智慧財產及商業法院刑事-IPCM,107,刑智上訴,11,20180726,1

智慧財產法院刑事判決
107年度刑智上訴字第11號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 傅秀榮
選任辯護人 周福珊律師
王嘉斌律師
蔡仲閔律師
被 告 張芳城
選任辯護人 邱天一律師
參 與 人 高新國際開發有限公司
代 表 人 譚白綸
參 與 人 朋岑企業有限公司
代 表 人 丁文玟
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院104年度智訴字第10號，中華民國106 年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第26393 號、104年度偵字第3139號、104 年度偵字第16219 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

傅秀榮共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑壹年肆月。

緩刑伍年，並應於本判決確定之日起貳年內，向公庫支付新臺幣參佰萬元。

張芳城共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑壹年肆月。

緩刑伍年，並應於本判決確定之日起貳年內，向公庫支付新臺幣參佰萬元。

未扣案高新國際開發有限公司所有之犯罪所得新臺幣捌仟柒佰參拾參萬伍仟伍佰陸拾肆元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

未扣案朋岑企業有限公司所有之犯罪所得新臺幣壹億貳仟貳佰貳拾貳萬參仟貳佰玖拾陸元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、傅秀榮為址設桃園縣楊梅市（於民國103 年12月25日改制為桃園市楊梅區，下同）高青路22巷18號之笠宇國際酒業股份有限公司（下稱笠宇公司）之實際負責人，自97年起，與張芳城一同經營址設桃園縣○○市○○街000 號8 樓之高新國際開發有限公司（下稱高新公司，名義負責人則為傅秀榮之配偶譚白綸）。

笠宇公司係經財政部許可設立之菸酒製造業者，營業項目為酒類之製造，高新公司則係財政部許可設立之菸酒進口業者，營業項目為酒類之進口及銷售，且有向國外進口如附表一所示之紅酒並銷售與通路業者。

詎傅秀榮、張芳城為趕上供貨之速度及降低出售之成本，竟協議以國外進口原裝紅酒混摻自製之低成本紅酒，再貼上進口紅酒標籤之方式（俗稱「洗標籤」）來販售如附表一所示之紅酒，雙方謀議既定，即均意圖為自己不法之所有，共同基於行使偽造私文書、就商品之原產國為虛偽標記及詐欺取財之犯意聯絡，自98年6 月1 日起至104 年1 月26日止，由傅秀榮在上址笠宇公司廠區內指示不知情之員工○○○、○○○，以進口之葡萄汁發酵釀製低成本紅酒，再依照如附表一「混摻比例」所示比例將自製低成本紅酒混入國外進口原裝紅酒後裝瓶而生產如附表一所示之混摻紅酒，並由傅秀榮接續指示不知情之員工○○○委託不知情之印刷廠商千彤彩色印刷有限公司（下稱千彤公司）、璟華印刷股份有限公司（下稱璟華公司）、擎寶實業有限公司（下稱擎寶公司），於如附表二所示時間，印製內容包含如附表三「虛偽標記事項」欄所示虛偽標記之不實標籤後（數量及種類如附表二所示），將不實之標籤貼在前揭生產完成之混摻紅酒之瓶身上，冒充為國外進口原裝紅酒，並以高新公司之名義向外兜售。

於101 年10月間，傅秀榮、張芳城協議將高新公司改組，張芳城另以其配偶丁文玟為名義負責人成立朋岑企業有限公司（下稱朋岑公司，原公司所在地為桃園縣○○市○○街000 號8 樓，於101 年10月31日變更登記公司所在地為臺北市○○區○○路0 段00巷0 號），並向財政部取得菸酒進口業者之設立許可，由朋岑公司向笠宇公司取得前述混摻紅酒，傅秀榮則繼續擔任高新公司之實際經營者，並以高新公司、朋岑公司之名義持續以前揭相同之方式販賣混摻紅酒。

傅秀榮、張芳城即於98年6 月1 日起至104 年1 月26日之期間，以高新公司、朋岑公司之名義向西祺企業股份有限公司（下稱西祺公司）、來來物流股份有限公司（下稱來來公司）、萊爾富國際股份有限公司（下稱萊爾富公司）兜售如附表一所示之混摻紅酒，使西祺公司、來來公司、萊爾富公司均陷於錯誤，誤信高新公司、朋岑公司所販售之酒類確實為國外進口原裝紅酒，西祺公司、來來公司乃與高新公司、朋岑公司簽訂供應契約，萊爾富公司則與高新公司簽訂供應契約，並於上開期間內，接續向高新公司、朋岑公司訂購如附表三所示之紅酒，高新公司、朋岑公司則接續依約將如附表三所示、於外瓶貼有不實標籤之混摻紅酒交貨與西祺公司、來來公司、萊爾富公司而行使，西祺公司、來來公司、萊爾富公司並依約將貨款支付與高新公司、朋岑公司，足生損害於西祺公司、來來公司、萊爾富公司及不特定消費者，高新公司、朋岑公司並因而分別取得如附表四所示之利益。

二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局第九大隊、高雄港務警察總隊刑事警察隊、桃園縣政府警察局（於103 年12月25日改制為桃園市政府警察局，下同）龜山分局、桃園縣政府警察局楊梅分局移送偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：⒈本案被告傅秀榮、張芳城所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，渠等於原審準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經原審法院告知簡式判程序之旨，並聽取檢察官、被告傅秀榮、張芳城及渠等辯護人之意見後，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。

又依刑事訴訟法第273條之2 、同法第159條第2項之規定，原審依簡式審判程序不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，，並無違誤，合先敘明。

⒉按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

經查，本判決所引用之傳聞證據，業經被告、檢察官同意作為證據使用，且均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷一第92至143 頁、本院卷二第16至69頁），本院審酌該等證據作成之情況，並無違法或不當之情事，依前開規定，具有證據能力。

二、前揭犯罪事實，業據被告傅秀榮於檢察事務官詢問、偵訊、原審、本院準備程序及審理時（見臺灣桃園地方法院檢察署103 年度他字第5989號卷〔下稱他字卷〕三第169 至174 頁，同署103 年度偵字第26393 號卷〔下稱偵字卷〕一第74至77、106 至110 、122 至125 、169 至172 頁，偵字卷三第130 至132 、139 、160 至165 、199 至203 頁，原審智訴字卷一第42頁反面至46頁反面、134 頁反面至136 頁，原審智訴字卷二第10頁反面、81頁反面至82頁、本院卷二第70至71頁）、被告張芳城於偵訊、原審準備程序及審理時（見偵字卷三第211 至212 頁，原審智訴字卷一第64頁反面至67頁反面，原審智訴字卷二第10頁反面、81頁反面至82頁、本院卷二第70至71頁）均坦承不諱，核與證人即笠宇公司品管工程師○○○於檢察事務官詢問及偵訊時之證述（見他字卷三第107 至115 頁）、證人即笠宇公司之行政人員○○○於偵訊時之證述（見他字卷三第94至97頁）、證人即西祺公司之採購人員○○○於檢察事務官詢問及偵訊時之證述（見偵字卷四第97至98、108 至109 頁）、證人即來來公司之資深採購經理○○○於檢察事務官詢問及偵訊時之證述（見偵字卷四第97至98、106 至107 頁）、證人即來來公司之法務經理○○○於檢察事務官詢問及偵訊時之證述（見偵字卷四第97至98、108 頁）、證人即萊爾富公司專案副理○○○於檢察事務官詢問及偵訊時之證述（見偵字卷四第97至98、109 頁）、證人即千彤公司負責人○○○於警詢、檢察事務官詢問及偵訊時之證述（見他字卷三第86至87頁，偵字卷二第74至76頁，偵字卷四第72至73、88至89頁）、證人即璟華公司業務經理○○○於警詢、檢察事務官詢問及偵訊時之證述（見偵字卷二第98至99頁，偵字卷四第72至74、89至90頁）、證人即擎寶公司業務人員○○○於警詢、檢察事務官詢問及偵訊時之證述（見偵字卷二第110 至112 頁，偵字卷四第72至75、90頁）相符，並有高新公司、笠宇公司、朋岑公司之公司資料查詢結果各1 紙、菸酒業者資料查詢結果4 紙、勘驗笠宇公司時所拍攝之現場照片8 張、海關進口報關檔查詢結果、朋岑公司設立登記表、公司章程、股東同意書、有限公司變更登記表各1 份、澳州喜若紅酒正背標照片各1 張、電子郵件、澳州卡本內喜若紅酒原料用料單各1 份、笠宇公司之進口報單16份、笠宇公司產品速查一覽表、原料酒檢驗使用記錄、笠宇公司、朋岑公司、高新公司之海關報關資料、澳洲喜若紅酒、澳洲卡本內喜若紅酒、卡斯汀紅酒、亞歷士古堡紅酒、邦都門紅酒、軒特莫紅酒之正背標圖案各1 份、蘿蔓陀紅酒正背標照片各1 張、笠宇公司93年至98年海關報關資料、千彤公司與笠宇公司之交易明細、西祺公司之進退貨明細、來來公司與高新公司、朋岑公司簽訂之配送及銷售合約書、安東尼伯爵紅酒、安東尼巴瓏紅酒、愛的城堡紅酒、菲利浦紅酒、德拉堡紅酒、芭蒂亞紅酒、歐普夏紅酒、迪里索紅酒、歐德勒紅酒、萊卡迪紅酒、拉賓恩紅酒、拉拉女王紅酒、老樹藤紅酒、波爾多夏倫朵紅酒、貝芙莉紅酒、黃金城加州紅酒、樂士嘉德加州紅酒之正背標圖案、璟華公司與笠宇公司之訂單交易明細、萊爾富公司之紅酒進貨數量表、來來公司紅酒進貨資料、萊爾富公司之紅酒進貨資料各1份、笠宇公司酒品添加物使用記錄40紙、醱酵記錄表47紙、擎寶公司與笠宇公司之相關交易單據、高新公司改組協議書各1 份在卷可稽（見他字卷一第83至85、121 至124 頁，他字卷二第66至73、158 至163 頁，他字卷三第45至47、50頁正反面、68至69、101 、116 、124 至143 、145 至146 、151 至152 、156 至160 、181 至186 、188 至191 頁，偵字卷一第41至56、65至71、153 至161 頁反面，偵字卷二第83至87頁，偵字卷四第4 至5 、15至21、43至59、78至87頁，偵字卷五第23、27、38、43、111 至130 頁反面、132 至154 頁反面、156 頁，偵字卷六，偵字卷七，原審智訴字卷一第130 至131 頁），足認被告傅秀榮、張芳城之任意性自白與事實相符，本案事證明確，被告傅秀榮、張芳城之犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所稱之即成犯；

亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；

而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院100 年度台上字第5119號判決可資參照）。

經查，被告傅秀榮、張芳城所為如事實欄一所示犯行之期間為自98年6月1 日起至104 年1 月26日止，而刑法第339條之罪固於103 年6 月18日修正公布，並自103 年6 月20日生效施行，然被告傅秀榮、張芳城如事實欄一所示犯行應論以接續犯之實質上一罪（詳如後述），依據上開說明，本案不生新舊法比較之問題，應逕行適用現行之刑法第339條之規定論處，合先敘明。

㈡被告傅秀榮、張芳城偽造如附表二所示之紅酒標籤，係以文字及圖案表彰各該紅酒之製造國家、廠商名稱、商品名稱及內容而為一定用意之證明，依照刑法第220條第1項之規定，屬準文書而應以文書論。

㈢核被告傅秀榮、張芳城所為，均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、同法第339條第1項之詐欺取財罪及同法第255條第1項之虛偽標記罪。

㈣被告傅秀榮、張芳城間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈤被告傅秀榮、張芳城利用不知情之笠宇公司員工委託不知情之印刷廠商千彤公司、璟華公司、擎寶公司印製不實之紅酒標籤，並利用不知情之員工將不實標籤貼在混摻紅酒瓶身上，均為間接正犯。

㈥被告傅秀榮、張芳城偽造不實標籤之私文書之低度行為，應為行使偽造私文書之高度行為所吸收；

又渠等販賣虛偽標記商品之低度行為，應為虛偽標記原產國之高度行為所吸收，均不另論罪。

至或有論虛偽標記之行為應為販賣虛偽標記商品之行為所吸收者，惟觀諸刑法第255條之規定，該條第2項規定：「明知為前項商品而販賣或意圖販賣而陳列、或自國外輸入者，亦同」，亦即該條第2項之販賣虛偽標記商品罪屬該條第1項之虛偽標記罪之補充規定，倘行為同時構成第1項之罪者，即應論以該主要規定即虛偽標記罪，無再適用補充條款之餘地，附此敘明。

㈦又按刑法第255條之罪，以意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記或其他表示者，及明知為前項商品而販賣，或意圖販賣而陳列，或自外國輸入者，始足成立。

均與詐欺罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付或得或使第三人得財產上不法利益，為其犯罪成立要件者，並不相同，亦無高度、低度之吸收關係（最高法院100 年度台上字第3248號判決意旨參照）。

準此，被告傅秀榮、張芳城所犯詐欺取財犯行，自無為虛偽標記犯行吸收之餘地，併此敘明。

㈧按行為人基於一個犯意，實行充足於同一構成要件之數個行為，而侵害同一法益時，因該數個行為統攝於一個犯意之下，具有實質上之一體性，自應包括性地為評價為一罪，此即學理上所謂之包括一罪。

而包括一罪之下位類型，可分為集合犯與接續犯二種，倘充足於同一構成要件之數行為係於同一機會接續實行，並侵害同一之法益，因各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，足認係一行為之持續進行者，即屬接續犯。

此種犯罪之行為人主觀上認各個行為舉動，不過為其犯罪行為之一部，故在刑法上自應評價為一罪。

至該當於同一構成要件之數行為，是否利用同一機會接續實行，應自全部犯罪過程觀察，倘行為人實現一個犯罪之外在客觀環境條件，具有密接之持續性，即具機會之同一性，並不以行為必須於同時同地或密切接近之時地為限（最高法院105 年度台上字第505 號判決意旨參照）。

經查，被告傅秀榮、張芳城基於相同之目的與動機，持續於98年6 月1 日起至104 年1 月26日之期間內，反覆多次以相同方式為虛偽標記、偽造不實標籤，並利用相同之供應契約，持續以相同之方式販賣如附表三所示之混摻紅酒，顯各係侵害相同法益，依據上開說明，應各合為包括之一行為予以評價，均屬接續犯而各論以一罪為已足。

㈨被告傅秀榮、張芳城以一行為觸犯行使偽造私文書、詐欺取財、虛偽標記罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。

㈩原審予以論科，固非無見，惟查：⒈按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（參照最高法院92年度台上字第2116號刑事判決）。

職是，刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，故量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，倘無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院不得僅就量刑部分，遽指為不當或違法。

就量刑部分，檢察官提起上訴，認原審量刑過輕，惟本案如何認定被告2 人有罪並量刑，原審業已詳予論述認定之理由: 「爰以行為人之責任為基礎，審酌被告傅秀榮身為笠宇公司、高新公司之實際負責人、被告張芳城身為朋岑公司之實際負責人，分別為主管機關許可設立之菸酒製造及輸入業者，竟為降低成本並增加獲利，以事實欄一所示之方式將國外進口原裝紅酒摻入自製低成本紅酒內，並於瓶身貼上不實標記之標籤後，將如附表三所示混摻紅酒銷售與西祺公司、來來公司、萊爾富公司，亦將使不特定之消費者誤信該等紅酒為國外進口原裝紅酒而購買，所為應嚴予非難，惟念及被告傅秀榮、張芳城犯後均終能坦承犯行，態度良好，兼衡被告傅秀榮、張芳城分工之方式、偽造不實標籤之手段、數量、期間、販售混摻紅酒之期間、數量、種類、規模、銷售之對象、不法所得之數額、所販售之混摻紅酒於人體並無危害及渠等之前科素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆」等語（見原審判決第8 頁倒數第14行起至倒數第1行），職是，檢察官雖請求從重量刑，且本院核認本案犯罪所得不應扣除成本（詳如後述），雖與原審所採法律見解不同，惟此仍法院依法估算犯罪所得之職權行使，不致使本案量刑有失出失入之情形，復揆諸上開事實，原審量刑，核無違誤。

檢察官上訴所憑理由，係對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，反覆爭執，又檢察官仍執前詞，對原審判決量刑已詳予說明審酌之事項，再為爭執，核無理由。

⒉次按，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。

二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。

三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 定有明文，又所謂非法人團體，須有一定名稱、組織、目的、事務所或營業所，獨立之財產，並設有代表人或管理人者，始足當之，最高法院102 年度台簡上8 號、100年台上484 號民事判決可資參照。

檢察官上訴意旨雖主張本案沒收主體除參與人朋岑公司、高新公司外，尚應將被告2人、被告張芳城之配偶丁文玟（朋岑公司登記名義負責人）及被告傅秀榮之配偶譚白綸（高新公司登記名義負責人）列為沒入主體云云。

然查，刑法第38條之1 之立法理由略以：為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，修正前刑法第38第1項第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之。

是刑法關於犯罪所得沒收之修正，係著眼於「無人能因犯罪而受利益」之原則，為根絕犯罪之誘因，使犯罪行為人及第三人均不因犯罪行為受益，準此，應沒收之犯罪所得係指行為人因犯罪取得之不法利益，且該不法利益之範圍，應視各禁止規範之目的定之。

原審認被告傅秀榮為笠宇公司之實際負責人，又與被告張芳城一同經營高新公司，是高新公司之實際負責人應即為被告2 人，被告2 人復於101 年10月間協議將高新公司改組，以被告張芳城之配偶丁文玟為登記名義負責人，成立朋岑公司，是無論高新公司、朋岑公司之實際負責人均應為被告2 人。

被告傅秀榮、張芳城係以高新公司、朋岑公司之名義，將混摻紅酒銷售與西祺公司、來來公司、萊爾富公司，西祺公司、來來公司、萊爾富公司並再依據供應契約之約定，將貨款給付與高新公司、朋岑公司，是被告傅秀榮、張芳城所為詐欺取財犯行之不法利得即係由高新公司、朋岑公司實際取得，且為被告傅秀榮、張芳城為高新公司、朋岑公司實行違法行為，而使高新公司、朋岑公司因而取得，依據上開規定，即應向高新公司、朋岑公司諭知沒收或追徵。

又被告傅秀榮、張芳城所犯詐欺取財罪，目的係在處罰行為人以詐欺手段不法取得他人之財物，則犯罪行為人之犯罪所得，應係犯罪行為人因詐欺行為而取得之不法利益。

又檢察官上訴略以：「惟本案於104 年1 月間查獲後，被告2 人立即先後於104 年5 月14日、104 年10月5 日將高新公司、朋岑公司辦理解散登記」，實則被告經營之朋岑公司遭查獲後，銷售通路已不敢再向朋岑公司進貨，朋岑公司無法再經營下去，不得不於104 年10月5 日辦理解散，並無檢察官指摘之所謂「積極解散」朋岑公司；

況當時刑法尚無沒收新制，被告亦不諳法律，實不能以上開解散朋岑公司即認為被告「故意使朋岑公司形式上仍具法人格，藉以作為法院宣告沒收的主體，擺脫其個人應負擔之刑法沒收責任」，同理高新公司依法解散亦無所謂「積極解散」逃避責位之意圖，上訴理由就此顯有誤會。

依公司法第113條準用同法第87條第3項規定，高新公司、朋岑公司應於6 個月內完結清算，如不能於6 個月內完結清算時，清算人得申敘理由，向法院聲請展期；

然本件高新公司、朋岑公司自104 年間解散，至今未清算終結登記，有臺北地院107 年3 月28日函、桃園地院107 年3 月31日函附卷可稽（本院卷一第85、86頁），高新公司、朋岑公司法人格仍存在，原判決以高新公司、朋岑公司為沒收主體，並無違誤。

檢察官主張應將被告2 人、譚白綸、丁文玟亦列為沒收主體，並無理由，不應准許。

⒊又按，緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項第1款、第2款所定條件外，如有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，即得為之，此屬法院得依職權自由裁量之事項（最高法院107 年度台上字第2240號刑事判決），原審判決就被告2 人是否宣告緩刑部分，已審酌：「被告傅秀榮、張芳城前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份在卷可參（見原審智訴字卷一第20至22頁），而被告傅秀榮於本案查獲初始固曾一度否認犯罪，然於103 年12月19日偵訊時即坦承本案犯行，嗣於偵查及本院審理之期間均能詳細交代所為犯行細節，被告張芳城於本院審理時亦坦認所為犯行，足認渠等已知所悔悟，參以笠宇公司、高新公司、朋岑公司現均已解散，此有朋岑公司、笠宇公司、高新公司之變更登記表各1 份存卷可參（見原審智訴字卷一第169 至170 、172 至174 、179 至180 頁），綜上，本院認經此偵、審程序及刑之宣告，被告傅秀榮、張芳城當知所警惕，信無再犯之虞，前開對被告傅秀榮、張芳城所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，均併予宣告緩刑5 年」等語（見本院卷一第25頁），對於上揭緩刑之要件均已審酌，本院核認給予被告2 人緩刑5 年之宣告於法並無不合。

但查，為免被告傅秀榮、張芳城存有僥倖心理，以使被告傅秀榮、張芳城對自身行為有所警惕，並斟酌本案犯罪情節及被告傅秀榮、張芳城之經濟能力，並考量就犯罪所得因不扣除成本，而有本院判決附表四與原審判決附表四之差異而有所增加，檢察官對於原審判決所定之被告2 人分別向公庫支付之150 萬元、130 萬元並未表示是否同意，且檢察官就此無反對意見，亦不等於被告2人所辯稱檢察官所為難認與現行刑法改行當事人進行主義相符，有違訴訟上之誠信原則云云（見本院卷一第206 頁），為有理由，於本院二審審理中建議向公庫繳交金額分別為新臺幣（下同）300 萬元（見本院卷一第239 頁）等情，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告傅秀榮應於本判決確定之日起2 年內，向公庫支付300 萬元，被告張芳城則應於相同之期限內，向公庫支付300 萬元，以啟自新。

⒋惟查，本院核認本案犯罪所得不應扣除成本，被告2 人辯稱應扣除成本，為無理由，參與人朋岑公司並陳報進貨成本及營業費用，參與人高新公司則未陳報，不予扣除，準此，本院經估算本案應沒收不法所得如本判決附表四所示，則原審判決所估算如其附表四之不法所得自屬有誤，此影響被告2人緩刑所附條件即應向公庫支付金額之多寡，原審判決既有上開違誤，檢察官上訴為有理由，自應由本院將原審判決撤銷改判，以求適法，爰以行為人之責任為基礎，審酌被告傅秀榮身為笠宇公司、高新公司之實際負責人、被告張芳城身為朋岑公司之實際負責人，分別為主管機關許可設立之菸酒製造及輸入業者，竟為降低成本並增加獲利，以事實欄一所示之方式將國外進口原裝紅酒摻入自製低成本紅酒內，並於瓶身貼上不實標記之標籤後，將如附表三所示混摻紅酒銷售與西祺公司、來來公司、萊爾富公司，亦將使不特定之消費者誤信該等紅酒為國外進口原裝紅酒而購買，所為應嚴予非難，惟念及被告傅秀榮、張芳城犯後均終能坦承犯行，態度良好，兼衡被告傅秀榮、張芳城分工之方式、偽造不實標籤之手段、數量、期間、販售混摻紅酒之期間、數量、種類、規模、銷售之對象、不法所得之數額、所販售之混摻紅酒於人體並無危害及渠等之前科素行等一切情狀，分別量處如主文第2 、3 項所示之刑，以示懲儆。

四、沒收部分：㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。

被告傅秀榮、張芳城後，刑法第五章之一關於沒收之相關規定固於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並均於105 年7 月1 日起施行，揆諸上開規定，應一律適用裁判時法即新法之規定，無庸為新舊法比較，先予敘明。

㈡扣案物部分：⒈扣案如附表五編號1 至4 、7 至12、15至19、41至46所示紅酒，係笠宇公司、朋岑公司預備用以銷售之混摻紅酒，如附表五編號5 所示之物，係尚未使用之不實標籤，固分別屬供犯罪預備之物及犯罪所生之物，然其中如附表五編號1 至5、41至46所示之物為笠宇公司所有，如附表五編號7 至12、15至19所示之物為朋岑公司所有，非屬犯罪行為人即被告傅秀榮、張芳城所有等情，業經被告傅秀榮、張芳城於本院審理時供承明確（見原審智訴字卷二第77頁反面至80頁反面），縱被告傅秀榮、張芳城分別為笠宇公司、朋岑公司之實際經營者，惟公司為法人，有獨立之人格與權利能力，公司所有之財產與股東或負責人所有之財產各自獨立，自不得逕認上開物品之所有權屬被告傅秀榮、張芳城所有。

而上開物品又非笠宇公司、朋岑公司無正當理由提供或事後取得，且刑法第38條第3項亦未如同同法第38條之1第1項第3款有犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得之物品，得對第三人宣告沒收相關之規定，準此，爰不宣告沒收或追徵。

⒉扣案如附表五編號6 、22至40、47至61所示之物為笠宇公司所有，如附表五編號13至14、20至21、62至66所示之物為朋岑公司所有乙節，此亦經被告傅秀榮、張芳城於原審審理時所坦認（見原審智訴字卷二第77頁反面至80頁反面），惟其中如附表五編號6 、20至40、47至66所示之物品經核均為笠宇公司、朋岑公司日常公司營運時所用之物品，另如附表五編號13、14所示之紅酒，並非本案之混摻紅酒，均與本案犯罪並無直接關連，爰均不予宣告沒收。

⒊扣案如附表五編號67至71所示之物為千彤公司所有之物、如附表五編號72至93所示之物為璟華公司所有之物、如附表五編號94至97所示之物為擎寶公司所有之物，此由證人○○○、○○○、○○○於警詢時之證述可知（見偵字卷二第73頁反面至76、97至99、110 至112 頁），雖係被告傅秀榮委託該等公司印製不實標籤時所用及所生之物品，然均非屬犯罪所有人所有之物，千彤公司、璟華公司、擎寶公司又非無正當理由取得，爰不宣告沒收或追徵。

⒋扣案如附表五編號98至114 所示之物品，係笠宇公司直接或間接委託喜雅圖國際事業有限公司、優聖廣告有限公司印製其他自產酒類之標籤時所生之物，核均與本案犯行並無直接或間接關連，故均不予宣告沒收。

⒌起訴書聲請就如附表五所示物品宣告沒收，容有誤會，併此敘明。

㈢犯罪所得部分：⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。

二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。

三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之1第1項前段、第2項、第3項、第38條之2第1項前段分別定有明文。

又第38條之1 之立法理由略以：為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，修正前刑法第38第1項第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之。

是刑法關於犯罪所得沒收之修正，係著眼於「無人能因犯罪而受利益」之原則，為根絕犯罪之誘因，使犯罪行為人及第三人均不因犯罪行為受益，準此，應沒收之犯罪所得係指行為人因犯罪取得之不法利益，且該不法利益之範圍，應視各禁止規範之目的定之。

⒉經查，被告傅秀榮、張芳城係以高新公司、朋岑公司之名義，將混摻紅酒銷售與西祺公司、來來公司、萊爾富公司，西祺公司、來來公司、萊爾富公司並再依據供應契約之約定，將貨款給付與高新公司、朋岑公司，是被告傅秀榮、張芳城所為詐欺取財犯行之不法利得即係由高新公司、朋岑公司實際取得，且為被告傅秀榮、張芳城為高新公司、朋岑公司實行違法行為，而使高新公司、朋岑公司因而取得，依據上開規定，即應向高新公司、朋岑公司諭知沒收或追徵。

又被告傅秀榮、張芳城所犯詐欺取財罪，目的係在處罰行為人以詐欺手段不法取得他人之財物，則犯罪行為人之犯罪所得，應係犯罪行為人因詐欺行為而取得或增加之不法利益。

被告傅秀榮、張芳城為降低出售紅酒之成本以提高獲利，乃自行以葡萄汁釀製低成本紅酒，再依據如附表四「混摻比例」欄所示之比例製造完成混摻紅酒後出售等情，業經本院認定如前，又被告傅秀榮、張芳城所為本案詐欺取財犯行之時間為自98年6 月間至104 年1 月26日，所出售之混摻紅酒種類多達25種，逐一實質認定上開差價認定顯有困難，故依刑法第38條之2第1項之規定，以估算認定如下：⑴笠宇公司自國外進口原裝紅酒，每1,800 公升之費用約為31萬4,880 元，此有進口報單1 份可參（見原審智訴字卷一第119 至120 頁），平均每公升之成本為174.93元（計算式：31萬4,880 元÷1,800 ＝174.93元，小數點2 位以下四捨五入）。

⑵按刑法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定」；

第2項規定：「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為取得。

二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。

三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得」。

因此，修正後刑法擴大沒收之主體範圍，除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形，包括明知他人違法行為而取得，因他人違法行為而無償或以顯不相當對價取得、或犯罪行為人為他人實行違法行為，而他人因而取得犯罪所得時，均得沒收之。

又刑法第38條之1第3項規定：「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」

，再觀諸該條立法理由所示：「…基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」之意旨，蓋以犯罪所得本非屬犯罪行為人之正當財產權，法理上本不在其財產權保障範圍，自應予以剝奪，從而，刑法及相關法令基於不正利益不應歸於犯罪行為人所有之原則，就犯罪所得之物設有沒收、追徵或發還被害人等規定，且無扣除成本之概念，此乃因犯罪行為人於犯罪過程中所使用之物力，或係供犯罪所用之物，或為完成犯罪之手段，均屬犯罪行為之一部，並為刑罰之對象，所取得之財物亦係犯罪行為人之不法所得，致無所謂成本可言，亦即，在犯罪所得之計算上，係以該犯罪破壞法秩序之範圍論之，犯罪者所投入之成本、費用等，為其犯罪行為之一部，自無合法化而予以扣除之可言（本院105 年度刑智上易字第38號判決意旨參照）。

是以，笠宇公司用以混摻之低成本紅酒，係自國外進口葡萄原汁自行釀製，1,080 公斤之葡萄原汁可釀製3,000 公升之低成本紅酒，另需酵母及人工成本約2 萬5,000 元，此經被告傅秀榮陳報明確（見原審智訴字卷一第113 頁），而進口1,080 公斤葡萄原汁費用約為11萬3,400 元，此有本幣付款單、應付帳款單各1 份存卷足參（見原審智訴字一第118 頁），故自行釀製低成本紅酒之成本，每公升約為46.13 元【計算式：（11萬3,400 元＋2 萬5,000 元）÷3,000 ＝46.13 元，小數點2 位以下四捨五入），不應扣除。

原審判決將上開自行釀製低成本紅酒之成本予以扣除，並非適法。

⑶又每瓶紅酒之容量為0.75公升，準此計算可知，如混摻比例為自釀酒90％、進口酒10％之情形，每瓶之價差為118.08元（計算式：174.93元×0.9 ×0.75＝118.08元）。

如混摻比例為自釀酒85％、進口酒15％之情形，每瓶之價差為111.52元（計算式：174.93元×0.85×0.75＝111.52元）。

如混摻比例為自釀酒80％、進口酒20％之情形，每瓶之價差為104.96元（計算式：174.93元×0.8 ×0.75＝104.96元）。

⑷以上開各節為基準，計算本案之不法利得，即以高新公司、朋岑公司所出售之混摻紅酒數量乘以每瓶可得之價差（即以附表四「合計出售數量」欄乘以「每瓶可詐得之價差」欄）後予以加總，則高新公司取得之不法利益為8,733萬5,564 元、朋岑公司取得之不法利得為1 億2,222 萬3,296 元（詳如附表四所示），爰依刑法第38條之1第2項第3款之規定，諭知分別向高新公司、朋岑公司沒收，併依同條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第216條、第210條、第255條第1項、第339條第1項、第55條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條之1第2項第3款、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官康惠龍提起公訴，經同署檢察官吳建蕙提起上訴，由臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署檢察官施慶堂到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 7 月 26 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 林洲富
法 官 曾啟謀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）『切勿逕送上級法院』。
中 華 民 國 107 年 7 月 30 日
書記官 丘若瑤
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第38條之1
犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。
但有特別規定者，依其規定。
犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：
一、明知他人違法行為而取得。
二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。
三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。
前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。
犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。
刑法第55條
一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。
但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。
刑法第74條
受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：
一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。
二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。
緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事項：
一、向被害人道歉。
二、立悔過書。
三、向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償。
四、向公庫支付一定之金額。
五、向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供四十小時以上二百四十小時以下之義務勞務。
六、完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施。
七、保護被害人安全之必要命令。
八、預防再犯所為之必要命令。
前項情形，應附記於判決書內。
第二項第三款、第四款得為民事強制執行名義。
緩刑之效力不及於從刑、保安處分及沒收之宣告。
刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第216條
行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第255條
意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記或其他表示者，處一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
明知為前項商品而販賣，或意圖販賣而陳列，或自外國輸入者，亦同。