智慧財產及商業法院刑事-IPCM,108,刑智上易,11,20190509,1

智慧財產法院刑事判決
108年度刑智上易字第11號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林明毅


上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣宜蘭地方法院107 年度智易字第12號，中華民國107 年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107 年度偵字第5108號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

林明毅犯商標法第九十七條之販賣侵害商標權之商品罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案仿冒「OTTER BOX 」商標之手機保護殼貳拾個，均沒收；

未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、林明毅明知「OTTER BOX」 商標圖樣，業經美商奧特製品有限責任公司（下稱奧特公司）向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記（註冊/審定號：00000000 號），指定使用商品於行動電話、掌上型電子通訊設備等物之保護套等商品，現仍在專用期限內，未經上開商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之註冊商標，或販賣、意圖販賣而持有、陳列仿冒上開商標圖樣之商品，復明知其於民國106 年12月間某日，在淘寶網站向某賣家以每個新臺幣（下同）200元至300多元不等之價格購入印有上開商標圖樣之手機保護殼20 個（下稱仿冒「OTTER BOX」商標之手機保護殼），係未經上揭商標權人之同意或授權，與商標權人所生產或授權製造之同一或類似之商品，使用相同註冊商標之仿冒品，竟仍基於販賣侵害商標權商品之犯意，自107 年1 月間某日起，在其所經營位於宜蘭縣○○鎮○○路000 號1 樓之「市中星通訊行」（下稱通訊行），以大件每個750 元、小件每個700 元之價格，販賣上開仿冒「OTTER BOX 」商標之手機保護殼，供不特定人選購而營利。

嗣經受奧特公司委託在臺執行智慧財產權相關事務之台宜顧問有限公司（下稱台宜公司）員工梁惠璽於同年5 月14日佯裝買家至該通訊行，以1,500 元購得上開仿冒「OTTER BOX 」商標之手機保護殼2 個後報警處理，並為警於同年7 月7 日下午1 時40分許，在該通訊行內扣得仿冒「OTTER BOX 」商標之手機保護殼18個，始悉上情。

二、案經奧特公司訴由宜蘭縣政府警察局羅東分局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

一、按簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項之限制，刑事訴訟法第273條之2定有明文。

是依上開規定，於行簡式審判程序之案件，被告以外之人於審判外之陳述，除有其他不得作為證據之法定事由外，應認具有證據能力。

查本件如下引用被告以外之人於審判外之陳述，因本案原審採行簡式審判程序，復無其他不得做為證據之法定事由，揆諸前揭說明，應認均具有證據能力，合先敘明。

二、前揭犯罪事實，業據被告林明毅於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱，核與證人即告訴代理人梁惠璽於警詢及偵查時所證述之情節相符，並有刑事委任狀、奧特公司授權書、宜蘭縣政府警察局羅東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、仿品侵權市值表、商標資料查詢、智慧財產局商標註冊簿各1 份、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務文字及圖形近似檢索查詢結果明細4 紙及現場扣案物照片共9 張在卷可稽（見警聲搜卷第17頁至第20頁；

警卷第9頁至第12頁、第15頁至第19頁、第24頁至第25頁；

偵卷第20頁至第25頁），且有扣案仿冒「OTTER BOX 」商標之手機保護殼20個可資佐證。

又本件證人梁惠璽所購買之仿冒「OTTER BOX 」商標之手機保護殼2 個及扣案之仿冒「OTTER BOX」商標之手機保護殼18個，均經奧特公司檢視認為確屬仿冒品，有奧特公司品牌保護專家Jonathan Tudryn 於107 年6月4 日、7 月16日所出具之OtterBox檢視報告中英文版本各1 份在卷足憑（見警聲搜卷第12頁至第16頁；

見警卷第20頁至第23頁）。

綜上，足認被告前揭自白與事實相符，堪予採信。

本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、核被告所為，係犯商標法第97條之販賣侵害商標權之商品罪，被告意圖販賣而持有、陳列侵害商標權商品之低度行為，為販賣侵害商標權商品之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告係本於營利之目的，於107 年1 月間某日起至同年7 月7日下午1 時40分許為警搜索扣押時止，持續進行並未間斷，在同一通訊行為之，顯出於一個犯意決定，在客觀上具有反覆、延續實行之特徵，依社會通念認難以強行分開，應將之視為一個行為之接續施行，予以單純一罪之刑法評價，為包括一罪之接續犯，應僅論以一罪。

四、按表意人無欲為其意思表示所拘束之意，而為意思表示者，其意思表示不因之無效。

但其情形為相對人所明知者，不在此限。

當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。

民法第86條、第153條第1項有明文規定。

本件告訴人奧特公司委託在臺執行智慧財產權相關事務之台宜公司員工梁惠璽，於同年5 月14日佯裝買家至被告之通訊行，以1,500 元向被告購買上開仿冒「OTTER BOX 」商標之手機保護殼2 個，雖梁惠璽係出於蒐證提告之目的而購買，非因使用目的而購買，僅係購買目的之不同，且被告亦不知梁惠璽係出於蒐證而購買，其雙方買賣之意思表示一致，買賣契約即成立，復已交付價金及交付手機保護殼完畢，被告之販賣行為已然既遂。

此與警察機關為便於破獲販賣偽品之人，而授意原無購買偽品意思之人，向販賣偽品之人購買，因購買之人自始無買受之真意，不能完成交易，而僅能論販賣之人販賣未遂罪之情形並不相同（最高法院98年度台上字第6477號刑事判決意旨及司法院106 年度智慧財產法律座談會刑事訴訟類相關議題提案及研討結果第5 號多數說決議參照）。

本件原判決認被告販賣行為應僅屬未遂，因商標法第97條並無處罰販賣未遂犯，而處以意圖販賣而陳列侵害商標權之商品罪，尚有未洽。

五、原審審酌商標具有辨識商品來源功用，權利人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品質改良，始使該商標具有代表一定品質效果，被告販賣品質低劣之仿冒商標商品，對商標權人潛在市場利益造成侵害非小，有礙公平交易秩序，並破壞我國致力於智慧財產權保護之國際聲譽，行為實屬不該，並兼衡其家庭經濟狀況小康、高中畢業之智識程度，暨犯後已坦承犯行，雖表示有意與告訴人和解，惟迄未與告訴人達成和解之態度等一切情狀，量處拘役30日，並諭知易科罰金之折算標準，應屬適當。

檢察官依告訴人聲請意旨提起上訴認量刑過低，被告上訴意旨則認量刑過高云云，均無理由。

惟原判決既有上揭論罪之違誤而影響判決主文罪名之諭知，自屬無可維持，應將原判決撤銷改判如主文所示。

六、扣案仿冒「OTTER BOX 」商標之手機保護殼20個，係本案侵害告訴人商標權之物品，故不問屬於犯罪行為人與否，均應依商標法第98條之規定，予以宣告沒收。

又被告販售仿冒「OTTER BOX」商標之手機保護殼2個予台宜公司員工梁惠璽所得之價金1,500 元，為被告所有之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第299條第1項前段，商標法第97條、第98條，刑法第11條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官劉憲英提起公訴，檢察官孫源志提起上訴，檢察官朱帥俊到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 5 月 9 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李維心
法 官 林洲富
法 官 陳忠行
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 108 年 5 月 9 日
書記官 鄭郁萱