智慧財產及商業法院刑事-IPCM,108,刑智上訴,18,20190516,1

智慧財產法院刑事判決
108年度刑智上訴字第18號
上 訴 人 何懿庭
即 被 告


上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院107 年度智訴字第17號，中華民國108 年1 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度撤緩偵字第320 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

何懿庭以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月，緩刑貳年。

扣案之皮包貳個沒收。

犯罪事實

一、何懿庭明知臺灣註冊第00626580號商標，係瑞士商香奈兒股份有限公司（下稱香奈兒公司），向經濟部智慧財產局申請註冊登記取得商標權，現仍於專用期間內，並指定使用於手提箱袋之商品；

亦明知其於民國105 年11月間，自大陸淘寶網所購買有上開商標圖樣之皮包2 個，係未經上開商標權人同意或商標權人所授權之經銷商處所購得，而於同一商品，使用相同或近似於上開商標圖樣之仿冒商標商品。

詎何懿庭竟意圖為自己不法之所有，且基於販賣仿冒商標商品及以網際網路對公眾散布而詐欺取財之故意，於105 年12月9 日前某日，在其位在臺中市○○區○○街00巷0 號居所內，以其所有「yuchang1125 」帳號，在奇摩拍賣網站上刊登販售上開仿冒商標商品之廣告，供不特定人下標購買。

嗣張廣慧於105 年12月9 日下午5 時許瀏覽該拍賣網站後，以通訊軟體LINE與何懿庭聯繫買賣事宜，何懿庭竟向張廣慧佯稱皮包均是歐洲專櫃正品，致張廣慧信以為真而陷於錯誤，乃向何懿庭購買上開皮包2 個，價金共為新臺幣（下同）10萬元，張廣慧並於翌日（10日）中午12時42分許，透過該拍賣網站「輕鬆付」系統轉帳4 萬5 千元予何懿庭，又於同日下午2 時54分及晚上10時6 分許，分別轉帳4 萬元及1 萬5 千元至何懿庭設於中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託公司）帳號000000000000號帳戶後，何懿庭即於105 年12月28日晚上7 時5 分許，在臺中市北區一中街將上開皮包2 個交付予張廣慧。

嗣因張廣慧於同日打開查看上開2 個皮包後，發覺皮包有異，乃報警處理，經警送鑑定結果認上開2 個皮包係仿冒商標商品，而循線查悉上情。

二、案經張廣慧訴由內政部警政署保安警察第二總隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固屬傳聞證據，但檢察官及被告於本院準備程序及審判期日均表示無意見，且均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。

又本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告於原審或本院均未主張排除前開物證之證據能力，且迄於原審或本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院經審酌前開物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4 顯有不可信之情況，故上揭物證亦均有證據能力。

二、實體部分

(一)上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第108 頁），且與證人張廣慧於偵查及原審之證述相符（見臺中地方檢察署106 年度偵字第16338 號卷第21至22頁反面，原審卷第36頁反面至43頁反面），並有張廣慧所提匯款紀錄（見內政部警政署保安警察第二總隊保二刑二字第1060063790號卷，下稱警卷第33至35頁）、拍賣代號Z0000000000號Yahoo 奇摩拍賣網頁翻拍照片（見警卷第36頁）、張廣慧與被告之LINE對話紀錄翻拍照片（見警卷第39至45頁）、手機號碼0000000000號之通聯調閱查詢單（見警卷第46頁）、中國信託公司106 年4 月5 日中信銀字第10622483946329號函及檢附之帳號000000000000號帳戶相關資料（見警卷第47至51頁）、Yahoo 拍賣代號Z0000000000 號會員資料（見警卷第52至55頁）、香港薈萃商標協會有限公司出具之鑑定證明書（見警卷第56頁）、授權委任狀、查扣物品市值估價表、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務資料（見警卷第57至63頁）在卷可稽，另有扣案之2 個皮包足資佐證，堪認被告之自白與事實相符，犯行洵堪認定，應依法論科。

(二)核被告所為，係犯刑法第339條之4第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪及商標法第97條後段之以網路方式販賣仿冒商標物品罪。

又被告以同一販賣行為同時觸犯網際網路對公眾散布而犯詐欺取財及以網路方式販賣仿冒商標物品罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重處斷，即論以刑法第339條 之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布之加重詐欺罪處斷。

(三)原審以本件事證明確，對被告予以論罪科刑，固非無見：惟查原審以被告對香奈兒精品之了解程度、被告與微信帳號「油麻地買手」之對話紀錄，均足證被告確能預見其向微信帳號「油麻地買手」所購得之香奈兒皮包極可能為仿冒品，卻仍未進行任何查證，且於購入後，再向告訴人佯稱皮包來源為專櫃正品而容任告訴人陷於錯誤而匯款購買等語認定被告係具有加重詐欺取財之不確定故意，然原審又於判決理由貳、不另為無罪諭知部分稱被告自偵查中即辯稱其並非明知皮包為仿冒品等語，即非顯不可信云云，則原審既認定被告確可預見其所販賣之皮包為仿冒品，卻又稱被告辯稱其非明知為仿冒品為可採，其理由前後已有矛盾。

又被告於原審判決後，在本院審理時已對上開犯罪事實坦承不諱，且與告訴人達成和解，此有被告於108 年4 月18日準備程序時庭呈之和解書1 份在卷足憑（見本院卷第79頁），堪認被告犯罪後之態度已有正向轉變，原審有上述判決理由矛盾且未及審酌之有利被告之量刑因子，即難謂允當，且扣案如原審判決附表所示之皮包2 個，係侵害商標權之物品，有香港商薈萃商標協會有限公司出具之鑑定報告書在卷可佐（見警卷第56頁），原審判決附表所列皮包既印有仿冒之系爭商標，自屬侵害商標權之物品，不問是否為行為人所有，應依商標法第98條之規定予以沒收，故原審認定不予宣告，亦有未洽。

又被告既已與告訴人即被害人達成和解，且被告已於107 年12月31日起至108 年4 月8 日返還新臺幣（下同）2 萬元予告訴人，且被告亦已承諾按月還款5 千元至清償9 萬5 千元完畢為止，是被告業已無保留不法之所得，原審認此部分屬未扣案之犯罪所得，雖未扣案，仍應予以沒收之部分，已屬對被告雙重剝奪不法利得而尚嫌過苛。

原判決因有如上開可議之處，自應由本院撤銷原判決而另為適法之判決。

(四)爰審酌被告曾於偵查中坦承犯罪，經檢察官給予緩起訴處分之機會，並命被告應於緩起訴處分確定後之8 個月內，向告訴人支付10萬元，並參加法治教育1 場次，然被告僅履行參加法治教育1 次，並未向告訴人支付10萬元，而遭撤銷緩起訴，雖仍不可取，但審酌被告僅販賣2 個皮包，卻因係利用網際網路之方式販售而罹此本刑為有期徒刑1 年以上之重罪，兼衡酌被告之不法所得僅9 萬5 千元，被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害，及其智識程度，且尚育有2 名未成年子女、經濟狀況、年紀等一切情狀，及被告於本院審理時已經認罪，且與告訴人達成和解，檢察官亦表示同意給予被告緩刑，暨被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第101頁），核與刑法第74條第1項第1款所規定緩刑宣告之要件相符，本院認其經此偵查、審判程序，復經科刑教訓，應已知所警惕而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑二年，以啟自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、刑法第339條之4第1項第3款、第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官林俊杰提起公訴，檢察官羅雪梅到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 5 月 16 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 彭洪英
法 官 熊誦梅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 108 年 5 月 17 日
書記官 謝金宏
附錄論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。