智慧財產及商業法院刑事-IPCM,108,刑智上易,95,20200429,1

智慧財產法院刑事判決
108年度刑智上易字第95號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 蔡連庭


上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣桃園地方法院107 年度智易字第22號，中華民國108 年8 月1 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第6155號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告蔡連庭為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：㈠按商標法第95條第1款為行銷目的侵害商標權罪，係以未得商標權人，於同一商品或服務，使用相同之註冊商標，為其構成要件，其法理應係在於行為人為了銷售商品而有類同於攀附商譽之使用相同商標行為，故所謂行銷目的應只要係為了銷售商品即足，而非指行銷受侵害商標之意思，否則行為人使用相同商標，均有助於受侵害商標之行銷，本罪毫無成立之空間。

㈡本件被告明知註冊第01342958號「台灣房屋」商標（下稱系爭商標）業經○○○向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）取得商標權，經核准使用於不動產買賣介紹等服務，現仍在商標專用期限內，並自民國97年4 月22日授權台灣房屋仲介股份有限公司（下稱台灣房屋）使用；

又被告於106 年10月18日自台灣房屋離職後，任職於東居不動產仲介經紀有限公司（下稱東居公司）、永慶不動產（加盟店）分公司：中路永安店，惟其於離職前1 日即106 年10月17日至同年12月16日止，在「591 房屋交易網」（下稱591 網站）上，刊登位於○○○○○區○○街000 巷0 ○0 號1 樓房屋（下稱系爭房屋）之出售廣告時，仍於房屋照片上使用系爭商標圖樣之浮水印等情，有591 網站網頁資料、臺灣新北地方法院所屬民間公證人詹孟龍事務所公證書、照片及智慧局商標資料在卷可稽，且被告在上開網頁上，已將其任職公司、經紀業等資訊變更為東居及永慶不動產等公司，對於放有系爭商標浮水印之系爭房屋照片卻未更正或下架，依照該照片佔網頁之比例與大小，相當醒目，且不動產銷售廣告必然有不動產屋況照片以取信瀏覽者之經驗法則，被告顯然係有意要使用上開照片銷售系爭房屋，使閱覽者瀏覽系爭房屋照片後，獲有台灣房屋、東居不動產、永慶不動產均有受託委售之想像，將系爭房屋與臺灣房屋之信用、商譽間建立連結，提高消費者信賴；

縱被告以及其離職後所任職之東居公司均未受系爭房屋所有權人委託行銷系爭房屋，然若有消費者瀏覽上開被告網頁而有意購買系爭房屋，被告握有待買人之締約機會，並非不能與系爭房屋所有權人聯繫，甚至進一步商談委託行銷、銷售並索取仲介佣金，是被告仍有攀附系爭商標、銷售系爭房屋之意思，並非毫無利益可圖。

原審不察，認被告在離職後仍使用印有系爭商標浮水印之系爭房屋照片，因被告已從台灣房屋離職，未受系爭房屋所有權人委託，無利可圖而無行銷系爭房屋之意圖，其認事用法顯與事理常情相違。

㈢綜上，原審認定事實及適用法律顯有違誤，爰提起上訴，請求撤銷原判決另為適法判決等語。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。

再檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院104 年度台上字第2921號、106 年度台上字第462 號判決參照）。

又按商標法第95條第1款之未得商標權人同意，而於同一商品或服務，使用相同於註冊商標罪，行為人除須在客觀上於同一商品或服務上有使用相同於註冊商標之商標之行為以外，其主觀構成要件，以行為人有侵害商標權之故意為前提。

倘行為人欠缺此項主觀要件，縱其行為有所過失，而造成侵害他人商標權之結果，要屬民事損害賠償之問題，即無從以商標法之刑事責任相繩。

另此故意主觀犯罪構成要件應依積極證據認定之，苟積極證據不足為被告行為事實之認定，即應為被告有利之認定，更不必有何有利證據。

四、本件被告於106 年10月18日自台灣房屋離職，於翌日至東居公司任職，並於離職前一日於591 網站上刊登使用系爭商標浮水印照片之系爭房屋出售廣告等情，固為被告所不爭執，惟有關公訴意旨所指被告係於離職前故意使用印有系爭商標浮水印之房屋照片乙節，則經被告堅詞否認，辯稱：我是臨時起意離職，在這之前我已在591 網站上刊登多起售屋廣告，因為當時還在台灣房屋任職，所以有使用印有系爭商標的照片，在我臨時決定離職後，有將大部分售屋廣告上的資料更新，只是疏未注意更新系爭房屋這一筆廣告上的照片，並無侵害商標權之故意等語。

經查：㈠被告首次於591 網站刊登系爭房屋出售廣告之日期為106 年8 月9 日，嗣於106 年10月8 日過期下架，又於106 年10月17日再次刊登，於106 年12月16日過期下架，有591 網站所屬數字科技股份有限公司（下稱數字公司）109 年1 月16日數字（法）字第1090116001號函文可佐（本院卷第39頁），可知被告於任職台灣房屋期間即已初次刊登系爭房屋出售廣告，其於當時使用印有系爭商標浮水印之房屋照片，自無不合，至其雖於離職前一日即106 年10月17日重新刊登系爭房屋之出售廣告，惟觀諸被告於同日與其妻之通訊軟體對話資料（原審107 年度審智易字第13號卷【下稱原審卷一】第51至60頁），被告於當日向其妻表示：「我不想做了」、「想換工作」、「支持嗎」、「事情是這樣的，我上個月只做了3 千的業績，再關帳前，五姐主動說要掛1.35萬的業績給我，當下我跟五姐說謝謝，也說過獎金分配下來會給她，在五姐跟我說不用，到時候再還業績就好，結果今天17號秘書突然跟我要980 ，我火就上來了」、「我離職的話，不是去永慶就是去中信」等語，其妻回應：「你有想好就好」、「我都支持」（原審卷一第51、53、54頁），可證被告辯稱係於106 年10月17日當天臨時起意離職乙節，應足採信，其既係臨時起意離職，或僅因於決意離職前已完成系爭房屋出售廣告之重新刊登，或因決定較匆促而未及思慮周全，如逕認其主觀上有侵害告訴人商標權之意圖，實嫌速斷；

況被告自106 年8 月19日起至106 年10月18日離職日止，於591 網站上共刊登14筆物件廣告，嗣於離職後迄106 年11月23日為止，在591 網站上所刊登之所有物件資料，其中除系爭房屋之照片有出現系爭商標圖樣外，其餘物件或已無顯示照片，或於照片上均無系爭商標圖樣，有上開數字公司函文所附附件在卷可佐（本院卷第44、45、49至91頁），是被告辯稱其於離職後已有將大部分售屋廣告資料更新，僅疏未注意更新系爭房屋之照片等語，亦非無據，益難遽認被告有侵害商標權之故意。

㈡上訴意旨雖又質疑被告就系爭房屋之出售廣告，已更新其任職公司、經紀業等資訊，卻未更正照片上系爭商標圖樣，顯係有意使用該商標銷售系爭房屋，使消費者將系爭房屋與台灣房屋之信用、商譽產生連結，藉以攀附系爭商標云云。

惟查，用戶於591 網站所填寫之公司資料如有變更，帳號中所有物件所顯示之公司資料均會同步更新，惟房屋資料則不受影響等情，業據上開數字公司函文說明詳實（本院卷第39頁），是被告於離職後於591 網站上修改其任職公司、經紀業，此資訊本即會於其所有已刊登之物件資料中同步更新，無待被告逐筆審核更新，是上訴意旨所指被告就系爭房屋此筆出售廣告僅更新部分資訊，惟就照片上系爭商標圖樣刻意未予修改云云，容有誤會，難認可採。

㈢上訴意旨另稱縱被告未受系爭房屋所有權人委託行銷系爭房屋，惟若有消費者瀏覽被告上開網頁而有意購買系爭房屋，被告握有待買人之締約機會，仍非不能與系爭房屋所有權人聯繫，取得仲介銷售之機會，從中圖利，自仍有藉以行銷系爭房屋之意圖云云。

惟查，系爭房屋乃經所有權人專任委託台灣房屋出售，專任委託期間自106 年7 月25日起至同年12月31日止，有不動產專任委託銷售契約書在卷可佐（臺灣桃園地方檢察署107 年度他字第193 號卷第7 頁），是被告於106 年10月18日自台灣房屋離職後至同年12月31日此段逾2個月之期間，均難再與系爭房屋所有權人簽立委任銷售契約，而於不動產交易實務中，上架物件隨時有成交可能，若謂被告為期待2 個多月後專任委託期滿時系爭房屋仍未售出，其屆時可與系爭房屋所有權人接觸銷售，因而故意未撤除591 網站上印有系爭商標浮水印之房屋照片，實與經驗法則不符，自亦難認此部分上訴意旨可採。

此外，復查無其他積極證據可佐，參照前揭說明，自不足為不利被告之認定。

㈣據上，依卷內證據尚無法證明被告有侵害本案商標之故意，則本案依檢察官所舉之證據，尚無從使本院獲致被告確有公訴意旨所指涉犯商標法第95條第1款之侵害商標權罪嫌之確切心證，是以，本案依檢察官所舉前揭證據，尚無法排除合理之懷疑，而無從說服本院以形成被告有罪之心證，本於「罪證有疑、利於被告」之原則，自應為有利於被告之認定。

此外，復查無其他積極證據可認被告確有公訴意旨所指之犯行，揆諸前開說明，被告被訴前揭犯罪，即屬不能證明，依法應諭知無罪之判決。

五、綜上所述，檢察官所提出之證據，尚不能使本院對於被告涉犯商標法第95條第1款之罪，達到無合理的懷疑之程度，本院復查無其他積極證據，足認被告有起訴書所指之犯行，自屬不能證明被告犯罪，從而，原審為被告無罪判決之諭知，即核無不合，檢察官上訴請求撤銷原判決，核無理由，應予駁回。

六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述逕行判決。

據上論結，應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第368條、第371條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官李家豪提起公訴，檢察官陳書郁提起上訴，檢察官羅雪梅到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 4 月 29 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 張銘晃
法 官 黃珮茹
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
書記官 鄭楚君