智慧財產及商業法院刑事-IPCM,108,刑智上易,53,20190912,1

智慧財產法院刑事判決
108年度刑智上易字第53號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 張龍鉉


上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣南投地方法院107 年度智易字第1 號，中華民國108 年5 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署107 年度調偵字第102 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本案經本院審理結果，認原審判決對被告張龍鉉為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用原審判決書記載之證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨以：㈠經濟部智慧財產局（下稱智慧局）於民國95年7 月6 日作出智著字第09500064240 號之決議，要旨為：KTV 、卡拉OK業者於營業場所播放影音光碟、伴唱帶或設置電腦伴唱機供顧客點唱，縱令消費者係三五好友，對該營業場所（包含各包廂）而言，亦屬公眾得以進出之場所，應向著作財產權人或向其加入為會員之著作權仲介團體洽取公開演出之授權。

前開二項決議內容，在在顯示凡KTV 業者未經著作財產權人之同意或授權，即於視聽機器內對不特定之人提供歌曲，而將該音樂著作置於消費者可得點播歌唱之狀態下，即屬著作權法所欲規範及處罰之對象，如此即係公開演出之行為，則必須先徵得授權，方為合法，未經著作財產權人之同意或授權，仍該當著作權法第92條所定「以公開演出之方法侵害他人之著作財產權」的構成要件。

原審限縮「公開演出」於文義解釋，將造成著作權人須派遣成千上萬人員長期進駐各KTV業者，始得一一監督舉證於何時、何地、由何人「公開演出」應事先取得授權或同意之歌曲，如此不但重蹈「大部分KTV 業者不再付費」之覆轍，且根本無法達成「保障著作人著作權益，調和社會公共利益，促進國家文化發展」之著作權法第一條立法本旨。

㈡原審雖認本件系爭音樂歌曲「愛情夢」、「新娘裳」、「愛情批」、「一瞑思念」、「幸福酒」及「女人心」等6 首歌曲（下稱系爭歌曲），告訴人為系爭歌曲專屬被授權人，而有權提起本件告訴。

然蒐證人員入店時，係以客人身分入內、繳費及點播歌曲，與一般消費者無異，未向被告透漏為蒐證人員，被告必然按一般消費者使用消費，供蒐證人員使用灌製系爭歌曲伴唱機點播演唱，況證人○○○非告訴人所雇用的蒐證人員，純為消費者，原審論及「公開演出」部分之說明，認無法證明確實有他人點播演唱系爭歌曲，顯違論理法則及社會常情。

㈢抑有進者，依臺灣高等法院臺中分院89年度上易字第2614號刑事判決要旨：「二(三)、右開點唱機是否曾經他人點唱並公開上映，該點唱機不會有任何紀錄，而該等場所出入之客人甚多，且無法得知其身分，自無從何得知其身分，自無從得知何人曾以該點唱機點唱何歌曲，在該點唱機中有數百首歌曲灌錄其中，此觀諸扣案之點歌簿即明，則告訴人前往查獲時得以遇見恰有客人店唱該首歌曲之機率實極低微，倘必以當場查獲客人點唱該歌曲始足認定其犯行，則著作權法所欲保障之公開演出之權利即無從實現，…，即應認足以推論於該期間，曾有客人點唱上開歌曲而公開演出之，尚不以當場查獲有客人點唱為必要。」

足見被告設置伴唱機內灌錄有告訴人所管理之系爭歌曲，未獲告訴人授權即將該音樂著作供不特定多數人演唱，應評論為擅自以公開演出方式侵害告訴人之權益，該當著作權法第92條之要件。

㈣再參以如ＫＴＶ業者之使用音樂著作迭生爭執，已使得業者懂得以取得授權書以確保權益，以免觸法，此行之既久，即成為生活經驗法則，換言之，欲公開使用他人之著作，須先取得授權，已成為大家可以信守的法則，茲被告於購買電腦伴唱機時，既知係將來用途供公眾使用，卻未取得任何授權書以求自保，已與一般行之成習之做法不同，再參以被告自承提供點唱機供人點唱，迄至被查獲時，已有6 年之久。

原審並未深入審酌此等重要證據，遽為有利被告之認定，其認事用法容有未冾，非無瑕疵云云。

三、惟查：㈠按擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。

著作權法第92條定有明文。

故著作權法第92條之以公開演出方法侵害他人著作財產權罪，其主觀構成要件，以行為人有故意為前提；

客觀構成要件則需有公開演出之行為。

倘行為人非故意或無公開演出行為，即不得以公開演出方法侵害他人著作財產權罪相繩。

職是，本院應審究被告張龍鉉有無故意擅自以公開演出之侵害他人著作權之行為。

經查：⒈著作權法第92條規定，以公開演出方式侵害著作權罪之成立，以行為人具有故意為其構成要件。

所謂故意者，係指行為人主觀上必須對於客觀不法構成要件所描述之行為主體、行為客體、行為、行為時特別情狀、行為結果等事項，均有所認識，始可謂具備認知要素；

進而具有實現不法構成要件之全部客觀行為情狀之決意，始具故意之決意要素，是行為人應兼具認知及決意要素，自可認為具有犯罪之故意。

參諸著作權法第92條之擅自以公開演出方法侵害他人著作財產權罪，以行為人有公開演出之行為構成客觀要件。

倘行為人未以公開演出方法向現場公眾傳達著作內容，其與擅自以公開演出方法侵害他人著作權罪之構成要件有間，即不能以該項罪責論斷。

⒉被告張龍鉉將上開電腦伴唱機、點歌目錄置放在「壹路發小吃店」內，供不特定客人點播歌唱，而上開電腦伴唱機中確有系爭音樂著作，禧多影音有限公司（下稱禧多公司）為系爭音樂著作之專屬被授權人等事實，業經告訴人代理人於警詢中之指訴及偵查中之證述、證人○○○於偵查中之證述、證人○○○於警詢、偵查中之證述明確，並有著作財產權讓與證明書、TWCS社團法人臺灣音樂著作權協會函文、扣案之點唱歌本及金嗓電腦伴唱機、南投縣政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、偵查報告、受責付保管扣押物切結書、○○○銷貨紀錄列印資料、蒐證照片等件在卷可稽，應堪認定。

惟原審法院就被告張龍鉉是否有以公開演出方式，侵害系爭音樂著作之著作財產權，業已於判決理由第四點敘明理由（原審判決第2 頁倒數第9 行至第5 頁第7 行）。

本院檢視全案卷證資料，審酌檢察官主張及被告之辯解，認為原審判決認事用法並無違誤。

㈡檢察官引用智慧局於民國95年7 月6 日作出智著字第00000000000 號之決議，主張凡KTV 業者未經著作財產權人之同意或授權，即於視聽機器內對不特定之人提供歌曲，而將該音樂著作置於消費者可得點播歌唱之狀態下，即屬著作權法所欲規範及處罰之對象，如此即係公開演出之行為，則必須先徵得授權，方為合法，未經著作財產權人之同意或授權，仍該當著作權法第92條所定「以公開演出之方法侵害他人之著作財產權」的構成要件云云。

惟法院之判決不受身為行政機關之智慧局所為決議之拘束，況智慧局上開決議係以KTV 業者未經著作財產權人之同意或授權，於視聽機器內對不特定之人提供歌曲，而將該音樂著作置於消費者可得點播歌唱之狀態下，即視為公開演出之行為，不僅未審酌被告即行為人是否有公開演出之行為構成客觀要件，且忽略被告即行為人是否具有故意為其構成要件，實不足採，故檢察官據此指摘原審限縮「公開演出」於文義解釋，亦非有據。

㈢就告訴人之蒐證人員○○○及證人○○○係告訴人派員基於蒐證之目的，而在壹路發小吃店點播系爭歌曲，依原審法院勘驗告訴人所提出之蒐證光碟可知，證人○○○、○○○進入包廂內後，依序點播女人心、幸福酒、一暝思念、愛情批、新娘裳、愛情夢等歌曲，然其等係為確認電腦伴唱機內是否有系爭歌曲，其等並無演唱，且無法證明確有他人點播演唱系爭歌曲等情，原審判決已論述明確，亦即告訴人之蒐證人員○○○及證人○○○之點播行為已事先取得告訴人禧多公司之同意或授權，自無侵害告訴人之著作財產權可言。

參諸系爭歌曲雖存於電腦伴唱機內，然案發時係經由告訴代理人○○○與其偕同前往之人員之點閱播放，並非有被告張龍鉉或他人在現場有公開演出行為，自難以告訴代理人之蒐證行為，遽認係被告張龍鉉之公開演出行為。

檢察官於此部分復引用臺灣高等法院臺中分院89年度上易字第2614號刑事判決要旨，認為因告訴人前往查獲時得以遇見恰有客人點唱該首歌曲之機率實極低微，倘必以當場查獲客人點唱該歌曲始足認定其犯行，則著作權法所欲保障之公開演出之權利即無從實現，故應推論於該期間曾有客人點唱系爭歌曲而公開演出之，尚不以當場查獲有客人點唱為必要云云，其推論不需審酌行為人是否有上揭公開演出之主觀、客觀要件，並非妥適自不待言。

㈣本案扣案之電腦伴唱機內雖有系爭歌曲，然至多僅能證明被告張龍鉉未經告訴人之同意或授權，即對不特定之人提供內含系爭音樂著作歌曲之電腦伴唱機，其屬將系爭音樂著作置於前往壹路發小吃店之不特定顧客，可得點播歌唱之狀態，此非著作權法所欲規範或處罰之對象，尚須實際上確有相關消費者公開演出系爭音樂著作，始該當著作權法第92條所定「以公開演出方法侵害他人之著作財產權」構成要件。

衡諸常情，一般電腦伴唱機內，收錄之歌曲動輒數千或逾萬首，而告訴人享有著作財產權之系爭音樂著作歌曲，所占比例甚低，經點播演出之機率微小。

檢察官上訴意旨另以「ＫＴＶ業者之使用音樂著作迭生爭執，已使得業者懂得以取得授權書以確保權益，以免觸法，此行之既久，即成為生活經驗法則，換言之，欲公開使用他人之著作，須先取得授權，已成為大家可以信守的法則，茲被告於購買電腦伴唱機時，既知係將來用途供公眾使用，卻未取得任何授權書以求自保，已與一般行之成習之做法不同，再參以被告自承提供點唱機供人點唱，迄至被查獲時，已有6 年之久。

原審並未深入審酌此等重要證據，遽為有利被告之認定，其認事用法容有未冾，非無瑕疵」云云，惟因刑事案件被告無自證無罪之義務，壹路發小吃店為公眾得出入之場所，倘告訴人欲蒐證本案被告張龍鉉確有以公開演出之方式，侵害系爭音樂著作財產權之事實，當非難事，縱告訴人確有蒐證困難之情事，然此屬舉證之問題，自不得因蒐證與舉證之困難，即反課以被告張龍鉉應自證無罪之義務。

再者，倘系爭音樂著作之歌曲確不曾為第三人點播而公開演出，被告張龍鉉亦無從就此不存在之事實，舉證以實其說。

蓋犯罪事實應以積極證據證明其犯罪行為，否則不能遽為有罪之推定。

職是，率以舉證不易為由，而僅以被告張龍鉉擺設之電腦伴唱機內有系爭音樂著作，即以推定方式認定系爭音樂著作之歌曲，確曾遭顧客點播而以公開演出之方式，侵害系爭音樂著作之著作財產權，實屬無據。

參諸一般KTV 業者所以支付公開演出費用，係因KTV 業者與著作集體管理團體間就歌曲是否曾遭點播所為之相關證明方法，用以計算收費標準，此與一般坊間個體戶單純放置伴唱機，未有任何確認點播紀錄機制之情形並不相同，益徵僅以被告張龍鉉擺設之電腦伴唱機內有系爭音樂著作，即以推定方式認定遭顧客點播而以公開演出之方式，侵害系爭音樂著作之著作財產權，顯與事實有違。

㈤綜上所述，檢察官所舉之證據與指出之證明方法，難以確認被告張龍鉉有侵害系爭歌曲之著作財產權，依職權調查結果，復無其他不利於被告張龍鉉之事證。

揆諸首揭說明，未足使本院形成被告張龍鉉有罪之確信，本件既不能證明被告犯罪，自應為無罪判決之諭知。

原審同此認定，因予諭知被告張龍鉉無罪之判決，經核並無違誤。

檢察官上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

四、據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃慧倫提起公訴，檢察官黃天儀於第一審到庭執行職務並提起上訴，檢察官朱帥俊於第二審到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 12 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 熊誦梅
法 官 曾啟謀
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 9 月 19 日
書記官 丘若瑤