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智慧財產法院刑事判決
108年度刑智上易字第28號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 林進樹
選任辯護人 周元培律師
參 與 人 艾爾柏娜實業股份有限公司
代 表 人 林進樹
上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣高雄地方法院107年度智易字第10號，中華民國108 年2 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第2267號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
參與人艾爾柏娜實業股份有限公司之財產不予沒收。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告林進樹為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：原審認定被告與告訴人間就註冊審定號第01735125號之「草本風華」商標及圖樣（下稱本案商標）之使用存有合作關係，故可以此推論被告與告訴人間應成立合夥關係而公同共有本案商標，是被告於使用該商標權之際，依法應得告訴人之同意方可單獨使用，否則仍屬無權使用。
本案被告與告訴人早期為合作生產自有品牌的染髮劑而共同設計構思本案商標，後期卻因合作不睦使被告擅自委由瑩澤化工有限公司（下稱瑩澤公司）代工生產染髮劑，且使用本案商標銷售，致告訴人未能與被告約定、朋分合夥銷售之利益，而僅能憑藉調貨方式自行銷售賺取薄利，是被告未經告訴人同意逕自使用本案商標，難認被告無侵害本案商標權之犯意，故原審認事用法尚嫌未洽，應予撤銷改判。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明方法；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第161條第1項及第301條第1項前段分別定有明文。
而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內。
然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，應於通常一般均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此程度，致有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決。
申言之，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據與說服之實質舉證責任，被告並無自證無罪之義務。
倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例意旨參照）。
四、經查：㈠按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。
各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有。
民法第667條第1項、第668條定有明文。
公訴人上訴意旨雖稱被告與告訴人間應成立合夥關係而公同共有本案商標等語，但原審判決僅稱其等間就本案染髮劑存有合作關係，如何由該合作關係推論其性質為合夥關係，未據檢察官舉證證明之，則其此部分之主張自不可採。
㈡再者，商標法第95條第1 、3 款之罪的成立，除須於同一或類似之商品，使用相同或近似於註冊之商標圖樣，而有致相關消費者混淆誤認之虞之客觀行為外，亦須具有侵害註冊商標之主觀犯意，始足當之，若被告主觀上並無侵害註冊商標權之「故意」，即難論以商標法第95條第1 、3 款之罪。
本案商標雖登記為告訴人所有，然被告並未具備該款「故意」侵害商標權之主觀要件，業經原審於判決理由四㈡㈢論述明確，且證人○○○於本院到庭證稱：其與被告、告訴人、○○○、○○○在西元2015年間打算成立一家境外公司，104年8 月6 日召開董事會議時，有討論到草本風華商標（即本案商標）在台灣申請通過後，股東可以去用，但自負盈虧，當時大家都有同意被告自負盈虧去銷售，但是股東○○○提議由公司彌補被告的虧損，因為大家不同意由公司彌補虧損，因此會議記錄才會記載「本案未經承認」。
（告訴人有無授權被告使用草本風華商標？）會議就有提到由林進樹自負盈虧，林進樹可以使用草本風華商標。
當天告訴人有參與該會議。
告訴人對這個決議沒有意見。
其認知就是被告可以使用本案商標但自負盈虧，若會議中大家不同意被告去賣，應該會在會議中提出，該決議最後未經承認是因為不同意由公司彌補被告之虧損等語（見本院卷第344 至349 頁），由此可知，告訴人亦同意被告自負盈虧使用本案商標，僅因有股東提議由公司彌補被告虧損，大家不同意故未通過該議案，是被告辯稱其有權使用本案商標等語，顯非無稽。
再徵諸告訴人與被告之LINE對話紀錄：「（被告）染髮劑由○○○命名，在當時便與商標公司確認申請的可行性，並在決定時立即提出申請，我指示在公司未申請下來前，暫由林小姐全權辦理以其名義申請，到時再轉移給公司，以免發生產品上市商標被註冊（上開內容，應係告訴人將被告之發言內容再次轉傳與被告）、（告訴人）我認為你轉給○○○較佳。」
、「（告訴人）關於草本風華，你目前是何打算？如果你確定不用，麻煩你跟瑩澤老闆說一聲…如果你要用，麻煩你只用永妍出…」、「（告訴人）其他庫存的材料，我需要數量，多少金額，以便核算應付給你的款項…」（見臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第8400號卷一，下稱偵一卷，第92、93頁）、「（告訴人）另外，既然已經如此，草本風華如何移交，你開出條件，既然你要另外做品牌，不顧草本風華…」（見警卷第56頁），及告訴人亦自承知悉被告出貨給圭寶生技股份有限公司（下稱圭寶公司），且缺貨時向被告調貨（見偵二卷第20至21頁），由上情觀之，告訴人既向被告調貨，且與被告談及本案商標移交問題、本案商標染髮劑商品款項之核算等，顯見雙方間就本案商標染髮劑商品確實有合作關係存在。
至告訴人雖指稱本案商標均由其與瑩澤公司、聖島事務所接洽討論，被告並未參與云云，並有其所提的電子郵件附卷可參（見本院卷第127 、177 至185 頁），但被告在此過程中，不僅委託瑩澤公司申請登記許可字號、委託卡登實業股份有限公司（下稱卡登公司）生產本案染髮劑紙盒，且就商標設計、產品包裝亦與相關人員接洽討論等情，業經原審判決理由欄載述甚詳，被告不僅持有委託聖島事務所代辦商標之委託書正本( 見本院卷第367 頁），並支付商標申請費用，此為告訴人所是認，告訴人稱被告對商標申請過程未參與云云，並不足採。
又，若被告對本案商標與告訴人間無任何合作關係，何以就本案商標之申請及染髮劑之生產介入如此之深，顯見本案商標並非如告訴人所指被告全然無使用權。
五、綜上所述，被告就本案商標之本案染髮劑，與告訴人間應有合作關係存在，難認被告就本案商標無使用之權利，故被告並無侵害本案商標權之故意。
檢察官所舉之證據及全案卷證資料，尚不能使本院對於被告犯商標法第95條第1 、3 款之罪，達到無合理的懷疑之程度，此外復查無其他積極證據，足認被告有起訴書所指之犯行，自屬不能證明被告犯罪。
從而，原審就被告諭知無罪判決，經核並無違誤，檢察官上訴指摘原審認事用法違誤，無非係依據業經原審逐一論駁之相同證據，再事爭執，其上訴為無理由，應予駁回。
六、按財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序；
第三人未為第一項聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序，但該第三人向法院或檢察官陳明對沒收其財產不提出異議者，不在此限；
又參與人財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決；
認不應沒收者，應諭知不予沒收之判決，前項判決，應記載其裁判之主文、構成沒收之事實與理由，理由內應分別情形記載認定事實所憑之證據及其認定應否沒收之理由、對於參與人有利證據不採納之理由及應適用之法律，第1項沒收應與本案同時判決，但有必要時，得分別為之，105年7月1日修正公布施行之刑事訴訟法第455之12第1項、第3項、第455條之26分別定有明文。
查參與人艾爾柏娜實業股份有限公司（下稱艾爾柏娜公司）係公訴意旨認被告違法行為而取得犯罪所得者，其財產依法有被沒收之可能，據此，本院業於108 年5 月3 日依職權裁定命其參與本案沒收程序，惟經本院審理結果，認被告林進樹尚不構成違反商標法第95條第1 、3 款之罪，業如前述，本件自無違反行為存在，則參與人艾爾柏娜公司所取得之財產與刑法第38條之1第2項之規定未合，即不應予以沒收，爰依上開規定諭知不予沒收之判決。
據上論結，應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第368條、第373條、第455條之26第1項，判決如主文。
本案經檢察官張靜怡提起公訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 29 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李維心
法 官 陳忠行
法 官 蔡如琪
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 9 月 3 日
書記官 邱于婷
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