智慧財產及商業法院刑事-IPCM,108,刑智上易,82,20200205,1

智慧財產法院刑事判決
108年度刑智上易字第82號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 劉光輝





上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣新北地方法院中華民國108年9月4日108年度智易字第1 號第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度調偵字第02602號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴均駁回。

事 實

一、劉光輝明知附表所示商標圖樣均係美商新時代冠帽公司（下稱冠帽公司）向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記取得商標權，指定使用於第25類運動帽等商品，現仍於商標權期間內，未經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之註冊商標，或知悉為上開商品而販賣、意圖販賣而持有、陳列之行為；

且明知其於民國104 年4月3日透過淘寶網以每頂新臺幣（下同）225 元之價格，購入印有與附表所示系爭商標1、2之圖樣相同及與系爭商標3 之圖樣近似之運動帽2 頂，均係未經商標權人冠帽公司之同意或授權使用之仿冒商標商品，竟基於販賣仿冒商標商品之犯意，先後於106年9月12日、同年10月5 日，在不詳地點，利用電腦網路設備連結網際網路至露天拍賣網站，以帳號「Z000000000000」刊登「MLB美國大聯盟棒球帽洋基道奇遊騎兵NY免運費～UN好物市集網～祝您尋寶成功，購物愉快！」，以及每頂499 元價格販售之訊息及圖片，供不特定之消費者瀏覽訂購，並致相關消費者有混淆誤認之虞。

嗣經冠帽公司委託台宜顧問有限公司（下稱台宜公司）人員瀏覽網路時發現，分別於106年9月12日、同年10月5日下標並各轉帳499元至劉光輝之帳戶，而購得仿冒系爭商標之運動帽2 頂，經鑑定後確認屬仿冒商標商品，始循線查悉上情。

二、案經冠帽公司訴請臺北市政府警察局南港分局報請臺灣士林地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之認定：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。

查，本判決下列所引用告訴代理人梁惠璽於審判外之陳述，業經本院於審理中依法定程序調查，且檢察官、被告迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依前揭規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、又本判決下列所引用之卷內文書證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院均未主張排除前開物證之證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開文書證據及物證，並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4規定，認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實之證據與理由：

一、訊據被告坦承有透過網路販賣前開運動帽2 頂之事實，惟否認有違反商標法犯行，辯稱：伊不知道在淘寶網購買的是仿冒商品，是事後才知道有侵害告訴人商標，如果知道就不會販賣，且告訴人藉由釣魚行為，用合法掩飾非法，引誘被告掉入告訴人所設陷阱，是不值得原諒的等語。

二、經查：

（一）被告所販賣之仿冒運動帽2 頂並未得商標權人之同意或授權，而於同一商品使用相同或近似於系爭商標之商標圖樣，且有致相關消費者混淆誤認之虞：⒈附表所示系爭商標乃告訴人冠帽公司向經濟部智慧財產局申請註冊核准登記而取得商標權，指定使用於第25類之運動帽等商品，現仍於商標專用期限內，此有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務網站之網頁列印資料可參（士林偵卷第37、40、42頁）。

又被告在露天拍賣網站上以帳號「Z000000000000」刊登「MLB美國大聯盟棒球帽洋基道奇遊騎兵NY免運費～UN好物市集網～祝您尋寶成功，購物愉快！」，以及每頂499 元價格販售之訊息及圖片，經告訴人委託台宜公司人員分別於106年9月12日、同年10月5 日下標購買，並依被告指示各轉帳匯款499 元至其指定帳戶等情，此有露天拍賣會員資料1 份、全球WHOIS查詢結果3份、郵政自動櫃員機交易明細表2 紙、露天拍賣結帳設定資料1份、露天拍賣網站之網頁列印資料2份等件在卷可稽（同上偵卷第9至19頁、第43至56頁），堪認屬實。

⒉被告所販賣之運動帽2 頂，經告訴人鑑定結果確均為未經合法授權製造之仿冒品等情，業據告訴代理人即證人梁惠璽分別於警詢及原審審理中證述明確（同上偵卷第4 頁、原審卷第137頁），並有NEW ERA 鑑定報告2份、美商新時代冠帽公司授權書1 份在卷可佐（同上偵卷第22至31頁）。

又觀諸前揭運動帽之側面、帽舌及帽子內緣上均有「NE」或「NEW ERA」圖案，核與附表所示系爭商標1、2 之圖樣相同，且從整體觀察亦與附表所示系爭商標3 之圖樣「NEW ERA FITS」構成近似（主要部分均有NEW ERA 外文兩字），亦均指定使用於同一之運動帽商品，故以具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認與附表系爭商標3 之商品為來自同一來源或雖不相同而有關聯之來源，導致有混淆誤認之情形。

是以，被告於露天拍賣網站所販賣之運動帽2 頂，確屬未得商標權人之同意或授權，而於同一商品使用相同或近似之商標，且有致相關消費者混淆誤認之虞之仿冒品無誤。

（二）被告辯稱其係在不知情之情況下出售仿冒附表所示系爭商標之運動帽2頂，並不足採：⒈告訴人所生產之美國職棒大聯盟MLB、美國職籃NBA球帽及各式聯名帽，均是在嚴格的簽約、授權情況下生產，本案運動帽2 頂是在未經告訴人同意且不知情的情況下製造、生產，是未經合法授權的仿冒品；

只有合法授權的經銷商可以取得並在台灣地區銷售NEW ERA 真品的帽子，被告從未取得NEW ERA 的授權或許可；

本案帽子外觀質感差劣、且在外帽舌上的紅色圓形9FIFTY商標貼紙使用了錯誤的色調，其印刷解析度也不佳，顯示出極差的品質，在帽子內部的美國職棒大聯盟（MLB） 的圓形雷射標籤貼紙，是個粗糙的復刻品，且在帽內的布條文字、防汗帶上的尺寸、許可證、授權布標籤，皆顯示出印刷解析度不佳，質感差劣且模糊粗糙等情，此為前揭NEW ERA鑑定報告2份載明在卷（同上偵卷第22、23、25、26頁）。

⒉被告於販售美國知名運動帽時，既非從系爭商標之台灣總代理商正當管道取得，本應向上游供應商取得供貨來源證明、保證書、授權書等，以確保其所出售之商品非屬仿冒品，然被告無法清楚交代本案運動帽之來源為何，設若其係透過正當管道以合理價格購入取得運動帽，以致無從分辨本案運動帽係屬侵害他人商標權之商品，何需如此隱瞞？況被告於偵查中供稱：伊是在淘寶網進貨，伊當時進貨覺得有一點疑點，因為是大陸生產等語（新北偵卷第16頁），足見被告對於其所在淘寶網購得之運動帽來源，應有疑慮，參以被告自承其購入的價格每頂僅225 元，與真品參考市價為1,800元，此有NEC仿品侵權市值表在卷可參（士林偵卷第21頁），顯然差距甚大，衡情並非真品。

則被告在並未取得任何保證書或授權證明之情況下，仍於拍賣網頁上標明「MLB 美國大聯盟棒球帽洋基道奇遊騎兵NY免運費」等內容，足認被告明知其銷售之運動帽為仿冒系爭商標之商品甚明。

故被告所辯其販售時並不知道是仿冒品云云，顯屬卸責之詞，不足為採。

（三）告訴人購得被告於網路上販售之仿冒品係為取得犯罪證據，並非陷害被告：⒈按購買者係為取得犯罪證據而買受偽藥、仿冒品或盜版光碟，抑為供自己使用而買受上開物品，僅係目的之不同，並不影響買賣之成立，此與警察機關為便於查獲販賣偽藥、仿冒品或盜版光碟之人，而授意原無購買意思之人，向販賣之人購買上開物品，因購買之人自始無買受之真意，不能完成交易，而僅能論販賣之人犯未遂罪之情形，並不相同（最高法院98年度台上字第6477號判決意旨參照）。

⒉從被告主動在露天拍賣網站刊登販賣運動帽之訊息，以及分別於106年9月12日、同年10月3 日與台宜公司人員在露天拍賣網站上之「問與答」表示「…可特別優惠您兩頂只要499就好，這樣就不要取消或更改訂單了…」、「紅色T字的，可直接下標」等內容，有網頁列印資料2 份在卷可參（士林偵卷第47、54頁），可知被告早有販賣該仿冒運動帽之犯意甚明，台宜公司人員基此與被告達成買賣之合意，僅不過係使原已有犯意之被告暴露犯行，此與被告原無犯意，係因台宜公司人員設計教唆始生販賣犯意之情形截然不同。

又佐以證人梁惠璽於原審證述：台宜公司是告訴人的代理公司，台宜公司會派專人在網路上查訪比較便宜、沒有授權證明的，先購買之後，取得商品之後再送到告訴人公司鑑定等語（見原審卷第137 頁），是被告在拍賣網頁上刊登販賣仿冒商標商品訊息，而為台宜公司派員向被告購得運動帽2 頂，依前揭判決意旨，顯係基於為取得被告犯罪證據之目的，且台宜公司人員亦非偵查犯罪之司法警察，為取得犯罪證據而買受仿冒品，實不影響雙方買賣之成立，故被告辯稱其係因告訴人之釣魚行為引誘而掉入告訴人所設陷阱云云，顯無足採。

（四）基此，被告前揭所辯均屬卸責之詞，要無可採。本案事證明確，被告違反商標法之犯行洵堪認定，應依法科刑。

參、論罪科刑、沒收及駁回上訴之理由：

一、按「未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。

二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」

、「明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金；

透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。」

商標法第95條、第97條分別定有明文。

二、被告明知於拍賣網站上販賣之運動帽2 頂為未得商標權人同意或授權，於同一商品使用相同於系爭商標1、2及近似於系爭商標3 之仿冒品，且有致相關消費者混淆誤認之虞。

故核其先後兩次販賣仿冒商標商品所為，均係犯商標法第97條後段之透過網路方式非法販賣侵害商標權之商品罪。

並說明如下：

（一）被告意圖販賣而持有或陳列侵害商標權商品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告販賣侵害商標權之商品行為，既係透過網路方式為之，自應論以該條後段之罪，檢察官起訴書認被告係犯同條前段之販賣仿冒商標商品罪，尚未有洽；

以及檢察官補充理由書認被告之販賣行為係未遂而犯同條之以網路方式非法陳列侵害商標權之商品罪，容有誤會，然因所引論罪法條相同，僅屬同條罪名間犯罪型態之不同，均無變更起訴法條之必要。

（二）起訴書認被告所販賣仿冒運動帽之商標圖案，均與附表所示系爭商標圖樣相同，顯有誤會，已如前述，應予更正，且無變更起訴法條必要。

（三）被告先於106年9月12日透過網路方式非法販賣侵害商標權之運動帽1頂，再於同年10月5日透過網路方式非法販賣侵害商標權之運動帽1頂，其前後2次犯行時間相距20餘日，顯屬各別之犯意，應予分論併罰，是檢察官補充理由書認應論以接續犯之包括一罪，自有未洽。

三、被告雖然前於100年3月間因共同犯公平交易法之非法多層次傳銷罪，經臺灣高等法院高雄分院以104年度金上重訴字第1號、104年度上易字第469號刑事判決判處有期徒刑3 月確定，而於105年4月11日易科罰金執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院職權調閱之上開刑事判決節本可參（本院卷第129 頁、第135至142頁），其於受有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，雖構成累犯。

惟按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，此有司法院釋字第775 號解釋意旨可資參照。

爰審酌被告上開構成累犯之前案紀錄，與本案違反商標法案件間，其等罪質及犯罪型態均有差異，且前後兩次之犯罪時間相距已久，堪認其構成累犯之前案紀錄與本案犯罪間並無何等特別關連性，如加重最低本刑，恐致其所受刑罰超過其所應負擔罪責，故依司法院釋字第775 號解釋意旨，毋庸加重其最低本刑。

四、爰審酌商標具有辨識商品來源之功用，且企業經營者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，方使該商標具有代表一定品質之效，而被告自大陸購物網站購入仿冒商標商品，在拍賣網站上販售，不僅混淆消費者認知，損及商標權人之商譽，亦破壞我國致力於智慧財產權保護之國際聲譽，又被告犯後否認犯行，迄今復未與告訴人達成和解賠償損害，難認被告犯後態度良好，惟兼衡被告先後共販賣侵害商標權之商品為運動帽2頂、每頂售價僅499元，價值不高，告訴人所受損害非鉅，及參酌被告有前揭違反公平交易法之前科素行、空軍防空砲兵學校專修班畢業之學歷、目前無業在照顧86歲母親之生活狀況（本院卷第155至157頁）等一切情狀，認原審各量處被告兩次犯行均為拘役50日，如易科罰金均以1 千元折算壹日，及定應執行刑為拘投90日，如易科罰金以1千元折算壹日，尚稱妥適。

五、沒收宣告：

（一）本案台宜公司人員向被告購得之仿冒商標之運動帽2 頂，均係侵害商標權之物品，不問屬於犯人與否，應依商標法第98條規定宣告沒收之。

（二）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；

前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。

本件被告販賣上開侵害商標權之運動帽2 頂，每頂所得499元（合計998元），均為其犯罪所得，業經本院認定如前，揆諸前開規定，自應依法宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

六、檢察官上訴意旨略以：被告於審理中矢口否認犯行，復未與告訴人達成和解並賠償其損害，更指稱告訴人是以合法掩護詐取不義之財云云，難認其犯後態度良好，原審量處被告 2次犯行各拘投50日，應執行拘役90日，尚有過輕，未符罪刑相當原則，有違量刑內部界限等等。

惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。

本件原審於量刑時，已依上揭規定並審酌被告上述情狀，量處被告前揭刑度，量刑尚稱允當，並未濫用其自由裁量之權限，尚無違法或不當之情形，檢察官上訴謂原審對被告量刑過輕，有違量刑之內部界限，並無理由。

七、綜上所述，原審以被告犯罪明確，論以被告違反商標法第97條後段之罪，其量刑及沒收均屬妥適，應予維持。

從而，被告上訴否認違反商標法之犯行，以及檢察官上訴指摘原審量刑過輕而提起上訴，為無理由，均應駁回上訴。

據上論結，應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官李巧菱提起公訴，檢察官林郁璇於原審、檢察官孫冀薇於本院到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 2 月 5 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 伍偉華
法 官 吳俊龍
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 2 月 10 日
書記官 蔣淑君
附錄本案論罪科刑法條：
第97條
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。