智慧財產及商業法院刑事-IPCM,108,刑智上易,86,20200305,1

智慧財產法院刑事判決
108年度刑智上易字第86號
上 訴 人
即 被 告 許滋謀


選任辯護人 許富雄律師（法扶律師）
上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣彰化地方法院107 年度智易字第7 號，中華民國108 年7 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107 年度偵字第3739號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

許滋謀未得商標權人同意於同一之服務，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，處拘役伍拾玖日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

如告訴狀附證六照片所示之招牌及看板及如本判決附圖四圖樣之包裝盒（數量不詳）沒收之。

事 實

一、被告許滋謀係彰化縣○○市○○路0 段000 號「双子星」商行之負責人，從事檳榔販售，其明知附圖一所示商標圖樣（下稱系爭商標）係品天下實業有限公司（下稱品天下公司）向我國經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊登記取得商標權，指定使用於第35類檳榔、紅灰及其用品零售服務，現仍於商標權期間內，嗣系爭商標權先後於民國99年12月16日、104 年3 月16日移轉與訴外人○○○、告訴人，未經商標權人之同意或授權，不得為行銷目的於同一服務使用近似於上開商標圖樣之商標。

嗣經告訴人於104 年3 月16日取得系爭商標權後，曾於104 年間至被告經營之檳榔店表明其取得系爭商標權，並要被告向其進貨紅灰等原料，惟被告未加理會，仍然使用其上有與系爭商標近似之如告訴狀附證三照片所示如本判決附圖二、附圖三圖樣的招牌及看板（106 年度他字第2814號卷【下稱他字卷】第6 頁），告訴人遂於106 年9 月15日寄發存證信函勸阻，被告收受存證信函後，雖於同年月18日拆卸部分招牌及看板，惟所使用之有「双子星」圖樣如告訴狀附證六照片所示（他字卷第13頁）之招牌及看板，及如本判決附圖四圖樣之包裝盒，固然沒有007 OOGUN 等圖樣，惟仍與系爭商標近似，且有致消費者將之與系爭商標產生混淆誤認之虞，仍有侵害系爭商標之情形。

二、案經陳敏得訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告固不否認「於犯罪事實欄所示時地，有上揭行為」，惟矢口否認有侵犯商標權犯意，辯稱「我於87年10月27日經商標權人授權，可合法使用附圖二商標及附圖三商標之招牌，亦可使用附圖三商標圖樣在檳榔包裝紙盒上，合約期滿後附圖二商標授權人○○○繼續原合約內容供貨給我，故授權合約期滿，我仍可繼續合法使用，於106年9月15日收到存證信函後3日即已拆除侵權商標」云云，惟查：㈠告訴人陳敏得所有之註冊號數109269號商標，即如本判決附圖一「双子星00GUN 及圖」商標，原係品天下公司於86年12月29日向智慧局申請註冊，於88年5 月1 日經核准註冊，商標權期限至118 年4 月30日，於權利期間內，指定使用於檳榔、紅灰及其用品零售服務，嗣系爭商標權先後於99年12月16日、104 年3 月16日移轉與○○○、陳敏得，現由告訴人陳敏得取得之情，有中華民國商標註冊證（他字卷第4 頁）、智慧局原服務標章註冊簿（交查卷第38頁）、商標單筆詳細報表（交查卷第3 至4 頁、原審卷第220 頁）附卷足稽。

㈡本判決附圖二註冊112332號「阿松007 及圖00SEVEN 」商標，係品天下公司於87年1 月3 日向智慧局申請註冊，於88年7 月16日經核准註冊，嗣該商標權於108 年2 月16日移轉與○○○，權利期間自88年7 月16日至118 年4 月30日止，指定使用於檳榔、紅灰及其用品零售服務之情，有智慧局108年4 月16日108 智商50056 字第10880206500 號函附資料（原審卷第160 至177 頁）及商標單筆詳細報表（原審卷第221 頁）在卷可稽，本判決附圖三註冊787560號「双子星」商標，係品天下公司於85年9 月19日向智慧局申請註冊，於86年12月1 日經核准註冊，權利期限至96年11月30日即屆期消滅等情，亦有商標單筆詳細報表足稽（偵卷第11至12頁）。

再者，告訴人於105 年5 月16日取得0000000 號「双子星」商標，業於108 年2 月16日由智慧局以107 智商00348 字第10780247250 號處分書撤銷，有商標單筆詳細報表及智慧財產局商標資料檢索服務評定書查詢結果明細存卷可參（原審卷第193 至194 頁），故告訴人自始未取得註冊0000000 號「双子星」商標權，即堪認定。

㈢次查，依卷證資料，雖87年間○○○以品天下公司名義跟證人○○○來往，證人○○○負責南投、彰化的經銷業務，後來○○○與007 双子星之商標沒有關係後，換了很多人用該商標跟證人○○○來往，被告在97年以前就沒有要求證人○○○提供原料，第一次要使用007 双子星商標之加盟店，係由證人○○○總公司的人去加盟店，由總公司的人與加盟者簽約，證人○○○不會在契約上留字或簽名，該公司有三個商標圖樣（原審卷第110 至112 頁），第一次要使用007 双子星之商標，零售商要跟公司的人簽約，契約期滿再簽時，就由證人○○○拿契約書到零售商那邊跟證人○○○簽約，契約存續期間，零售商只能跟證人○○○進貨（原審卷第135 頁反面），證人○○○最後一次供貨給被告是10幾年前的事，零售商若持續跟證人○○○叫貨的，就沒有再簽契約，被告在88年921 地震後，有再跟證人○○○簽一、二次約（原審卷第137 頁正面）等情，業據證人○○○在原審審理時陳明，而證人○○○在原審審理時證稱「附圖二『阿松007及圖00SEVEN 』，及附圖三『双子星』商標之招牌是跟我們簽約公司找人做的招牌（原審卷第131 頁反面），88年5 月1 日約滿後繼續使用上揭招牌，改向○○○進檳榔原料，連續進了好幾年（原審卷第132 頁反面）」等語，大致相符，果爾，依有疑義利益歸被告原則，應認被告於96年12月31日前，依其確信均係透過彰化、南投地區經銷商○○○持續向品天下公司進檳榔原料，而可合法使用附圖二『阿松007 及圖00SEVEN 』及附圖三『双子星』商標之招牌，又因附圖三商標權已於96年11月30日消滅，難認被告於97年1 月1 日前，有何侵犯商標權人品天下公司商標權之故意或行為。

又被告雖不否認自97年1 月1 日起，未繼續向證人○○○進料，仍繼續使用附圖一、二之商標圖樣等情，但經本院函詢品天下公司有關其與双子星及其連鎖店、○○○間之經銷關係等事宜，品天下公司回函稱該公司前代表人○○○曾提起與被告有買賣交易、授權使用（商標）關係，惟○○○於107 年9 月受讓品天下公司予○○○後旋即病逝，因此107 年9 月之前營運情形，包括與經銷商間商業模式，○○○均無從得知，且自○○○接手品天下公司後，均無與經銷商合作銷售商品，○○○不認識、未聽聞過○○○，則當然無與○○○等人有合作銷售事宜等語，有品天下公司108 年12月19日函附卷可稽（見本院卷第159 至161 頁），承上，就本判決附圖二商標因品天下公司承認與被告有授權關係，被告於106年9 月18日拆除如附圖二商標之招牌及看板前，自無侵害品天下公司所有之如本判決附圖二商標之事實，原判決認被告侵害品天下公司所有如本判決附圖二商標，此部分認定事實自有違誤。

至於如本判決附圖一商標（即系爭商標），因品天下公司上開函文意旨承認與被告有授權關係，故於品天下公司99年12月16日移轉讓予案外人○○○之前，被告對於系爭商標並無侵權之事實，系爭商標於○○○99年12月16日起至104 年3 月15日所有期間，○○○未向被告主張商標權利，亦難認被告有侵害系爭商標之故意。

㈣又查，告訴人於104 年3 月16日取得系爭商標權後曾於104年3 月16日之後某日前往被告檳榔店告知被告其已取得商標權，並要求被告向其進貨紅白灰（交查卷第11頁反面、第20頁反面），被告雖不否認告訴人曾至其檳榔店要求其向告訴人進貨，惟否認告訴人有向其主張系爭商標權，但由告訴人所稱：剛好經過被告的店就去店內問被告說原料是用○○○的，我問○○○，○○○說沒有，我又再次回去找被告等語（交查卷第43頁），證人○○○稱10幾年前（97年間）就告知被告若不買原料，就不得再使用系爭商標等語（交查卷第43頁、原審卷第108 頁），且被告於告訴人104 年前往告知其為系爭商標權人時，已未向○○○等人進貨，被告自己去找貨源等情（原審卷第141 頁），可認被告於告訴人104 年間某日告知其為系爭商標權人，要求被告向其進紅白灰原料時，已有侵害系爭商標權之故意。

被告雖於106 年9 月18日自行拆除部分招牌及看板，惟觀諸被告拆除後如卷附他字卷第13頁照片可知，被告所沿用之有☆型在星字的日之內之「双子星」招牌及看板，與本判決附圖一之「双子星OOGUN 及圖」商標圖樣，兩相對照，雖無本判決附圖一（即系爭商標）所示之「OOGUN 」及「007 圖」，惟兩者主要識別部分均有☆型之「双子星」國字，縱有直式書寫及橫式書寫，亦構成類似。

一般消費者不論是遠看或近看，只要看到他字卷第13頁照片所示招牌及看板時，均會注意最顯著之有☆型「双子星」國字，消費者可能會有所混淆而誤認二服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似系爭商標。

被告稱無犯意，尚不足採。

本案告訴人陳敏得自104 年3 月16日取得系爭商標權後，其商標權即持續受被告侵犯，被告雖辯稱「收到存整信函後3 、4 天即拆除侵權招牌及看板」等語，但卻仍然侵害系爭商標，佐以告訴人所提存證信函記載106 年9 月15日寄發（他字卷第8 至11頁）」，而被告至今仍使用之如本判決附圖四所示有「双子星」圖樣之包裝盒乃係被告委請廠商製作（交查卷第42頁反面），亦侵害系爭商標，故被告自104 年3 月16日之後自104 年某日起迄今侵害系爭商標權之事實，堪以認定。

二、原審判決認定被告犯商標法第95條第1 、3 款之罪，固非無見，惟經本院審酌後，被告應係犯商標法第95條第3款之罪，且被告僅侵害告訴人系爭商標權，原審認定另侵害本判決附圖二商標，亦有違誤。

承上，原判決既有上開誤違，自應由本院予以撤銷，另為適法之判決。

核被告所為係犯商標法第95條第3款之於同一之服務，使用近似於註冊商標之商標罪之罪。

行為人主觀上苟基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪（參照最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議）。

本案被告係基於單一之侵害商標權決意，於密切接近之時間，在同一地點，先後實施使用近似於系爭商標權人陳敏得所有商標之數行為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，較為合理，應論以接續犯。

爰審酌商標具有辨識商品或服務之來源、品質等功能，權利人須經過相當時間並投入大量資金於行銷及品牌建立，始使該商標具有代表一定品質效果，被告恣意於同一服務使用近似於告訴人之註冊商標，不僅侵害他人之商標權，造成商標權人蒙受銷售損失，且可能使商標權人之信譽與品質遭受質疑，亦使消費者對服務之價值判斷形成混淆，且間接危害我國保護智慧財產權之制度與政策，兼衡被告素行、犯罪手段、目的、侵權期間、智識程度、生活狀況，並考量被告犯後否認之態度，未與告訴人達成和解等一切情狀，事後雖拆除其使用侵權之部分招牌，有被告提出之照片在卷可佐（偵卷第9 頁），但仍侵害告訴人之系爭商標權等情，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

三、按商標法第98條侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

查本案侵害系爭商標權之如告訴狀附證六照片所示之招牌及看板（他字卷第13頁）及如本判決附圖四圖樣之包裝盒（數量不詳），雖未扣案，惟係商標法第98條侵害商標權之物品，應宣告沒收。

至於被告已拆除之招牌、看板若有侵害商標權，亦已不存在（無證據證明未滅失），無沒收之實益，故不依商標法第98條為沒收之諭知。

四、不另為無罪諭知部分:㈠公訴意旨另以：許滋謀係彰化縣○○市○○路0 段000 號「双子星」商行之負責人，從事檳榔販售，其明知近似於系爭商標圖樣之「阿松007 及圖00SEVEN 」（如本判決附圖二所示，品天下公司於87年1 月3 日申請註冊、商標權期間自88年7 月16日迄今、註冊112332號、原商標權人亦為品天下公司、於108 年2 月16日商標權移轉予○○○）及「双子星」文字商標（如本判決附圖三所示、86年12月1 日註冊、原註冊787560號、原商標權人亦為品天下公司、業於96年11月30日屆期消滅）之招牌及看板，係許滋謀於87年10月27日與「双子星有限公司」簽訂「委任連鎖店合約書」時，經有權使用本判決附圖二及附圖三商標之「双子星有限公司」授權使用至88年5 月1 日，嗣契約屆期，許滋謀續向有權同意使用本判決附圖二、三商標權之○○○進貨，經○○○同意續用至96年12月31日止，嗣許滋謀即未向○○○進貨，故許滋謀自97年1 月1 日起即知未經商標權人同意，繼續使用本判決附圖二、三商標圖樣招牌及看板，已侵犯商標權人品天下公司如本判決附圖二所示權利。

又因該等招牌及看板圖樣文字排列方式，係將附圖二商標圖樣橫列在最上方，下方則縱置書寫☆型之「双子星」文字，若綜合觀察該等圖樣文字排列方式，亦與附圖一圖樣文字之商標類似，均足導致消費者誤認服務均來自同一商標權人，乃許滋謀自97年1 月1 日起基於侵害商標權之犯意，在商標權人品天下公司未同意或授權情況下，繼續沿用近似本判決附圖二商標及附圖三圖樣之招牌及看板而侵犯商標權人品天下公司商標權，因認被告此部分，復涉商標法第95條第3款之罪云云。

㈠惟查，被告固不否認有使用本判決附圖二、附圖三之圖樣，然附圖三所示有☆型「双子星」文字之商標權，業於96年11月30日屆期消滅，而被告係於97年1 月1 日後，始不能再合法使用商標權人附圖三之商標，且告訴人陳敏得於105 年5月16日取得註冊00000000號「双子星」文字商標，業於108年2 月16日由智慧局以處分書撤銷，而自始不能取得「双子星」文字商標等情，均如前述，已難謂被告就本判決附圖三五有侵害商標權；

又就本判決附圖二商標部分，因品天下公司承認與被告有授權關係，被告於106 年9 月18日拆除如附圖二商標之招牌及看板前，自無侵害品天下公司所有之如本判決附圖二商標之事實，已如前述，故此部分難認被告有何商標法罪行，惟檢察官認此部分與經論罪科刑部分，有一罪關係，故不另為無罪諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，商標法第95條第3款、第98條，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官翁誌謙起訴、檢察官廖偉志於原審、檢察官羅雪梅於第二審到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 3 月 5 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 林洲富
法 官 曾啓謀
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 3 月 11 日
書記官 丘若瑤
附錄本案論罪科刑法條：
商標法第95條
未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 20 萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。