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智慧財產法院刑事判決
107年度刑智上訴字第35號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 李文元
選任辯護人 白裕棋律師（法扶律師）
上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣彰化地方法院106 年度智訴字第5 號，中華民國107 年6 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署105 年度偵字第11304 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於犯罪所得沒收部分撤銷。
未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟壹佰玖拾壹元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，原判決除犯罪所得沒收部分金額計算有誤，應予撤銷改判外（詳後述），其餘部分以被告李文元犯著作權法第92條之擅自以出租之方法侵害他人之著作財產權罪，判處拘役四十日，諭知如易科罰金，以新臺幣( 下同) 一千元折算一日，並將扣案之金嗓牌電腦伴唱機壹臺、點歌曲目表壹本及遙控器壹臺均沒收，且以被訴重製罪部分不能證明被告犯罪，而不另為無罪之諭知，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、公訴人上訴意旨略以：㈠法院對被告科刑判決量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，是以刑法第57條明定應審酌一切情狀，以為科刑之標準。
本件被告否認犯行，亦未與告訴人公司和解，復未賠償損害，原審僅量處拘役四十日，量刑實屬過輕。
㈡被告自103 年5 月15日出租扣案電腦伴唱機，至警方查獲之105 年10月16日止，共2 年5 月又2 日，每月租金213 元，犯罪所得應為6,191元，惟原判決僅沒收5,126元，計算顯然有誤等語。
三、原判決以被告犯罪狀況為基礎，審酌被告為圖不法利益，將灌錄有本案四首未經授權音樂著作歌曲之伴唱機，出租他人牟利，侵害著作權期間雖長達約2 年5 月餘，惟出租之伴唱機數量僅1 台，所侵害音樂著作只有四首，數量不多，所獲利益不多，雖被告犯後矢口否認犯行，而無悔意，惟被告智識程度不高，現無業，生活困苦，家庭經濟狀況不佳等一切情狀，而量處拘役四十日，諭知如易科罰金，以一千元折算一日，尚屬適當。
上訴意旨指摘原審量刑過輕部分，為無理由，應予駁回。
四、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項本文及第3項定有明文。
原審認定被告每2 月與訴外人○○○平分850 元，即被告每月犯罪所得為213 元，自103 年5 月15日開始出租起迄至被警查獲之105 年10月16日止，共2 年5 月又2 日，計犯罪所得6,191 元（計算式：213 ×（29＋2/31）＝6,191 ，元以下四捨五入），惟原判決僅沒收5,126 元（計算式：213 ×（24＋2/31）＝5,126 ，元以下四捨五入），少計算5 個月之犯罪所得1,065 元，即有未洽，故此部分檢察官上訴為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷，改判諭知未扣案之被告犯罪所得6,191 元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊聰輝起訴，檢察官陳詠薇上訴，檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 22 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李維心
法 官 林洲富
法 官 陳忠行
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）『切勿逕送上級法院』。
中 華 民 國 107 年 11 月 22 日
書記官 鄭郁萱
附件：
臺灣彰化地方法院刑事判決 106年度智訴字第5號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 李文元
選任辯護人 白裕棋律師（法律扶助律師）
上列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（臺灣彰化地方檢察署105年度偵字第11304號），本院判決如下：
主文
李文元擅自以出租之方法侵害他人之著作財產權，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之金嗓牌電腦伴唱機壹臺、點歌曲目表壹本及遙控器壹臺均沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟壹佰貳拾陸元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、緣「用心」、「夜市人生」、「紙糊的心」及「尚水的伴」（下稱本案四首未經授權音樂著作歌曲）等附表所示之4首歌曲，係分屬豪記影視唱片有限公司（下稱豪記公司）及上豪視聽有限公司（下稱上豪公司）享有著作財產權之音樂著作，於附表所示之期間內，分別將著作財產權專屬授權予優世大科技有限公司（下稱優世大公司），於專屬授權期間，非經優世大公司之同意或授權，不得擅自出租。
而李文元已預見其自不詳年籍成年人處取得之金嗓伴唱機內，可能灌錄有本案四首未經授權音樂著作歌曲，竟基於縱若出租之金嗓伴唱機內錄有本案四首未經授權音樂著作歌曲，將之出租給營業場所供客人點播，亦不違反其本意之不確定故意，未經優世大公司之同意或授權，擅自於103年5月初前某日，即將內灌錄有本案四首未經授權音樂著作歌曲之金嗓電腦伴唱機1臺，連同遙控器1臺、點歌曲目表1本等物以每2月新臺幣（下同）425元代價，出租予黃姿芸（黃姿芸違反著作權法部分，業經檢察官為不起訴處分確定），由黃姿芸擺設在其所經營、位於彰化縣○○鎮○○巷○000號之「黑貓姐夜矸部（營業登記:尚香歡唱館）」內，供不特定之客人點播演唱。
以此方式侵害優世大公司對上述音樂著作之著作財產權。
嗣優世大公司於105年10月3日委任郭力維向雲林縣警察局台西分局提出告訴後，員警於105年10月16日18時15分許持本院核發105年聲搜字第1061號搜索票前往上址實施搜索，當場查獲上揭內錄有本案四首未經授權音樂著作歌曲之金嗓牌電腦伴唱機1臺、搖控器1臺及點歌曲目表1本等物品，員警並當場點播伴唱機內之歌曲，發現扣案伴唱機確實可點播出上揭四首歌曲，因而查獲上情。
二、案經優世大公司委由告訴代理人郭力維訴由雲林縣警察局臺西分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、被告李文元及選任辯護人雖不同意證人黃姿芸於警詢未經具結之證述有證據能力，惟查，刑事訴訟法第159條之2規定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。
所謂「具有較可信之特別情況」，係傳聞證據具有證據資格（證據能力）之法定要件，亦即法律規定陳述證據可否作為證據使用問題，與該陳述內容所指之事項是否屬實，即該陳述證據是否足以證明待證事實，係指證據之「憑信性」或「證明力」，須由法院調查卷內證據後，加以取捨、認定，乃法院採信、不採信該證據之問題，二者就證據之「價值高低」而言，雖然性質上頗相類似，但證據之證明力係是否為真實問題，而證據資格乃可能信為真實之判斷，尚未至認定事實與否之範疇，其法律上之目的及功能，迥然不同。
換言之，檢察事務官及司法警察（官）之調查筆錄是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。
法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式，是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。
此與供述證據必須具備「任意性」要件，否則不論其供述內容是否屬實，法律上均不得作為證據，以徹底保障個人之陳述自由，係所有供述證據具證據資格之前提要件，尚有不同。
又所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院10 2年度台上字第1297號判決意旨參照）。
茲證人黃姿芸在本院審判中證述，與警詢所述有前後不一情形（容後詳述），本院觀諸證人黃姿芸之警詢證述與審判證述不符部分，因證人黃姿芸於警詢證述時，被告不在場，面對警員陳述較為坦然，且其警詢筆錄係基於自由意思所為之陳述，就犯罪之構成要件及態樣記載及陳述均屬完整，又無任何違法取供之情形，客觀上具有較可信之特別情況。
再者，證人黃姿芸於本院審理時因時隔較久，記憶漏失致未能完整證述，無從再獲得其就事實之全面陳述，其於警詢之陳述即為證明犯罪事實存否所必要，證人黃姿芸於警詢中所述應具有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。
刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。
查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告及其選任辯護人均同意有證據能力，經本院審酌其作成之過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，認以之作為證據係屬適當，依上開規定，均有證據能力。
三、本案其餘非供述證據，當事人及選任辯護人均同意全部證據之證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，是後述所引用非供述證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
四、扣案金嗓牌電腦伴唱機1台、搖控器1台及點歌曲目表1本等物品，係警方依本院所核發105年聲搜字第1061號搜索票搜索扣得，係實施刑事訴訟程序公務員依法定程序所取得，自有證據能力。
貳、實體方面
一、訊之被告固不否認「扣案金嗓牌電腦伴唱機1臺、搖控器1臺等物係其所有，由其放在彰化縣○○鎮○○巷○000號營業場所」之情，惟矢口否認出租扣案伴唱機給證人黃姿芸，辯稱「不知道本案四首未經授權音樂著作歌曲從何而來，我可能在103年或104年間，用貨車將他人送我之金嗓牌電腦伴唱機及搖控器，載到鹿港鎮山寮巷臨102號黃姿芸的倉庫擺放，嗣黃姿芸將扣案伴唱機推進卡拉OK包廂內，我有說『因為沒有買版權所以不能用伴唱機唱歌，如果唱會被查到，黃姿芸說『好』，然後扣案伴唱機就一直擺在該處102包廂裡，我沒有出租扣案伴唱機給黃姿芸（本院卷第24頁反面至第25頁反面），扣案點歌曲目表不是我的（本院卷第107頁正面）」云云。
而選任辯護人則以「被告無出租伴唱機之行為」等詞，為被告辯護。
二、本案四首未經授權音樂著作歌曲，分別係豪記公司及上豪公司享有著作財產權之音樂著作，並均自102年11月20日至106年12月31日止，專屬授權予優世大公司之情，有專屬授權證明書附卷足稽（偵卷第29頁至31頁），而金嗓電腦科技股份有限公司（簡稱金嗓公司）未曾購買上揭優世大公司享有專屬授權著作財產權之音樂著作，使用在金嗓公司產銷之多媒體電腦伴唱機內之情，亦有金嗓公司106年8月21日金法文字第1060821001號函足稽（本院卷第21頁），果爾，非經優世大公司同意或授權，基於營利目的，將內錄有本案四首未經授權音樂著作歌曲之金嗓牌電腦伴唱機出租給營業場所供客人投幣點播，已違著作權法規定，殊堪認定。
三、本案之爭執點，乃被告是否有出租扣案內錄有本案四首未經授權音樂著作歌曲之金嗓牌電腦伴唱機給黃姿芸經營之黑貓姐夜矸部供客人點播？暨被告是否知悉其出租之金嗓牌電腦伴唱機錄有本案四首未經授權音樂著作歌曲？經查:
(一)被告有出租營利之行為:
1.證人黃姿芸警詢、檢察官偵查中及本院審理時證稱「我目前開尚香小吃部（黑貓姐夜矸部），....我是店名尚香小吃部實際負責人，警方於105年10月16日17時30分持搜索票查獲內有『用心』、『夜市人生』、『紙糊的心』及『尚水的伴』四首未經授權音樂著作歌曲之金嗓牌伴唱機，是被告拿來的，我從103年5月初開始向被告承租伴唱機，我們經營方式是投幣式，唱一首歌投幣10元，被告提供伴唱機給我們使用，約2個月左右被告會過來開一次機檯，將裡面的硬幣拿出來與平分，被告與我平分約850元，警方查獲的伴唱機是被告來裝機的，伴唱機故障時是被告來維修，被告拿伴唱機來的時候，就有本案四首未經授權音樂著作歌曲，期間伴唱機如果有任何問題，我都是找被告聯絡，被告與我沒有簽書面合約（偵卷第10頁至第13頁）。
....警方扣走的那本點歌簿就是被告提供的（偵卷第63頁正面）。
....被告將扣案伴唱機拿來時，扣案伴唱機就跟投幣機連在一起，一般伴唱機不須跟投幣機連在一起就可以使用，扣案伴唱機跟投幣機連在一起，就是要投幣才可以使用伴唱機（本院卷第105頁反面至第106頁正面）」等語，已足認被告自103年5月間迄105年10月16日止，確以每月向黃姿芸收取213元（計算式:850÷2＝425、425÷2＝213、元以下四捨五入）方式，將扣案金嗓牌電腦伴唱機1臺、搖控器1臺及點歌曲目表1本出租給證人黃姿芸放在營業場所，供不特定消費者投幣播放使用，故被告空言否認扣案點歌曲目表非其所有，並不足採。
2.告訴代理人郭力維於檢察官偵查中及本院審理時證稱「105年10月16日約18時40分左右，我有會同偵查隊到現場搜索，負責人黃姿芸當場表示機檯是跟被告兩人五五分帳（偵卷第51頁反面）。
....我於去年（即105年）8月31日晚上，有去『黑貓姐夜矸部』小吃店蒐證，扣案點歌曲目表就有告訴人提出告訴的四首未經授權音樂著作歌曲，....該處小吃部外面的廣告看板掛『黑貓姐夜矸部』，....黃姿芸於搜索時在櫃檯，後來偕同警方到包廂去查獲本案伴唱機，警方有詢問她（即黃姿芸）伴唱機是怎麼來的，她說是跟被告五五拆帳（偵卷第70頁）。
....去年（即105年）8月31日晚上我去蒐證時，黃姿芸在櫃檯，沒有其他工作人員，我蒐證當時只進去黃姿芸帶我們去的包廂而已，....警方到『黑貓姐夜矸部』執行搜索時，另外有一間包廂還有客人在消費，經與黃姿芸協調，有客人的那間就沒有執行搜索查扣，該處共有5、6間包廂，有看過只有2間有伴唱機，扣案這台伴唱機是蒐證當時我點播的，....警察去搜索時有拍點歌本，我們是按照點歌本曲號播放，是可以點放的，而且當時黃姿芸在場，我們現場點播，扣案伴唱機及點歌簿放在包廂（偵卷第125頁反面至第126頁正面）。
....我於105年8月31日晚上8時20分許至『黑貓姐夜矸部』蒐證，蒐證拍照單據詳如刑事告訴狀5（本院按即偵卷第91頁至第99頁），現場我有將本案四首未經授權音樂著作歌曲點播出來，我不記得我是直接拿通用點歌編號或是點歌本將本案四首未經授權音樂著作歌曲點播出來，確定的是我們直接按編號，從店裡的機器把本案四首未經授權音樂著作歌曲點播出來，伴唱機放在櫃子裡面，投幣10元點一首歌，....105年10月16日到場搜索時，我在現場有把本案四首未經授權音樂著作歌曲點播出來，點播過程黃姿芸在現場陪同，....我在場聽到黃姿芸向警察表示:機檯是被告的，機檯跟被告五五拆帳（本院卷第89頁反面至第92頁正面）。
....查獲現場除了掛『黑貓姐夜矸部』外，進去的大門還有『尚香小吃』招牌，....我當場播放『用心』、『夜市人生』、『紙糊的心』及『尚水的伴』再拍照（本院卷第94頁正反面），....我跟警方至黃姿芸的店搜索時，還有一間包廂有客人消費，當天警察有投幣進去點播本案四首未經授權音樂著作歌曲，警方執行搜索時，我當場在扣案點歌曲目表『用心』、『夜市人生』、『紙糊的心』及『尚水的伴』歌名上打勾，再翻拍照片（本院卷第95頁正反面）」等語。
3.再者，證人周志清即承辦員警於檢察官偵查中及本院審理時證稱「我於105年10月16日至鹿港鎮山寮巷102號執行搜索時，告訴代理人郭力維有在場，現場有3、4間包廂，電腦伴唱機等3樣東西都是在同一個地方扣到的，我記得是在營業處所內的包廂扣到的，現場除黃姿芸外，沒有其他工作人員，卷附105年10月16日18時15分拍照之黑貓姐夜矸部小吃部違反著作權法現場蒐證照片（本院按即偵卷第57頁至第58頁），係在包廂內拍攝的，警方跟告訴代理人在現場有測試，確實點歌簿內有涉嫌違反著作權法歌曲，搖控器也可以叫出來點播（偵卷第157頁反面）。
....105年10月16日查扣當天，一個包廂只有一本點歌本及一個搖控器，本案四首未經授權音樂著作歌曲，是郭力維投幣，拿點歌本挑選歌曲出來，然後用搖控器按號碼點播出來（本院卷第98頁反面至第99頁正面），....扣案伴唱機及點歌簿都在同一間，可供客人進去娛樂，是在包廂裡扣到的（本院卷第101頁正面）」等語。
4.參以，證人郭力維於105年8月31日至鹿港鎮山寮巷臨102號搜證時，門口招牌為「黑貓姐夜矸部」，店外復有「尚香小吃」招牌，且當日有點播出「用心」、「夜市人生」、「紙糊的心」及「尚水的伴」等歌，有105年8月31日蒐證照片、估價單及名片影本足稽（偵卷第91頁至第99頁），佐以105年10月16日警方至上址搜索時，確可依扣案金嗓牌電腦伴唱機、搖控器及點歌曲目表點播本案四首未經授權音樂著作歌曲，亦有105年10月16日蒐證照片，及金嗓牌電腦伴唱機1臺、搖控器1台及點歌曲目表1本等物品扣案足稽。
從而，被告自103年5月初起，未經優世大公司之同意或授權，即將內灌錄有本案四首未經授權音樂著作歌曲之金嗓電腦伴唱機1台，連同遙控器1臺、歌本1本等物，以每2月425元代價，出租予黃姿芸，擺放在黃姿芸之營業場所供消費者點播營利之情，即堪認定。
5.證人黃姿芸在檢察官偵查中及本院審理時，雖翻異前詞，改稱「我是地址鹿港鎮山崙里山寮巷102號尚香小吃部負責人，黑貓姐夜矸部不是我的，被告沒有將伴唱機租給我，被告將伴唱機寄放在我那裡，本來放在屋外，後來颱風來了我就拖進屋內（偵卷第62頁反面）。
....不記得在警詢有沒有說警詢筆錄所載供述（本院卷第102頁正面），....我也沒有營業（本院卷第104頁反面）」云云，惟查，證人黃姿芸上揭證述，完全與警詢證述不符，故證人黃姿芸在檢察官偵查中及本院審理時證述是否可信，已值懷疑。
況證人周志清即製作警詢筆錄員警在本院審裡時證稱「當時有問誰把機檯放在包廂內，黃姿芸說是被告，所以我們才會通知被告來做筆錄，印象中黃姿芸有提到五五分帳的事，警詢筆錄是黃姿芸自由意志陳述（本院卷第98頁正反面）」等語，已足認證人黃姿芸在警詢所述，完全基於自由意志，並無不可採之情。
且證人黃姿芸於105年8月31日及10月16日均有營業之情，業據證人郭力維陳明在卷，已如前述，而卷附證人郭力維於105年8月31日至黑貓姐夜矸部蒐證時，所取得名片復記載「尚香黑貓姐卡拉OK店、0000000000（偵卷第99頁）」等語，該0000000000恰與證人黃姿芸警詢所留電話號碼相同，證人黃姿芸若非黑貓姐夜矸部及尚香小吃部實際負責人並有實際營業之情，則載有其電話號碼之名片，何須記載「尚香黑貓姐卡拉OK店」之理，故證人黃姿芸於檢察官偵查中及本院審理時所為翻異之詞，顯係迴護被告之不實陳述。
況證人黃姿芸警詢筆錄，係案發當日所為，乃在記憶最清楚時所述且較詳細，復與被告無仇怨，斷無誣攀被告之理，此觀證人黃姿芸嗣竟翻異上揭不利被告之警詢陳述，改為有利被告迴護之詞，即可明瞭。
準此，證人黃姿芸在檢察官偵查中及本院審理時，記憶已因時間經過而漏失致未能完整證述，且又偏袒被告，無從再獲得其就事實之全面陳述，而不足採信，應以證人黃姿芸於警述所述為可採。
(二)被告於103年5月出租扣案金嗓牌電腦伴唱機給黃姿芸時，對於伴唱機內可能錄有本案四首未經授權音樂著作歌曲，仍予出租之情，有不確定故意:
1.被告於警詢供稱「黃姿芸有跟我說她無聊要唱，我有跟她講有些歌曲是也版權的（本院按應係有著作權之意），被人家查獲妳自己要負責（偵卷第6頁正面）」等語，已足認被告早知扣案伴唱機有未經授權音樂著作歌曲，始將被查獲時，須自己要負責之情，向黃姿芸示警。
2.經本院勘驗上揭警詢筆錄全文意旨之光碟，被告於警詢時係謂「我現在沒有在做了，也沒有在租了，妳若要唱，妳就是要跟人家買版權，阿若沒有，就是不要亂搞，到時出事我不幫妳負責，....最後我講你若唱來，到時我被人家抓到，你那個證據充分出事情，你自己負責（本院卷第106頁反面）」等語，有勘驗筆錄足稽。
綜上觀之，即知被告主觀上應可預見交付給黃姿芸之伴唱機內有未經授權音樂著作歌曲，根本不得出租放在營業場所供客人點播，否則被告豈可能要證人黃姿芸去買版權（即著作權之意），否則到時出事，復要證人黃姿芸自行負責之理。
乃被告竟仍以五五分帳方式，出租扣案伴唱機給黃姿芸，擺放在營業場所供消費者點播，被告有擅自以出租之方法侵害他人著作財產權之故意，即堪認定。
3.因扣案點歌曲目表可點播歌曲甚多，本件遭控侵權歌曲僅4首，足徵，扣案伴唱機內除有合法授權音樂著作歌曲外，復夾雜部分未經合法授權音樂著作歌曲。
被告既預見扣案伴唱機內錄有未經授權同意之音樂著作歌曲，雖被告可能未逐一清查伴唱機內有那些係未經合法授權音樂著作歌曲，而無從確知究竟那些具體歌名之歌曲，屬未經合法授權音樂著作歌曲。
然被告既預見其出租給證人黃姿芸之伴唱機夾雜有未經授權同意之音樂著作歌曲，竟出租給證人黃姿芸，以五五分帳方式營利，故被告自始關心者，乃是否能以出租夾雜未經合法授權音樂著作歌曲之伴唱機營業獲利，對於伴唱機出租後，該等未經合法授權音樂著作歌曲是否會遭消費者點播使用，根本不在意。
亦即被告縱預見出租之伴唱機內可能夾雜本案四首未經合法授權音樂著作歌曲，將之出租給黃姿芸供消費者點播，主觀上亦無所謂，且不違反其本意，被告有擅自以出租方法侵犯告訴人本案四首未經授權音樂著作歌曲之不確定故意，由此可見。
(三)綜上所述，被告前開辯詞，均屬事後卸責之詞，委無可採。
本案事證明確，被告上開擅自以出租方法侵犯告訴人音樂著作財產權犯行，殊堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯著作權法第92條之擅自以出租之方法侵害他人之著作財產權罪。
被告自103年5月初某日起至本案查獲日即105年10月16日止，擅自將灌錄本案四首未經授權音樂著作歌曲之伴唱機出租放置在鹿港鎮山寮巷臨102號黃姿芸經營之「黑貓姐夜矸部（營業登記:尚香歡唱館）」內，俾供前至該店消費之不特定顧客點唱，被告主觀上應係基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，應以一罪論處。
被告上開同一出租行為，侵害本案四首未經授權音樂著作歌曲之著作財產權，為同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重處斷。
(二)爰審酌被告為圖不法利益，將灌錄有本案四首未經授權音樂著作歌曲之伴唱機，出租他人牟利，侵害著作權期間雖長達約2年5月餘，出租之伴唱機數量為1台，所侵害音樂著作之數量不多，所獲利益尚非甚鉅，犯後矢口否認犯行，毫無悔意，及被告之智識程度、職業、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
(三)沒收：
1.被告於本案行為後，刑法沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行（下稱新修正刑法），依新修正刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」
其立法理由亦謂：本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修正後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法等語，是此次修正確立沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，且明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。
復於刑法施行法第10條之3第2項規定：「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」
明白揭示後法優於前法之原則。
又被告本案所犯法條並非著作權法第91條第3項、第91條之1第3項之罪，是105年11月30日修正公布之著作權法第98條關於沒收之規定，於本案並無適用，亦即本案應適用新修正刑法有關沒收之規定。
2.按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，新修正刑法第38條第2項本文定有明文。
扣案之伴唱機1臺、遙控器1臺、點歌曲目表1本為被告所有等情，業經證人黃姿芸證述明確，均屬於被告供犯本案犯行所用之物，爰依前揭規定宣告沒收。
3.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；
前項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，新修正刑法第38條之1第1項本文及第3項定有明文。
查被告於103年5月初某日即將伴唱機出租給黃姿芸經營之「黑貓姐夜矸部（營業登記:尚香歡唱館）」，每2月與黃姿芸平分850元（每月獨得213元）乙節，業經黃姿芸於警詢陳明，因5月初究為5月幾日無從確定，依有疑義利益歸被告原則，本院認依民法第124條第2項意旨，以從5月15日起算租期較有利被告，故本案自103年5月15日迄至警查獲之105年10月16日止（共2年5月又2日），共計收取5,126元【213×（24＋2/31）＝5,126，元以下四捨五入】，係屬被告所有，為其犯罪所得，應依前揭規定沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、不另為無罪諭知部分：
(一)公訴意旨略以：被告係將告訴人享有著作財產權如附表所示音樂著作，未經授權擅自以「重製」之方式，灌錄於伴唱機內再出租，因認被告此部分所為涉犯著作權法第91條第2項意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪嫌云云。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。
公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，無非係以扣案伴唱機內有如附表所示音樂著作，為其主要論據。
然查：被告於檢察官偵查中及本院準備程序時供稱「扣案伴唱機是朋友送我的（偵卷第63頁正面），....伴唱機可能是103年時，我用貨車從別的地方拿的，該送我伴唱機的人本來要開卡拉OK店，因被郭力維抓到侵犯著作權，該人就不想營業了，伴唱機送我時電池沒有電，我把伴唱機送到電器行朋友那裡，該朋友幫我把電池弄好，電池弄好後，我就把伴唱機直接送車子載到黃姿芸鹿港鎮山寮巷臨102號處（本院卷第24頁反面）」等語，果爾，在被告將扣案伴唱機送至黃姿芸鹿港鎮山寮巷臨102號營業處所前，除被告外，尚有另2人接觸過扣案伴唱機，而伴唱機為可在市面流通之動產，檢察官無法證明本案伴唱機出廠後僅被告持有，而無其他所有人或占有人持有之情，故被告上揭辯詞並非不可採。
故扣案伴唱機由被告出租給黃姿芸前，接觸過該扣案伴唱機者均有機會以重製方法將附表所示音樂著作擅自灌錄到扣案伴唱機內，豈能獨認「被告乃唯一可以重製方法侵犯本案未經授權音樂著作歌曲之人」。
再經本院函詢金嗓公司有無辦法鑑定本案四首未經授權音樂著作歌曲係何時灌錄至扣案伴唱機內，該公司謂「本公司所產銷之多媒體電腦伴唱機係使用單晶片CPU，其資源有限故無設計檔案置入載體時同步寫入日期之程式，因此本公司尚無法進行鑑定或判讀置入之日期」等語，有金嗓公司106年8月21日金法文字第1060821001號函足稽（本院卷第21頁），茲製造扣案伴唱機之業者既無法鑑定本案四首未經授權音樂著作歌曲，在被告出租給黃姿芸前何時灌錄至扣案伴唱機內，本案除被告外尚有其他人可能接觸到扣案伴唱機，且檢察官亦無法舉證說明被告係以何種方式為重製行為，自難僅以被告出租之上開伴唱機內灌錄有如附表所示音樂著作，即推斷被告有重製行為，而以擅自重製他人著作之罪責相繩。
此外，復查無其他積極證據足以證明被告確有上開擅自重製他人著作之犯行，此部分犯罪當屬不能證明，依前揭刑事訴訟法第301條第1項前段規定，本應為被告無罪判決之諭知，惟因檢察官認被告此部分犯行與本院認定有罪部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，著作權法第92條，刑法第2條第2項、刑法第11條前段、第41條第1項前段、第55條前段、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳詠薇到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 6 月 19 日
刑事第三庭審判長法 官 蔡名曜
法 官 巫美蕙
法 官 陳義忠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 107 年 6 月 19 日
書記官 施秀青
附錄本案論罪科刑法條：
著作權法第92條
擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處 3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣 75 萬元以下罰金。
附表：本案未經授權音樂著作歌曲
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│編號│ 歌名 │ 授權人 │專屬授權之 │授權期間 │
│ │ │ │被授權人 │ │
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│1 │用心 │豪記影視唱片│優世大公司 │102年11月20日至106│
│ │ │有限公司 │ │12月31日 │
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│2 │夜市人生│同上 │同上 │102年11月20日至106│
│ │ │ │ │12月31日 │
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│3 │尚水的伴│同上 │同上 │102年11月20日至106│
│ │ │ │ │12月31日 │
├──┼────┼──────┼───────┼─────────┤
│4 │紙糊的心│上豪視聽有限│同上 │102年11月20日至106│
│ │ │公司 │ │12月31日 │
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