智慧財產及商業法院刑事-IPCM,108,刑智上易,43,20191023,1

智慧財產法院刑事判決
108年度刑智上易字第43號
上 訴 人
即 被 告 廖喆謙



上列上訴人即被告廖喆謙因違反商標法案件，不服臺灣橋頭地方法院107 年度智易字第6 號，中華民國108 年3 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第4559號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

廖喆謙緩刑貳年，緩刑期間付保護管束；

並應於本判決確定之日起壹年內，完成貳拾肆小時之法治教育課程。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告廖喆謙涉犯商標法第97條前段之意圖販賣而陳列侵害商標權之商品罪，處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準；

扣案如原判決附表二所示之物均沒收。

其認事用法與量刑，均無不當，應予維持，並引用原審判決記載之事實、證據及理由。

二、被告廖喆謙上訴意旨：

（一）日商三麗鷗股份有限公司（下稱：「三麗鷗公司」）、日商森克斯股份有限公司（下稱：「森克斯公司」）、日商小學館集英社製作股份有限公司（下稱：「小學館公司」），所提供鑑定（鑑價）報告書，本質上係屬於傳聞證據，被告就證據能力抱持保留。

（二）被告所購得產品為路邊攤商，以國人生活經驗，路邊攤商出現在各大商圈街邊、騎樓、公園等公眾場所，已是日常生活中的一環，司法院大法官釋字第564 號，亦即解釋攤商為常態商業行為，存在於日常生活之中，因此原判決所認「進貨管道為違規擺攤之不知名人士，且商品來源不明」之認定有悖憲法第15條保障之核心價值。

（三）在曝光度如此高的卡通圖案，市場上品牌所有權人又以放任態度默許相關無授權產品在外流通，實難以使一般大眾能夠明確知悉哪些是能夠販賣的產品、哪些又是違法產品。

因此斷不能以此認定被告係為「明知」，又本案相關權利人事前無對被告提出任何形式警告通知侵權行為，於法定程序上，尚難以認定被告係為「明知」。

請求撤銷改判。

三、經查：

（一）按刑事訴訟法第159條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據（第1項）。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（第2項）」。

又按刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提。

此揆諸「『若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力』立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1 至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加『適當性』之限制而已，可知其適用並不以『不符前4 條之規定』為要件」（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。

經查： 1、本判決以下所引用之傳聞證據，業經檢察官、被告廖喆謙於原審、本院準備程序及審判程序，表示同意有證據能力或未於言詞辯論終結前聲明異議（見臺灣橋頭地方法院107 年度智易字第6 號違反商標法刑事卷宗，下稱：「原審卷」，第76頁、第133 至136 頁；

本案卷第261 至271 頁），又本院審酌該等言詞或書面陳述作成時之情況，並無任何不法之情狀，而適當作為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，有證據能力。

2、後述之鑑定報告、鑑價報告，被告雖於刑事上訴狀表示「就證據能力抱持保留」（見本案卷第51頁），但於本案審判程序，對之均表示：對於其證據能力及證明力均無意見等語（見本案卷第261 至265 頁），故該等鑑定報告、鑑價報告，均符合刑事訴訟法第159條之5 所稱「經當事人於審判程序同意作為證據」，且本院審酌該書面陳述作成時之情況認為適當，依上述說明，認均有證據能力。

（二）按警察機關得於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務，警察勤務條例第11條第3款定有明文，而依前揭條例所實施之臨檢勤務，並無應備有搜索票始得執勤之規定（最高法院92年度臺上字第4945號刑事判決意旨參照）。

查被告既係在高雄市左營區裕誠路與南屏路口人行道上公然違規擺攤，陳列前揭侵害商標權商品擬販售與不特定人，員警依前揭規定在該公共場所執行臨檢取締勤務，並當場扣得該等扣押物，並未逾越必要之程度，要難謂係違法，該等扣押物自非屬違法搜索取得之證據，而得為本案之證據。

（三）認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告固坦承有自民國（下同）106 年2 、3 月間某日起，在前揭路口人行道上擺攤陳列原判決附表二所示商品，擬販賣予不特定人以牟利，而為警於前揭時間查獲等情。

惟矢口否認有意圖販賣而陳列侵害商標權商品之犯意，辯稱：伊並不知該等扣押物是仿冒品云云。

經查： 1、被告於106 年2 、3 月間某日，販入原判決附表二所示印有原判決附表一商標之商品後，即自該時起，在前揭路口人行道上公然擺攤陳列，擬販賣予不特定人以牟利，而為警於同年8 月6 日晚上7 時38分許當場查獲等情，業據被告供承在卷（見警卷第2 、3 頁；

偵卷第13至15頁；

原審卷第76至78頁），並有扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第122 至127 頁）附卷可稽，復有原判決附表二所示之物扣案可佐，洵堪認定。

又原判決附表一所示商標圖樣及字樣，分別係三麗鷗公司、森克斯公司、小學館公司依法向經濟部智慧財產局申請註冊登記而取得商標權之註冊商標，指定使用於原判決附表一所示各該商品，並均於商標專用期間內，被告亦於其108 年4 月3 日「刑事上訴狀」內自承：「本案扣案商標產品皆為曝光度極大商標圖案」等語（見本案卷第53頁），自屬明知其販售商品所仿冒者，均屬商標法所保護之我國註冊商標。

2、被告所陳列販售如原判決附表二所示扣案物，經鑑定結果，均係仿冒原判決附表一各該商標權人註冊商標之商品等情，此有原判決附表一所示各商標之經濟部智慧財產局商標檢索資料（如原判決附表一商標名稱欄所示）、三麗鷗公司委任萬國法律事務所就原判決附表二編號1 至41所示仿冒該公司商標之商品所為之侵害商標權真仿品比對報告、侵權仿冒品鑑價報告（見警卷第67至84頁）、森克斯公司委任香港商霽霽企業有限公司臺灣分公司○○○就原判決附表二編號42至46所示仿冒森克斯公司商標之商品所為之鑑定報告書（見警卷第115 頁）、小學館公司授權國際影視有限公司就原判決附表二編號47至53所示仿冒小學館公司商標之商品所為之鑑定報告書、仿冒商品鑑價報告書（見警卷第93至107 頁）在卷可證，亦堪認定。

3、被告意圖販賣所陳列如原判決附表二所示之商品，係被告向真實姓名年籍不詳綽號「小龜」及「阿達」之人所購買，而「小龜」及「阿達」，並非有店面之商家，而是路邊攤販，被告向其等購貨，其等並未給予被告發票或任何單據，亦未出示任何商品來源證明，被告不僅未向其等索取商品來源證明，亦不清楚其等商品來源為何，更未注意進貨商品有無吊牌等情，業據被告於警詢、偵訊及原審準備程序陳明在卷（見警卷第3 頁；

偵卷第15頁；

原審卷第78、79頁）。

又該等商品係被告以新臺幣（下同）30元至400 元購買進貨，擬以60元至750 元價格出售乙節，亦據被告於警詢及偵訊陳述在卷（見警卷第3 頁；

偵卷第15頁）；

惟此些商品真品市價乃320 元至4,000 元不等，此有萬國法律事務所受三麗鷗公司委任就本案仿冒原判決附表一編號1 商標商品所出具之侵權仿冒品鑑價報告（見警卷第82至84頁）、香港商霽霽企業有限公司臺灣分公司○○○受森克斯公司委任就本案仿冒原判決附表一編號2 商標商品所出具之鑑價報告書（見警卷第118 頁）、國際影視有限公司受小學館公司委任就本案仿冒原判決附表一編號3商標商品所出具之仿冒商品鑑價報告書（見警卷第107 頁）在卷可證。

況此等扣案之仿冒商標商品，多無商品包裝或吊牌，亦無防偽雷射標籤，此有該等商品之照片、鑑定報告書在卷可參（見警卷第115 頁、第137 至151 頁、第153 至165 頁）。

而原判決附表一所示各商標權人之商標，均係國人相當熟悉之卡通人物商標圖樣，且用以生產製造或授權販賣、使用之商品種類繁多，並非僅有小眾客群或罕見、產品量少之商標圖樣，一般民眾經由各該正規經營之百貨、商場或店家，選購、瀏覽該等經商標權人授權使用商標之商品，而得知悉真品一般會有之防偽標籤或吊牌、標示等事實，並非難事，被告自難空言不知如何識別以推諉卸責。

4、況被告既係以相當廉價、並低於真品市價甚多之價格購入該等仿冒商標商品，且進貨之對象，不僅是違規擺攤之不知名人士，且商品來源不明，被告應知該等商品並非真品。

以原判決附表二之扣案水壺提套為例，被告不分圖案，進貨價均為相當低廉之45元價格進貨，並以每件70元之價格出售，業據被告供明在卷（見原審卷第79、80頁），然各商標之商標權人、品牌價值、真品售價並不相同，若係真品，進貨或取得授權使用之成本，通常應有所不同，下游廠商於轉售時，所定之售價及利潤，亦應隨之不同，然被告所販售者，卻有相同之進貨成本、售價及利潤，實難謂被告不知為仿冒品。

5、以上證據互核相符，足證被告對原判決附表二所示扣案物係仿冒品乙節，應知之甚明。

另被告雖曾於警詢中稱其販賣獲利5 萬元左右等語（見警卷第3 頁），然被告並無法特定確實已售出之商品及件數、金額為何，且除其上開所述外，並無其他證據資料可茲佐證被告此部分所述，而難以證明其確實已售出何仿冒商品，自無從單憑被告所陳，即斷認被告已有販賣侵害商標權商品之行為，併此敘明。

6、綜上所述，足認被告所辯，僅係事後卸責推諉之詞，並不足採。

本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予依法論科。

四、論罪科刑：

（一）核被告所為，係犯商標法第97條前段之意圖販賣而陳列侵害商標權之商品罪。

被告意圖販賣而持有侵害商標權商品之低度行為，為其意圖販賣而陳列侵害商標權商品之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）按刑法上「一行為」包括自然意義之一行為與法律意義之一行為，而一行為觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，基於行為基本評價之合理原則，自應以行為人之行為決意作為區分一行為與數行為之標準，亦即行為人基於單一決意之行為即為刑法上之一行為，不因行為時間前後不一致而有不同。

換言之，行為人出於單一決意之行為，只要在時間縱向或橫向關係上具有行為統一性，應即符合一行為之概念。

至在單一決意下，二行為間具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，且就事件整體過程予以客觀觀察後，若形式上獨立之行為，彼此之間具有全部或一部不可割之一致性或事理上之關聯性，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為，自應適用想像競合犯之規定論以一罪，方符合刑罰公平原則。

查被告自106 年2 、3 月間某日起至106 年8 月6 日晚上7 時38分許為警查獲止，在同一地點即前揭路口擺攤意圖販賣而陳列侵害商標權商品之行為，係基於同一販賣以營利之單一決意，依一般社會通念，評價為一行為，較為合理，而屬刑法上之一行為。

是被告以一行為，侵害原判決附表一所示三位商標權人之法益，核屬同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重而論以一商標法第97條前段意圖販賣而陳列侵害商標權之商品罪處斷。

（三）爰審酌被告明知商標有辨識商品來源功用，須經過權利人投入大量資金於商品行銷及品質改良，並經歷相當時間，方使該商標具有代表一定品質之效果，被告公開陳列侵害商標權之商品，對商標專用權人潛在市場利益造成侵害，有礙公平交易秩序；

雖被告有意願與商標權人和解，然因雙方對和解金額認知不同，迄今仍無法達成和解或獲取商標權人之諒解，此有原審107 年12月25日公務電話紀錄（見原審卷第89頁）、國際影視有限公司108 年1 月17日刑事陳報狀（見原審卷第97頁）在卷可參；

兼衡被告未曾有因犯罪遭法院判決科刑之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本案卷第249 至251 頁）；

暨審酌其本案侵害商標權之商標權人數為三位、侵害商標權商品數量之件數、公開陳列之時間、路邊攤位之經營規模；

及被告自陳從事擺攤工作，每月收入約2 至3 萬元之經濟狀況（見原審卷第141 頁被告所述）等一切情狀，認原判決所量處之刑，並諭知易科罰金之折算標準，尚稱允妥。

（四）沒收： 1、扣案如原判決附表二所示之物，均係被告本案意圖販賣而陳列之侵害商標權之物，已如前述，依商標法第98條規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收。

2、扣案如原判決附表三編號1 、2 （即起訴書附表二編號6、8 ）所示之物，經送請鑑定結果，無法認定為仿冒品乙節，此有萬國法律事務所受三麗鷗公司委任鑑定所出具之侵害商標權真仿品比對報告在卷可參（見警卷第138 、139 頁），此外，亦無其他證據足以認定此部分之扣押物為侵害商標權之物，自無從宣告沒收。

3、扣案如原判決附表三編號3 至6 所示之物，均非在本案各商標權人註冊商標指定使用之商品範圍內（詳如後述），故均非侵害商標權之物，自不得宣告沒收。

五、不另為無罪諭知（即原判決附表三編號3 至6 所示扣案物部分）：

（一）聲請簡易判決處刑意旨另以：扣案原判決附表三編號3 所示印有「POMPOMPURIN 」商標圖案之洗衣籃（即起訴書附表二編號59），係侵害三麗鷗公司註冊審定號第01488123號商標；

原判決附表三編號4 及5 所示印有「Rilakkuma」商標圖樣之手機環及地墊（即起訴書附表二編號38、39），分別係侵害森克斯公司註冊審定號第01368047號商標及第01583953號商標；

原判決附表三編號6 所示印有「兔兔」商標圖案之手機環（起訴書附表二編號52），係侵害日商連股份有限公司（下稱：「連公司」）註冊審定號第01694341號商標；

因認被告就原判決附表三編號3 至6 部分，亦涉嫌意圖販賣而陳列侵害商標權商品罪嫌等語。

（二）惟查：依卷內之證據資料，不論係公訴意旨所指三麗鷗公司註冊審定號第01488123號商標，或該公司相同圖案之註冊審定號第01415634號商標，所指定專用之商品，均不包含洗衣籃，有該二商標之經濟部智慧財產局商標資料檢索資料在卷可參（見警卷第60至66頁；

原審卷第91至95頁）。

又不論係公訴意旨所指森克斯公司註冊審定號第01368047號商標或第01583953號商標，抑或該公司相同圖案之註冊審定號第01499526號商標，指定專用之商品均不包含手機環或地墊，有該等商標之經濟部智慧財產局商標資料檢索資料或中華民國商標註冊證在卷可參（見警卷第119 至121 頁）。

另連公司註冊審定號第01694341號商標，指定專用之商品亦不包含手機環，有該商標經濟部智慧財產局商標資料檢索資料在卷可稽（見警卷第89、90頁）。

是原判決附表三編號3 至6 所示扣案物，既均不在各該商標權人註冊商標指定專用之商品類別中，自難認該等扣案物係侵害商標權之商品，縱被告意圖販賣而陳列之，亦難認構成檢察官所指之罪。

然此部分若構成犯罪，與前開有罪部分係一罪關係，乃不另為無罪諭知，併此敘明。

六、綜上所述，被告所辯，均難採信，原審對被告論罪科刑，經核並無違誤，故被告上訴為無理由，應予駁回。

七、按刑罰之目的，固有處罰行為人之意義，惟依現今通行之概念係重在教育，並非重在懲罰；

查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑（見本案卷第249 至251 頁），而本案被告係因在路口人行道上擺攤陳列侵害商標權商品而犯罪，犯罪情節尚未至無可原宥之程度，被告犯後亦曾提出3 萬元之和解方案，惟因與二告訴人之和解方案差距過大，而未能成立和解（見原審卷第89、97頁）。

本院認其經此偵審程序之教訓，當知警惕而無再犯之虞，綜核上開各情，認對被告所宣告上開之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併宣告緩刑2 年，以啟自新。

另斟酌被告購買並陳列侵害商標權之商品，遭查獲後，不僅未思反省，反而指摘商標權人默許相關無授權產品在外流通、並未以任何書面或口頭方式提出警告或提醒等語（見本案卷第53頁），故認其守法觀念薄弱，為確保其能記取教訓，並建立尊重法治之正確觀念，爰併依刑法第74條第2項第8款之規定，諭知其應於本判決確定之日起1 年內完成法治教育課程24小時，且依刑法第93條第1項第2款，應於緩刑期間付保護管束，以觀後效。

又此等為緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，併此敘明。

八、據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第373條、第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官王柏敦起訴，檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 10 月 23 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 吳俊龍
法 官 伍偉華
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 10 月 23 日
書記官 吳祉瑩
附錄本判決論罪科刑法條全文：
商標法第97條
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。