第3款未得商標權人同意，而於同一或類似商品使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

二、案經金酒公司訴由金門縣警察局報告偵辦。

理 由

壹、程序事項：

一、供述證據有證據能力：

(一)不爭執審判外之證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條、第159條之1第2項及第159條之5分別定有明文。

查證人○○○、曾婉菁於警詢之證述（見金門縣警察局金警刑字第1060001616號刑案偵查卷宗第15至21、25至28頁，下稱警詢卷）。

雖屬被告以外之人於審判外之陳述，然被告與檢察官均同意上開之證述作為證據，且於言詞辯論終結前未聲明異議（見本院卷第107至113、175至181頁）。

經本院審酌其陳述作成之情況，核無顯有不可信之情形，故得以之作為證據。

(二)告訴代理人蕭志偉之供述：告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（參照最高法院52年台上字第1300號刑事判例）。

因我國刑事訴訟法關於證據之種類，並未設有限制，倘法院調查其他證據後，認告訴人之陳述查與事實相符者，應可以告訴人之陳述作為判決基礎。

查被告就本案被告以外之人於審判外證述有所爭執者，為告訴代理人蕭志偉於警詢與偵查證述（見警詢卷第32至36頁；

臺灣高雄地方檢察署105年度他字第9762號偵查卷宗第24至26頁，下稱他字卷；

臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第2985號偵查卷宗第24至26、59至60頁，下稱偵查卷）。

因該證述為被告以外之人於審判外之陳述，且被告亦爭執之，然被告係針對告訴代理人供述之證明力為爭執，並非證據能力之有無（見本院卷第109、177頁）。

揆諸前揭說明，本院自應調查其他證據，以審認告訴代理人蕭志偉之陳述，是否與事實相符。

二、非供述證據有證據能力：按除有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，暨從事業務之人於業務或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，均得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款定有明文。

而本院以下援引之其餘證據資料，其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，倘證物為文書部分，其屬證物範圍。

該等可為證據之文書，已依法踐行調查證據之程序，經提示或告以要旨，自具有證據能力。

查本件引用有關被告以外之人於審判外之書面陳述，針對告訴人與被告之和解筆錄部分非無意見，至其餘非供述證據，被告與檢察官均不爭執其證據能力，並均同意作為證據（見本院卷第101至107、169至175頁）。

本院審酌該等書面作成時之狀況，製作人與被告間並無恩怨嫌隙，衡諸製作當時，應無刻意誣陷或迴護被告之情，復查無其他違法不當取證或證據容許性明顯過低之瑕疵，有不宜作為證據之情事，況被告之意見亦非針對證據能力，僅為證明力之陳述。

準此，依刑事訴訟法第159條之4、第159條之5第2項規定，自得作為證據。

貳、實體事項：

一、檢察官上訴意旨略以：

(一)兩商標相近似與醉逍遙圖樣為商標使用：「醉逍遙圖樣」近似於系爭商標，且有供作商標使用之情形。

系爭商標圖樣之雙龍位置為左右對稱，比照「醉逍遙圖樣」二龍位置為左上、右下呼應，足見兩圖在標籤整體位置，均強烈營造「雙龍各據兩側」效果，輔以兩圖均以雲朵圖樣加以點綴，兩者成立近似圖樣。

再者，參諸「醉逍遙圖樣」，二龍圖樣加上雲朵點綴效果，所佔據標籤之版面約略近1/2，圖樣延伸產生之視覺效果，除不及於標籤左下角外，實已遍及標籤之左上角、上方、右方及右下角之位置，堪認二龍圖樣奪目之效果，不輸於標籤正中央僅單純表示酒類種類所標示「二鍋頭」文字，更突顯「醉逍遙圖樣」仿效系爭商標圖樣之事實，藉此吸引欲選購系爭商標圖樣產品之相關消費者注意。

(二)兩商標圖樣有致相關消費者有混淆誤認之虞：系爭商標圖樣為告訴人長久使用之商標圖形，倘相關消費者指定特定廠商、品牌作為購買酒類之要件，會優先以品牌文字、圖樣或產品外觀圖形，找尋賣場架上眾多酒類商品，進而對「醉逍遙圖樣」及系爭商標圖樣，均有雙龍圖樣之情形，產生兩圖產品出自同源或為關係企業之聯想。

況以「醉逍遙二鍋頭」與「金門高梁酒58°」產品為例，賣場人員常因兩者均屬於高梁酒系列產品，而將兩者產品擺放在同一酒類區域，以方便民眾選購，相關消費者見兩者產品酒性相同或相近，亦均有雙龍圖樣，易誤認兩者產品均為告訴人所生產、銷售之不同商品，具有相關聯性。

二、撤銷原判決之理由：檢察官不服原審判決提起上訴，並稱被告於本案酒品刻意使用高度近似於系爭商標之醉逍遙圖樣，應有違反商標法之犯意等語。

然被告否認犯罪。

職是，本院審酌當事人抗辯意旨，認本案主要爭執事項在於被告林金順之行為是否有侵害金酒公司之系爭商標，涉犯商標法第95條第3款規定。

申言之：㈠被告林金順是否有將「醉逍遙圖樣」，作為商標使用？㈡系爭商標圖樣與醉逍遙圖樣，是否致相關消費者有混淆誤認之虞（見本院卷第97至101頁之107年12月28日準備程序筆錄）。

(一)認定被告犯罪所憑之證據與理由：1.告訴人為系爭商標之商標權人：告訴人前於85年起，陸續以系爭商標圖樣向智慧局申請商標註冊，嗣經智慧局核准審定後，取得系爭商標之商標權，而「酒廠」、「特級」、「高梁酒」、「58°」、「KAOLIANGLIQUOR」字樣，均不在專用之列，其指定使用之商品為相關酒類，均尚在商標權期限內等事實，有智慧局商標註冊簿附卷可稽（見警詢卷第326至333頁）。

職是，告訴人為系爭商標之商標權人。

2.被告於本案醉逍遙酒品使用雙龍圖形：址設高雄市○○區○○○路00號之國本公司，前於51年1月18日申請設立登記，由被告擔任負責人，從事酒類製造及批發等業務，有國本公司基本資料附卷可稽（見警詢卷第334至335頁）。

國本公司經理林伯志有於101年6月4日，以「醉逍遙」字樣，向智慧局申請商標註冊，智慧局核准審定後，於101年12月1日註冊公告林伯志以「醉逍遙」文字，取得商標權，指定使用之商品為相關酒類，商標權期限自101年12月1日起至111年11月30日止等事實，據被告供稱在卷，並有商標檢索結果資料可稽（見警詢卷第3至4頁；

原審卷第179頁）。

且國本公司出產之高梁酒上貼有「醉逍遙圖樣」標籤之事實，有產品標籤及酒瓶圖樣可稽（見警詢卷第14頁）。

員警於105年11月11日持臺灣高雄地方法院核發之搜索票至國本公司搜索，扣得「醉逍遙圖樣」標籤1捲約700張及紙箱86張之事實，有金門縣警局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表可稽（見警詢卷第38至41頁）。

職是，被告於本案醉逍遙酒品使用雙龍圖形，堪予認定。

3.醉逍遙圖樣以雙龍圖樣作為商標使用：商標法第95條第3款之處罰要件有二：⑴行為人有行銷之主觀目的而使用商標；

⑵行為人於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

檢察官主張醉逍遙圖樣與系爭商標圖樣，有致相關消費者有混淆誤認之虞等語。

訊據被告固坦承醉逍遙二鍋頭高粱酒上之標籤有雙龍圖形，惟否認與告訴人之系爭商標相似云云（見警詢卷第1至8頁；

偵查卷第24至26、59至60頁）。

職是，本院自應審酌「醉逍遙圖樣」是否以「雙龍圖樣」作為商標使用？醉逍遙圖樣與系爭商標是否有混淆誤認之虞，作為判斷被告是否犯商標法第95條第3款之侵害商標權罪。

⑴商標使用之要件：所謂商標之使用者，係指為行銷之目的，係指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：①將商標用於商品或其包裝容器。

②持有、陳列、販賣、輸出或輸入有商標商品或其包裝容器。

③將商標用於與提供服務有關之物品。

④將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。

⑤前開之情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，商標法第5條定有明文。

準此，商標使用必需具備之要件有：①使用人需有行銷商品或服務之目的，此為使用人之主觀意思。

所謂行銷者，係指向市場銷售作為商業交易之謂，行銷範圍包含國內市場或外銷市場。

②需有標示商標之積極行為。

③所標示者需足以使相關消費者認識其為商標。

準此，本院應審究被告是否基於行銷之目的使用系爭商標之雙龍圖樣。

⑵被告基於行銷之目的使用雙龍圖樣：系爭商標圖樣之雙龍位置為左右對稱，比照「醉逍遙圖樣」二龍位置為左上、右下呼應，足見兩圖在標籤整體位置，均有營造「雙龍各據兩側」效果，輔以兩圖均以雲朵圖樣加以點綴，足徵醉逍遙圖樣以雙龍圖樣作為商標使用。

再者，參諸「醉逍遙圖樣」，二龍圖樣加上雲朵點綴效果，所佔據標籤之版面約略近1/2，圖樣延伸產生之視覺效果，除不及於標籤左下角外，實遍及標籤之左上角、上方、右方及右下角之位置，可知二龍圖樣奪目之效果，有突顯「醉逍遙圖樣」使用系爭商標圖樣之事實，藉此吸引選購系爭商標圖樣指定商品之相關消費者注意。

職是，被告基於行銷之目的，將「醉逍遙圖樣」商標用於商品與其包裝容器，足以使相關消費者誤認系爭商標「雙龍圖樣」為其商標。

4.醉逍遙圖樣與系爭商標有混淆誤認之虞：所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；

或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；

或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。

簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言。

職是，本院判斷本案有無混淆誤認之虞，應參酌如後因素：⑴商標之近似；

⑵商品類似；

⑶商標識別性之強弱；

⑷告訴人多角化經營之情形；

⑸商標實際混淆誤認之情事；

⑹行銷方式與行銷場所有相當重疊性：⑺相關消費者熟悉商標之程度：⑻被告使用商標是否善意。

就強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定，判斷是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

⑴兩商標近似程度高：所謂商標圖樣近似者，係指異時異地隔離與通體觀察，兩商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面有相似處，具備普通知識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，有致混淆誤認之虞，此為不准商標註冊之消極要件。

申言之，兩商標予人之整體印象有其相近處，倘其標示在相同或類似之商品或服務上時，具有普通知識經驗之相關消費者，在購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認兩者商品或服務，來自同一來源或誤認不同來源間有所關聯，應構成近似。

準此，本院分別以外觀與觀念項目，判斷被告使用醉逍遙圖樣與系爭商標圖樣近似程度為何。

①所謂外觀近似，係指商標圖樣之構圖、排列、字型或設色等項目，具有近似性，有產生混淆誤認之虞。

查系爭商標計有八件圖樣，其中「雙龍設計圖」商標，如附件2所示，商標註冊審定號第01014291、01016478號商標，為雙龍分布兩側，並有仿雲朵圖樣繚繞龍身。

參諸醉逍遙圖樣可知，其除為雙龍分布於左上及右下角外，龍身及周圍亦有仿雲朵圖樣盤繞。

對比兩商標之商品容器或包裝態樣，如附件1所示，雙龍所置位置、圖案雖有些微不同，惟構圖意匠極相彷彿，且均將高粱酒品名置中，兩商標商品之瓶身，均為長圓形略透明玻璃造型。

職是，兩商標外觀具有高度近似性，有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

②所謂觀念近似，係指商標圖樣之實質意義，有致相關消費者產生混淆誤認之虞者。

兩商標之設計均環繞雙龍、仿雲朵之要素，且均將商品名稱置於商品標籤之中間，致相關消費者就兩商標圖樣之實質意義，均為雙龍環繞於雲朵間，有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

準此，兩商標觀念近似程度高。

③所謂主要部分觀察者，係指商標圖樣之某一構成部分特別顯著突出，該部分得取代商標整體，而與另一商標之顯著部分加以比對，以判斷兩商標是否近似。

換言之，商標可分主要部分與附屬部分時，應以比較主要部分為主，總體觀察為輔，其主要部分近似，有使相關消費者混淆誤認之虞，縱使其附屬部分不近似，亦屬近似之商標（參照最高行政法院96年度判字第1879號、99年度判字第180號、103年度判字第99號行政判決）。

綜上所述，兩商標不論整體或主要部分之外觀及觀念，而於異時異地隔離整體觀察，實予人有同一或系列商標之聯想，以具有普通知識經驗之相關消費者，其於購買時施以普通之注意，應可能會混淆誤認兩者來自同一來源或雖不相同而有關聯之來源，兩商標應構成高度近似之商標。

縱兩商標針對雙龍之分布位置略有不同，然系爭商標為兩側，而「醉逍遙圖樣」為左上及右下，主要識別部分均為雙龍與仿雲朵圖形，該主要識別部分將使相關消費者對兩商標表彰之商品來源或產製主體，發生混淆誤認之虞。

⑵兩商標指定使用之商品同一或類似程度高：①因社會及產業分工之常態及細緻，無法以抽象概念就商品或服務類似與否作適切之判斷，應依各產業別性質及具體個案判斷之。

所謂服務類似者，係指服務在滿足相關消費者之需求及服務提供者或其他因素，具有共同或關聯處，倘標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者誤認其為來自相同，或雖不相同而有關聯之來源者而言。

被告固主張兩商標指定使用之商品，不成立類似云云。

然檢察官與告訴人抗辯稱系爭商標與醉逍遙圖樣，指定使用之商品，構成相同或類似服務等語。

職是，本院應審究系爭商標與醉逍遙圖樣所指定之商品，是否同一或類似、類似程度為何。

②系爭商標指定使用於各式酒類商品，如附件2所示，其與醉逍遙圖樣使用於「二鍋頭」相較，二鍋頭屬高粱酒之一種，故均屬相關之高粱酒品或蒸餾酒。

準此，兩商標在滿足相關消費者之需求具有共同或關聯處，倘標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源，是所指定使用之商品間，應屬相同或高度類似關係。

職是，系爭商標與醉逍遙圖樣指定使用之商品，構成同一或類似程度高之商品。

⑶系爭商標有相當程度識別性：①識別性與混淆誤認成正比，故識別性越強之商標，相關消費者就商品或服務之印象越深，他人稍有攀附，即可能引起相關消費者產生混淆誤認。

所謂隨意性商標或任意性商標，係指商標所使用文字或圖形為一般社會大眾所熟悉者，使用於特定商品或服務時，其與商品或服務間並無關聯，因其未有描述或暗示商品或服務本身，具有與其他商品或服務相區隔之識別性，故具有相當識別性，其識別性僅次於創造性或新奇性商標。

準此，本院應審究系爭商標之識別性強弱程度為何？倘被告攀附系爭商標時，是否可能引起相關消費者產生混淆誤認。

②系爭商標使用雙龍與仿雲朵圖樣，龍為我國社會大眾所熟悉之珍祥瑞獸，且於我國傳統文化之傳說中，龍必伴隨雲雨出現，然其指定使用於高粱酒類商品。

系爭商標之圖樣與其指定商品範圍，並無關聯性，其為任意性商標，具高度識別性。

準此，足徵醉逍遙圖樣攀附系爭商標，易使相關消費者對其表彰來源或服務提供主體產生混淆誤認之虞。

⑷未舉證多角化經營之情形：所謂多角化經營，係指將其商標使用或註冊，在多類商品或服務者。

在考量兩商標間有無混淆誤認之虞時，不應僅就各類商品或服務分別比對，而應將多角化經營情形納入考量。

查系爭商標僅指定使用於各式酒類服務，檢察官與告訴人未舉證證明告訴人有實際跨越其他行業之情事。

職是，系爭商標權人並無多角化經營之事實。

⑸未舉證證明兩商標實際混淆誤認之情事：所謂實際混淆誤認者，係指相關消費者對於商品或服務，誤認後案商標之商品或服務，為源自先權利人之情形。

準此，本院應審究系爭商標與醉逍遙圖樣有無實際混淆誤認之情事。

查檢察官與告訴人迄今均未提供相關事證，證明兩商標有實際混淆誤認之事實。

準此，本院無從判斷兩商標是否有實際混淆誤認之情事。

⑹行銷方式與行銷場所有相當重疊性：就服務之行銷方式而言，服務之行銷管道或提供場所相同，相關消費者同時接觸之機會較大，引起混淆誤認之可能性較高。

反之，經由直銷、電子購物、郵購等行銷管道者，其與實體店面行銷者，其發生混淆誤認之虞程度較低。

職是，本院應審究兩商標行銷方式與行銷場所之重疊為何。

查系爭商標與醉逍遙圖樣，均有指定使用於酒品之相關商品，且酒品於量販店、便利商店或實體商店，均陳列於同一區域，以利相關消費者選購。

準此，兩商標之行銷方式與行銷場所，衡諸市場交易常情，具有相當重疊性，相關消費者有同時接觸之機會時，易致混淆誤認之虞。

⑺相關消費者熟悉系爭商標之程度：相關消費者對商標之熟悉程度，繫於商標使用之廣泛程度。

原則上熟悉程度為何，應由主張者提出相關使用事證，加以證明之，相關消費者對衝突之兩商標，應賦予相關消費者較熟悉之商標較大保護。

準此，本院茲審究相關消費者對兩商標熟悉之程度為何。

查系爭商標為我國著名商標，使用期間逾18年，醉逍遙圖權利期間自101年12月1日起至111年11月30日止，使用期間僅數年（見本院卷191頁）。

職是，衡諸市場交易常情，相關消費者應較熟悉系爭商標。

⑻被告使用醉逍遙圖樣非善意：商標之主要功能在表彰自己之商品或服務，俾以與他人之商品或服務相區別，故申請註冊商標或使用商標，應在發揮商標之識別功能。

倘明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，甚至企圖致相關消費者混淆誤認其來源，而為使用商標者，其非屬善意。

查被告於102年8月初，已張貼醉逍遙圖樣之標籤於其販售之酒品，系爭商標最早於89年6月1日已申請註冊，如附件2所示。

且被告對於其張貼使用醉逍遙圖樣酒標籤坦承不諱，實難諉為不知系爭商標之商標登記情形。

準此，被告使用醉逍遙圖樣時，並非善意使用，其有攀附系爭商標之主觀意圖。

5.臺經院報告無法為本案論據：⑴原審判決雖以被告提出之財團法人臺灣經濟科技發展研究院智慧科學研究所106年9月15日商標權侵害鑑定研究報告書（見臺灣高雄地方法院106年度審智易字第27號卷，簡稱審智易卷第44至84頁，下稱臺經院報告）為兩商標未近似之判斷依據。

然觀諸原審之107年3月22日審判筆錄可知，證人即鑑定人張智堯結證稱：臺經院報告之審酌資料，是由委託人提供，並依委託人交付之資料為鑑定，本人會在報告上面交代資料從何而來，本件鑑定小組為紀錄中人數，非鑑定部門之成員，可能是會計部門、出納部門、總務部門，並非真正完整之市場調查等語（見原審卷第97至105頁）。

可知臺經院所鑑定內容由被告單方提供，並非原審法院囑託鑑定，是臺經院報告鑑定內容，是否為檢察官起訴所指之犯罪事實，容有疑義。

⑵臺經院報告第31頁雖記載：委託單位所提供「醉逍遙酒標」，對中華民國商標審定號第01214790號商標權圖樣，無論就外觀、讀音或觀念之不相同或不近似程度云云（見審智易卷第80頁）。

然臺經院未就系爭商標註冊號第00000000、0000000、00000000、00000000、00000000、0000000及00000000等商標圖樣，如附件2所示，持之與「醉逍遙酒標」圖樣分析比對，以作為外觀、讀音或觀念是否相同或近似之基準，所鑑定內容由被告單方提供，並非原審法院囑託鑑定，是臺經院報告鑑定內容，僅為檢察官起訴犯罪事實之一部，不得憑臺經院報告，作為被告無罪之依據。

⑶被告僅提供系爭「白金龍彩色標籤」商標，其為商標註冊號00000000之系爭商標，如附件2所示。

臺經院報告僅就檢察官起訴書中所指告訴人之8項商標權之其中一商標，作成鑑定結論（見審智易卷第81頁之參臺經院報告第肆篇附件）。

證人張智堯結證稱：有關臺經院報告中，就相關消費者意見是否混淆誤認之虞，其有以鑑定單位中其他部門提供意見等語。

可知相關消費者意見之採用，係以受託單位其他部門員工為意見，其為臺經院之會計部門、出納部門及總務部門，並非對相關消費者進行市場調查，未就商標之近似、商品類似、商標識別性之強弱、商標實際混淆誤認之情事或相關消費者熟悉商標之程度等因素，判斷系爭商標與醉逍遙圖樣是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞，足徵鑑定程序違反判斷商標混淆誤認之虞程序，其鑑定結果不足為憑，無法作為被告未違反商標法第95條第3款之證據。

職是，被告以行銷為目的，使用醉逍遙圖樣於其販售酒品，醉逍遙圖樣與系爭商標圖樣高度近似，指定使用於同一或類似商品，有致相關消費者有混淆誤認之虞。

(二)論罪科刑之說明：1.侵害商標權罪之要件：商標法第95條第3款之侵害商標權罪，其處罰要件如後：①故意犯；

②行為人有行銷之主觀目的而使用商標；

③有致相關消費者混淆誤認之虞者。

④其於同一或類似之商品或服務，使用相同或近似於註冊商標或團體商標之商標。

商標最主要之功能，在表彰自己商品或服務，以與他人之商品或服務相區別。

就商品或服務之相關消費者而言，是藉由商標來識別不同來源之商品，俾以進行選購。

基於行銷目的而於交易過程使用商標，其範圍除包含生產、銷售、輸入等直接處於交易過程之使用行為外，亦涵蓋從事銷售或銷售之要約等目的所為之促銷、陳列等行為。

職是，本院自應審究被告林金順是否侵害系爭商標，有成立商標法第95條第3款之罪。

2.論以商標法第95條第3款之罪：被告林金順所營之國本公司與告訴人均為生產與銷售高粱酒相關酒品之事業，被告未經告訴人之同意或授權，故意以行銷為目的，詎於所生產之醉逍遙二鍋頭酒品標籤上，印有雙龍與仿雲朵圖形，而與系爭商標成立高度近似，竟於同一或類似之酒類商品使用相同或近似註冊商標及圖樣，致相關消費者混淆誤認之虞，繼而加以販賣之，被告未經告訴人同意或授權，將同一或近似系爭商標使用於其酒類商品，應依商標法第95條第3款之侵害商標權處斷，無庸論斷是否適用商標法第97條之販賣侵害商標權之商品罪。

(三)對原判決之評斷：原審認被告林金順涉犯商標法第95條第3款之侵害商標權罪，為無罪之認定，固非無見。

惟被告同為販賣高粱酒事業，且前已因他案與告訴人有和解紀錄（見偵查卷第27至31頁），應知悉告訴人之系爭商標及其所生產之酒品，為本案侵權酒品之同一或類似商品，倘使用相同或近似於系爭商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，應成立商標法第95條第3款仿冒商標罪，既如前述。

金門高粱酒聞名國際，源於金酒公司與其前身開發改良，除帶動金門縣之觀光發展外，系爭商標亦為著名商標。

原審僅憑臺經院報告之鑑定結果，而未通盤認定醉逍遙圖樣是否與全部系爭商標，有致相關消費者有混淆誤認之虞，遽認定系爭商標與醉逍遙圖樣無使相關消費者有混淆誤認之虞，容有未洽。

準此，本案酒品使用醉逍遙圖樣，為相同或高度類似系爭商標圖樣，足認原審認被告無侵害系爭商標，作為被告未違反商標法犯行之事實，自有違誤處，故原審所為無罪之諭知，其認定事實與適用法律，屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判，並諭知有罪判決。

三、量刑之說明：本院爰審酌被告因商業利益，未經告訴人同意或授權，使用相同或近似於系爭商標圖樣，並指定使用於同一或類似之高粱酒商品，侵害告訴人就系爭商標之商標價值與市場利益，破壞市場公平競爭秩序，並足使相關消費者對於系爭商標指定之商品來源之正確性，致有認知錯誤，減損我國保護智慧財產權之形象。

而被告前雖曾於103年間與告訴人於他案有和解紀錄，然就本案部分，迄今未與告訴人間成立民事和解或賠償所受損害。

經衡酌被告品行與職業、犯罪手段與情節、侵害商標權之數量與期間、被告經濟能力等因素。

量處如主文第2項所示之刑，並審酌諭知易科罰金之折算標準。

四、沒收之說明：

(一)依商標法第98條宣告義務沒收：按刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。

職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，刑法第38條第1項第2款、第3款及第3項前段等屬之。

義務沒收，可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。

前者指凡法條規定不問屬於犯人與否，沒收之者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之；

後者指凡供犯罪所用或因犯罪所得之物，均應予以沒收，仍以屬於被告或共犯所有者為限（參照最高法院93年度台上字第2751號刑事判決）。

關於沒收規定，其他法律或刑法分則有特別規定者，應優先於刑法總則第38條沒收規定之適用。

商標法第98條關於侵害商標權之物沒收規定，業於105年11月30日修正，並自105年12月15日施行，是關於侵害商標權之物之沒收，自應適用商標法第98條規定，係採義務沒收主義中之絕對義務沒收。

查本案被告於本件已遭扣案醉逍遙二鍋頭高粱酒標籤1捲與紙箱86張，係侵害商標權之物品，應依商標法第98條規定，均宣告沒收。

(二)犯罪所得部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。

沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。

刑法第38條之1第1項、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。

考其立法目的，雖係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償。

然實際上被害人因現實或各種因素，未另行求償，反致行為人保有犯罪所得。

是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以實際合法發還作為封鎖沒收或追徵之條件。

法院於具體個案，仍應考量比例原則及過苛條款之適用，考量個案中將來給付及分配之可能性，並衡量過苛條款之立法意旨，得以之調節而不沒收或追徵，亦可於執行程序時，避免重複執行沒收或追徵之危險。

查被告於本件已遭扣案醉逍遙二鍋頭高粱酒標籤1捲與紙箱86張，應認宣告沒收，已足以杜絕被告繼續持有犯罪所得。

況本件查無犯罪所得，檢察官亦未針對犯罪所得部分請求沒收。

職是，本案無諭知追徵該部分犯罪所得之必要性，爰不諭知追徵被告就本案扣案酒品所獲取之犯罪所得。

參、本判決結論：原審判決認被告為行銷之目的，就高粱酒之相關商品為銷售，使用相同或近似系爭商標之系爭圖案，而販售本案酒品，不成立商標法第95條第3款侵害商標權罪嫌，為無罪認定，容有違誤。

準此，公訴人上訴指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判，量處被告林金順拘役50日，如易科罰金以1,000元折算1日，扣案之醉逍遙二鍋頭高粱酒標籤1捲與紙箱86張，均沒收之。

據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，商標法第95條第3款、第98條，刑法第11條、第41條第1項前段，修正後刑法第2條第2項、第38條之1第1項、第38條之2第2項，判決如主文。

本案經檢察官葉容芳提起公訴，檢察官鄭舒倪提起上訴，檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 7 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李維心
法 官 蔡如琪
法 官 林洲富
以上正本證明與原本無異。
依刑事訴訟法第376條第1項但書規定，被告或得為被告利益上訴之人，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 3 月 7 日
書記官 蔡文揚

附錄：本案論罪科刑法條全文
商標法第95條
未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。