智慧財產及商業法院刑事-IPCM,108,刑智上訴,49,20200227,1

智慧財產法院刑事判決
108年度刑智上訴字第49號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鄭水盛



選任辯護人 劉佳強 律師
上 訴 人
即 被 告 鄒宇宸（原名鄒昌宏）




上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣桃園地方法院107年度智訴字第6號，中華民國108年7月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第16714號、第20573號、第26523號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

被告鄭水盛犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑陸月，扣案如附表編號1至3「宣告沒收」欄所示之仿冒藥品與未扣案之犯罪所得，均沒收之。

被告鄒宇宸犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑陸月，扣案如附表編號4至7「宣告沒收」欄所示之仿冒藥品與未扣案之犯罪所得，均沒收之。

扣案之偽造威而鋼貳拾伍顆及偽造犀利士貳顆均沒收。

事 實

一、被告鄭水盛為址設桃園市○○區○○路0段000號之芳君情趣精品店，招牌名稱為夫妻情人生活館（下稱芳君精品店）現場負責人。

被告鄒宇宸為址設桃園市○○區○○路000號之中豐禮品店，招牌名稱為「中豐情趣禮品」（下稱中豐禮品店）現場負責人，渠等明知「威而鋼/VIAGRA、PFIZER」，註冊審定號第00001268號、第00075264號、第00792292號、第00771202號、第01195779號；

「犀利士/CIALIS」，註冊審定號第00987242號、第01160463號。

分別係美商美國輝瑞產品公司（下稱輝瑞公司）及美國禮來大藥廠（下稱禮來藥廠）向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請核准註冊，而取得商標權，現仍於商標權期間內。

詎渠等未得上開商標權人同意，竟就附表編號1、3至4所犯行基於販賣偽藥、販賣冒用他人藥物之名稱、標籤之藥物之犯意；

附表編號2、5至7所示犯行基於販賣偽藥、販賣冒用他人藥物之名稱、標籤之藥物、擅自販賣仿冒商標商品、行使偽造準私文書之犯意，分別先向不詳之人購得未經核准擅自製造之偽造威而鋼、犀利士藥物，復於附表所示時間、地點販售附表所示偽藥與輝瑞公司及禮來藥廠所派遣喬裝為顧客之調查人員○○○。

二、案經輝瑞公司及禮來藥廠訴由內政部警政署保安警察第二總隊（下稱第二總隊）報告臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項：

一、供述證據有證據能力：

(一)共同被告間適用人證之調查程序：刑事審判之共同被告，基於訴訟經濟原因，雖由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或是由法院合併審判所形成，然各別被告及犯罪事實仍獨立存在。

依刑事訴訟法第287條之2規定可知，共同被告對於其他被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質屬證人性質，為確保被告對於證人之詰問權，證人於審判期間，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（參照最高法院100年度台上字第6875號刑事判決）。

查本案被告鄭水盛、鄒宇宸均為本案共同被告，是被告間均為他被告以外之第三人。

職是，本案共同被告對於其他被告間應適用人證之調查程序，先予敘明。

(二)被告以外之人之證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，自得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條、第159條之1第2項及第159條之5分別定有明文。

查告訴代理人張順興、證人○○○、○○○、○○○、○○○、○○○於警詢與偵查之證述及證人○○○於偵查之證述，屬被告以外之人於審判外之陳述（見臺灣桃園地方檢察署106年度他字第4304號偵查卷宗一第16至40頁、卷二第81至85、100至101、108至113、124至126、130至132、141至143頁，下稱他字卷；

臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第20573號偵查卷宗第12至16、23至25、72至82、102頁，下稱偵字第20573號卷；

臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第26523號偵查卷宗第7至9、13至15、24至26、100至104、111頁，下稱偵字第26523號卷；

臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第16714號偵查卷宗第29至33、48至59、82至88、93、95至96頁，下稱偵字第16714號卷）。

被告鄒宇宸就證人○○○證述部分，雖有意見，然核其意見並非爭執證據能力，至多為證明力之高低（見本院卷第269頁）。

而其餘供述證據部分，被告與檢察官均同意以上開之證述作為證據，且於言詞辯論終結前，未聲明異議（見本院卷第127、253至283頁）。

準此，本院經審酌其陳述作成之情況，核無顯有不可信之情形，本案供述證據有證據能力。

二、非供述證據有證據能力：

(一)勘驗筆錄有證據能力：1.私人取證有證據能力：按私人錄音、錄影之行為，雖應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法第29條第3款規範；

然錄音、錄影取得之證據，無證據排除法則之適用。

刑事訴訟法、通訊保障及監察法關於取證程序或其他偵查之法定程序，均以國家機關進行犯罪偵查為拘束對象。

對於私人自行取證之法定程式，並無明文規範。

私人就其因被追訴犯罪而蒐集有利證據，除得依刑事訴訟法第219條之1至第219條之8規定，聲請國家機關以強制處分措施取證保全外，其自行從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證行為，並不涉及國家是否違法問題，所取得之錄音、錄影等證物，倘內容具備任意性，自可為證據。

私人將蒐取之證據，交付國家作為追訴犯罪之證據使用，國家機關僅是被動接收或記錄所通報已形成之犯罪活動，未涉及挑唆、參與支配犯罪。

因私人顯非國家機關手足延伸，國家機關據此進行之後續偵查作為，自具有正當性與必要性。

利用電話通話或兩人對談因非屬於秘密通訊自由與隱私權等基本權利核心領域，國家就探知談話內容所發生干預基本權利之手段與所欲達成實現國家刑罰權公益目的兩相權衡，國家公權力之干預，尚無違比例原則，法院自得利用勘驗結果或筆錄，作為證據資料使用（參照最高法院107年度台上字第1165號刑事判決）。

準此，檢察官或法院就私人蒐取之證據，實施勘驗程序，作為追訴或證明犯罪之目的，此國家公權力行使之性質，並未違比例原則。

2.○○○取證與原審勘驗筆錄有證據能力：證人○○○向被告購藥行為，係受輝瑞公司及禮來藥廠委託從事商標交易市場調查等情，業據證人○○○於警詢證述明確（見偵字第20573號卷第15頁）。

○○○有購買之真意，並非偵查或輔助偵查人員或所吸收之線民，本案雖由○○○本於蒐證之目的，而向被告主動表示購買威而鋼或犀利士，惟觀諸本院勘驗密錄器錄影畫面結果（見原審卷第24頁反面至25、47頁反面至49頁）。

可知○○○與被告交易過程，如同相關消費者購買藥品之通常交易過程，未見○○○以強暴或脅迫方式要求交易。

況被告鄭水盛擔任現場負責人之芳君精品店招牌，有記載「威而柔」、「持久液」文字。

而被告鄒宇宸擔任現場負責人之中豐禮品店招牌，有記載「持久」文字，均有照片在卷可稽（見偵字第20573號卷第21頁反面，偵字第26523號卷第23頁）。

足認被告原已具有販賣偽藥之犯罪故意，而應允○○○之要約，自非遭○○○設計構陷而販賣偽藥。

準此，○○○之採證過程，雖屬私人取證行為，然其程序並無強暴脅迫等不法情事，難謂為違法，○○○因此所取得之證據，包含密錄器錄影光碟、被告販賣之仿冒威而鋼與犀利士，均有證據能力，上開錄影光碟具有證據能力，原審據以勘驗而製作勘驗筆錄，自有證據能力。

(二)其餘非供述證據均有證據能力：按除有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，暨從事業務之人於業務或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，均得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款與第2款定有明文。

而本院以下援引之其餘證據資料，其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，倘證物為文書部分，其屬證物範圍。

該等可為證據之文書，已依法踐行調查證據之程序，經提示或告以要旨，自具有證據能力。

查本案引用有關被告以外之人於審判外之書面陳述，被告與檢察官均不爭執其證據能力，至多就證明力有所意見，且均同意作為證據（見本院卷第131至143、253至265頁）。

本院審酌該等書面作成時之狀況，製作人與被告間，並無恩怨嫌隙。

衡諸製作當時，應無刻意誣陷或迴護被告之情。

復查無其他違法不當取證或證據容許性明顯過低之瑕疵，有不宜作為證據之情事。

況被告之意見，並非質疑證據能力，僅為證明力之陳述。

準此，依刑事訴訟法第159條之4、第159條之5第2項規定，自得作為證據。

貳、實體事項：

一、檢察官上訴意旨略以：原審判決雖認定被告鄭水盛、鄒宇宸犯藥事法第83條第1項販賣偽藥罪，然被告之犯行，係販售未經行政院衛生福利部（下稱衛福部）核准之仿冒商標偽藥，在偽藥市場及仿冒商標商品市場上扮演散佈仿冒商標偽藥之角色，助益偽藥市場及仿冒商標商品市場之蓬勃發展，置國民衛生健康及商標權人之智慧財產權於不顧，使全民蒙受服用偽藥之危害，被告於偵查與審理中，均未坦承犯行，亦未與被害人達成和解，犯後態度不佳，原審判決量處之刑度，難認原審判決量刑，符合比例原則與公平原則。

二、被告上訴意旨略以：

(一)被告鄭水盛部分：1.證人○○○之證述不足認定被告鄭水盛有罪：就證人○○○於本案之身分而言，固非為本案之告訴人，惟觀諸○○○於原審證述可知，○○○為受告訴人委託進行市場訪查而進行蒐證之人，是不具告訴人之身分，其與告訴人人間存有委任之關係，當與一般證人有別，自應嚴予審酌○○○證述內容之憑信性。

參諸證人○○○證述之內容可知，其進行市場訪查、蒐證之流程如後：⑴○○○自行先前往店家調查，是否有販賣仿冒商標商品偽藥之情事；

⑵其於確認店家有販賣仿冒商標商品偽藥之情後，再詢問藥商是否要委託其進行市場訪查；

⑶○○○於藥商確定委託後，再前往店家進行錄影蒐證。

準此，○○○何以要詢問藥商是否委託後，再行蒐證，而非自行蒐證後，逕行檢舉，顯見○○○於受藥商委託後，所為市場訪查及蒐證之行為，並非無償行為，顯受有報酬或獎金之可能。

職是，○○○為與本案有利害關係之第三人，其證述內容之憑信性，存有疑義，應有補強證據，以為擔保證述之憑信性後，始得作為認定被告鄭水盛有罪之基礎。

2.證人○○○之錄影勘驗筆錄不足補強其證述：⑴就附表編號1與2所示，被告犯行之部分，證人○○○未有錄影蒐證，是原判決認定2次部分之犯行，並無蒐證錄影畫面之勘驗筆錄可佐。

且觀諸蒐證錄影畫面之勘驗筆錄所載對話內容可知，被告固似有坦承有為原判決附表編號2之犯行，然觀諸附表編號2所載犯行之時間為民國106年4月7日，上開錄影畫面錄影之時間，為附表編號3所載犯行之時間106年4月28日，兩者相隔3周。

審究被告鄭水盛已逾75歲，記憶功能顯有老化，被告鄭水盛與○○○對話內容，係出於與顧客寒暄或閒聊之意，尚難證明被告鄭水盛有為附表編號2犯行之事實，此觀被告鄭水盛與○○○對話中，就販售金額究係新臺幣（下同）500元或700元，兩者有相歧異可知。

是不得僅憑上開對話之內容，遽認被告鄭水盛有為附表編號2之犯行。

⑵觀諸蒐證錄影畫面之勘驗筆錄，雖載有「A似乎有遞給鄭水盛一樣東西，鄭水盛似乎有自A收取東西，鄭水盛轉身走到木牆背面、冰箱前面，在吊掛外套前裝一袋物品」內容。

惟衡諸勘驗筆錄僅記載○○○似乎有遞給被告鄭水盛一樣「東西」，○○○究否有遞「東西」給被告？所遞「東西」為何物？均無從自錄影畫面得知。

況錄影畫面均未攝得被告鄭水盛有交付物品予○○○。

職是，錄影畫面無從證明被告鄭水盛有如附表編號3所示之時、地，向○○○收取1,000元價金，並交付威而鋼4顆予○○○之事實。

(二)被告鄒宇宸部分：被告鄒宇宸僅為中豐禮品店掛名負責人，且偽造之威而鋼，並非由被告鄒宇宸身上所搜出，是從證人○○○身上搜出。

仿造藥品係○○○購買自行服用，為其所有對外販售之因，係證人○○○向被告鄒宇宸詢問有無販賣威而鋼，因○○○服用後覺得有效，被告鄒宇宸始加以販賣，倘○○○未詢問，絕無可能販售，況○○○在店內時並未蒐證，直至店外始攝影蒐證。

準此，○○○以設局方式構陷被告鄒宇宸，是○○○所使用相關證據，無法證明被告鄒宇宸有罪。

三、認定被告犯罪所憑之證據：訊據被告鄭水盛矢口否認有何明知為仿冒商標之偽藥而販賣之犯行，並辯稱：其未販賣偽藥予證人○○○，檢察官所舉○○○相關證據，應不足證明其犯行云云。

被告鄒宇宸固坦承有於附表編號4至7所示時間，販賣威而鋼及犀利士予○○○，惟矢口否認有何明知為仿冒商標之偽藥而販賣之犯行，並辯稱：其不知道販賣之威而鋼、犀利士係偽藥，其受○○○設局陷害云云。

職是，本院審酌當事人抗辯意旨，認本案主要爭執事項，在於公訴人所提證據，是否足證被告鄭水盛或鄒宇宸有事實欄所載犯行？原審量刑是否妥適（見本院卷第129至131頁之108年11月29日準備程序筆錄）。

(一)被告鄭水盛部分：1.被告鄭水盛為芳君精品店現場負責人：被告鄭水盛為芳君精品店現場負責人，「威而鋼/VIAGRA、PFIZER」、「犀利士/CIALIS 」分別為輝瑞公司及禮來藥廠註冊之商標等情，業據證人○○○於警詢、偵訊及原審審理中證述明確（見偵字第20573 號卷第15至16、108 頁；

臺灣桃園地方法院107年度審智訴字第4號刑事卷宗第73、75頁反面至76頁，下稱審智訴卷）。

並有商業登記抄本、密錄器錄影畫面翻拍照片、現場照片及智慧局商標資料等證據在卷可稽（見偵字第20573號卷第31頁反面至32、35至37、44至54頁）。

此部分事實，堪認為真正。

2.被告鄭水盛販售仿冒藥品予證人○○○：⑴證人○○○證述被告鄭水盛販售仿冒藥品：被告鄭水盛於附表編號1至3所示時間、地點，販售附表所示藥品予證人○○○，經○○○送驗，鑑定屬仿冒商標之偽藥等情，業據○○○於警詢、偵訊時證述明確（見偵字第20573號卷第15至16、108頁）。

○○○復於原審審理中結證稱：本人於105至106年間，第一次至夫妻情趣生活館，向一名男性老闆購買4顆威而鋼，他從冰箱旁邊地下之紙箱中，取出1包口香糖袋子，再從袋子取出4顆威而鋼交付本人，他說1千元，本人即支付1千元，當天本人就離開該店，夫妻情人生活館之男性老闆為被告鄭水盛，第一次至該店家為105年12月21日。

本人第二次至夫妻情趣生活館僅買犀利士，本人進去店裡面後，向被告鄭水盛說，本人要購買犀利士，然後他從櫃臺後方牆角之小置物櫃中，取出一盒犀利士，並表示僅剩2顆，本人問他2顆多少錢，他說算本人700元，本人即支付之。

本人嗣第三次至夫妻情人生活館，當時是被告鄭水盛從冰箱旁架子上之夾克口袋，取出口香糖袋子，後取出4顆威而鋼給本人，本人付給他威而鋼之1千元後，離開該店等語（見原審卷第73至76頁）。

準此，自證人○○○上開證述可知，被告鄭水盛販售仿冒藥品威而鋼或犀利士予○○○。

⑵勘驗筆錄與其他證據可證被告鄭水盛販售仿冒藥品：本案事證除上開證人○○○證述外，尚有密錄器錄影畫面翻拍照片、現場照片、威而鋼、犀利士真品辨識資料及鑑定報告、且有原審勘驗筆錄記載：2017/04/28，畫面時間16:58:17，證人○○○開門進入店內，走道盡頭為老闆被告鄭水盛；

○○○表示：嘿，頭欸（臺語），阿伯，那個，要買那個；

被告鄭水盛表示：要做什麼？畫面時間16:58:36，○○○似乎有遞給被告鄭水盛一樣東西，被告鄭水盛似乎有自○○○處收取東西，被告鄭水盛轉身走到木牆背面、冰箱前面，在吊掛外套前裝一袋物品，畫面時間16:59:13，○○○手上似有拿取一個夾鍊袋等語等證據在卷可稽（見偵字第20573號卷第17頁反面、19頁反面至20、21頁反面至22、35、59至72、74至81頁；

原審卷第47頁反面至49頁）。

職是，被告鄭水盛辯稱未於附表編號1至3時間、地點販賣偽藥予○○○云云。

顯與上開證據相違，不足為憑。

3.被告鄭水盛抗辯不足憑信：⑴本院判斷私人錄音與錄影證據證明力：私人錄音或錄影之行為，經證據能力檢驗後，採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，為事實審法院之職權，倘其採證認事之論斷無違證據法則，不容任意指為違法。

而證據之證明力，由法院自由判斷，故證人之證言，縱先後未盡相符或互有矛盾，事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分，認為確實可信予以採取（參照最高法院103年度台上字第419號刑事判決）。

申言之，私人錄音錄影之證明力，由法院依照證據法則自由判斷。

證人○○○之證言與基於其行為之勘驗筆錄等證據，具有證據能力，已論述如前。

該等之證據證明力，由本院認定。

查○○○於106年5月10日之調查筆錄證稱：其從事自由業，兼任輝瑞公司與禮來藥廠之市場訪查人員，其於訪查時，將所購買之藥品送交化驗，本人於購買時不確定老闆為何人，僅知姓鄭等語（見他字卷一第16至17頁）。

足認○○○僅為市場訪查人員，非告訴人公司編制人員，其與被告並無恩怨仇隙，並將購得藥品化驗是否為偽藥，縱○○○受告訴人有償委任，仍僅於其工作內容為之，不能逕謂其證述與其相關證據憑信性有疑義，進而有構陷被告之虞。

⑵被告鄭水盛自承販賣偽藥行為：被告鄭水盛雖辯稱不知其交予○○○之威而鋼或犀利士為仿冒商標之偽藥，並抗辯證人○○○為利害關係第三人，其蒐證不足證明其犯行云云。

然被告鄭水盛於偵查中自承：本人至文昌公園購買，始開始有販賣仿冒藥物，○○○買到之威而鋼、犀利士，是本人在公園所購買等語（見偵字第20573號卷第97頁反面至98頁）。

查威而鋼、犀利士在臺灣有輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱輝瑞大藥廠公司）、台灣禮來股份有限公司（下稱台灣禮來公司），均專責輸入與販賣，有食品藥物管理署（下稱食藥署）西藥許可證資料在卷可稽（見偵字第20573號卷第50至53頁）。

準此，足認被告鄭水盛自承販賣偽藥行為，應為真正。

⑶告訴代理人證述證明被告犯行：告訴代理人張順興於警詢時證稱：威而鋼經衛福部核准在台銷售之包裝均為4錠盒裝，100毫克膜衣錠每盒1,800元，每錠450元；

犀利士在臺灣，經核准銷售之20毫克，犀利士藥品之包裝為4錠盒裝，每盒2,100元，每錠單價525元等語（見偵字第20573 號卷第24頁）。

是被告鄭水盛有求證之途徑，逕捨此不為，仍執意於無相關來源證明，且未求證之情況，而向非屬原廠代理商之人，在顯非販賣合法藥品處所之公園，購入藥品，再3 次以低於市價出售予○○○。

況被告鄭水盛係將販售之威而鋼、犀利士，放置於藍色口香糖袋、牆角置物櫃等情，此據證人○○○於警詢、偵訊及原審審理中證述明確（見偵字第20573號卷第15頁反面至16、108頁反面；

原審卷第73頁）。

復有原審勘驗筆錄可證（見原審卷第47頁反面）。

準此，被告鄭水盛明知其所販入之威而鋼或犀利士非屬真品而係仿冒品，故被告鄭水盛所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。

職是，被告鄭水盛其犯行明確，應依法論科。

(二)被告鄒宇宸部分：1.被告鄒宇宸為中豐禮品店現場負責人：被告鄒宇宸為中豐禮品店現場負責人，而「威而鋼/VIAGRA、PFIZER」、「犀利士/CIALIS 」分別係輝瑞公司及禮來藥廠註冊之商標，被告鄒宇宸於附表編號4至7所示時間、地點，販售附表4至7所示偽藥與證人○○○等情，為被告鄒宇宸所不爭執，核與證人○○○於警詢、偵訊及原審審理中證述大致相符（見偵字第26523號卷第13至15頁；

偵字第16714號卷第54頁反面；

原審卷第73頁反面至76頁）。

並有營業人登記資料、現場照片、威而鋼、犀利士真品辨識資料及鑑定報告等證據在卷可稽（見偵字第26523號卷第16頁反面至17、18頁反面、20頁反面、21頁反面至23頁、40至45、50至51、56至68、70至79頁）。

準此，此部分事實，首堪認定。

2.被告鄒宇宸販賣偽藥予證人○○○：被告鄒宇宸固辯稱不知其交予證人○○○之威而鋼、犀利士為仿冒商標之偽藥，且其係遭○○○設局構陷云云。

然被告鄒宇宸於警詢及偵訊時均自承：客人詢問與要求，本人才賣，其所販售威而鋼、犀利士每顆進價約70至80元間，對外售價為每顆約200元，每顆藥錠獲利約120元，威而鋼或犀利士藥錠之來源，本人向一個背包包綽號阿真之男性年輕人購買，他來店內推銷，之前雖有留聯絡電話，然該門號現在已無法接通云云（見偵字第26523號卷第11頁反面至12、103頁）。

查威而鋼、犀利士在臺灣由輝瑞大藥廠公司、台灣禮來公司專責輸入與販賣，且威而鋼100毫克膜衣錠真品，每錠450元，犀利士20毫克膜衣錠真品，每錠525元，業據證人張順興於警詢證述明確（見偵字第26523號卷第25頁）。

並有食藥署西藥許可證資料在卷可稽（見偵字第26523號卷第46至49頁）。

是被告鄒宇宸有求證途徑，竟捨此不為，仍執意於無相關來源證明，且未求證之情況，逕向非屬原廠代理商之人，以低於市價之價格購入藥品，再4次出售予○○○。

況被告鄒宇宸將部分販售予○○○之威而鋼、犀利士，放置於非威而鋼之藥罐、貨架後方、紙盒禮品袋等處，此據○○○於警詢、偵訊及原審審理中證述屬明確（見偵字第26523號卷第13頁反面至14頁；

原審卷第74頁反面）。

況○○○僅為兼任輝瑞公司、禮來藥廠之市場訪查人員，其與被告鄒宇宸並無恩怨仇隙，蒐證不認識之被告鄒宇宸，核無構陷被告之事實與必要性（見他字卷第26至28頁）。

準此，被告鄒宇宸明知其所販入之威而鋼或犀利士，非屬真品而係仿冒品，故被告鄒宇宸所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。

職是，本件被告鄒宇宸犯罪事證明確，犯行足堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑部分與撤銷原判之理由：

(一)被告違反藥事法部分：1.販賣偽藥之定義：按藥事法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有下列各款情形之一者：⑴未經核准，擅自製造者。

⑵所含有效成分之名稱，與核准不符者。

⑶將他人產品抽換或摻雜者。

⑷塗改或更換有效期間之標示者。

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣2千萬元以下罰金。

明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1千萬元以下罰金。

藥事法第20條、第83條第1項、第86條分別定有明文。

所謂販賣行為，係指須有營利之意思，始足構成。

刑罰法律所規定之販賣罪，其類型有：⑴意圖營利而販入；

⑵意圖營利而販入並賣出；

⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手。

至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。

而販賣行為之完成與否，應賴標的物之是否交付作為既遂或未遂之標準（參照最高法院101年度第10次刑事庭會議一）。

2.被告行為違反藥事法第83條第1項與第86條規定：證人○○○為蒐證目的，前向被告購買偽藥如後：⑴被告鄭水盛於附表編號1所示時間，販賣4顆威而鋼予○○○。

⑵被告鄭水盛於附表編號2所示時間，包含外包裝與包裝盒，販賣2顆犀利士予○○○。

⑶被告鄭水盛於附表編號3所示時間，販賣4顆威而鋼予○○○。

⑷被告鄒宇宸於附表編號4所示時間，販賣4顆威而鋼予○○○。

⑸被告鄒宇宸於附表編號5所示時間，含外包裝，販賣6顆犀利士予○○○。

⑹被告鄒宇宸於附表編號6所示時間，含外包裝，販賣4顆犀利士予○○○。

⑺被告鄒宇宸於附表編號7所示時間，含1個藥罐，販賣4顆犀利士予○○○。

證人○○○向被告購買偽藥之事證，如附表所示卷證。

職是，○○○向被告購買上開偽藥時，被告係直接交付含外包裝或散裝之偽藥，顯見被告均有販賣偽藥之行為，並於向○○○收取價金與交付偽藥後，成立販賣偽藥犯罪行為之既遂。

(二)被告違反商標法第97條部分：商標法第97條規定，係以行為人明知為侵害他人商標權之商品而仍販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入為其構成要件。

故行為人除客觀上有販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入仿冒商標商品之行為外，就其所販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者係屬侵害他人商標之商品，在主觀上應有明知之直接故意，始能構成犯罪。

所謂明知者，係指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者而言，倘行為人對構成犯罪之事實，在主觀之要件，係有所預見，而消極放任或容任犯罪事實之發生者，其僅有間接故意或過失，則非商標法第97條所欲規範處罰之對象（參照最高法院91年度台上字第2680號、94年度台上字第5368號刑事判決）。

職是，本院應審酌被告有無販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入仿冒輝瑞公司、禮來藥廠商標商品之行為。

查本案被告所販售之偽藥，均為以輝瑞公司或禮來藥廠生產之包裝或藥品外觀，其上均為該等商標，被告明知該等偽藥係侵害輝瑞公司、禮來藥廠商標之仿製品，進而出售予相關消費者。

準此，被告均涉犯商標法第97條之意圖販賣而持有、販賣仿冒商標商品罪。

至被告意圖販賣而持有仿冒商標商品之低度行為，應均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

(三)被告構成行使偽造準私文書部分：1.商標法與藥事法就偽造私文書罪有特別規定：藥事法第86條第1項規定，係處罰擅用或冒用他人藥物名稱、仿單或標籤之行為。

第2項處罰明知為第1項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列之行為。

至在偽藥之包裝盒、外瓶上，冒用他人名稱，記載該藥物成分、批號、包裝號、製造人名稱及地址等內容，表彰該藥物係何人製造者，並非藥事法第86條所規範，而屬偽造私文書之範疇（參照最高法院99年度台上字第175號刑事判決）。

偽造他人之藥物名稱、仿單、標籤於物品之包裝上，固足以表示一定之用意，固屬刑法第210條、第220條之私文書或準私文書，惟藥事法第86條第1項有特別處罰規定，而不另論以偽造私文書罪或準私文書。

再者，商標法就偽造或仿冒商標行為，已有處罰之特別規定，應排除適用刑法第220條與第210條之偽造私文書或準私文書規定。

2.商品條碼與防偽標籤為準私文書：商品外包裝上，除印製商標、記載藥物名稱標籤外，倘有商品條碼及獲核准製造之廠商之名稱，係以文字、符號，表示該廠商或其授權製造之廠商所製造之某類商品，並非商標法第95條侵害商標及藥事法第86條第1項冒用藥物名稱、仿單、標籤規範意旨所得涵攝，應係刑法第220條之準文書，倘有偽造者，應論以刑法第220條、第210條之偽造準私文書罪（參照最高法院98年度台上字第7970號刑事判決）。

準此，商品條碼係販賣者為方便商品之管理，依商品特性及使用關聯性分類，以編碼使之系統化，可採國際條碼或店內碼方式編訂。

是商品條碼係使用於商品之容器或包裝，足以表彰商品之製造國家、廠商、商品種類，且得以電腦或機器判讀，廣為業界所使用，應屬準文書。

而防偽標籤足以為表示物品之製造者，而為一定用意之證明，亦屬刑法第220條第1項之準私文書。

3.被告行使偽造準私文書之內容：行使偽造之文書，係依文書之用法，以之充作真正文書而加以使用之意，故必須行為人就所偽造文書之內容，向他方有所主張，始足當之（參照最高法院72年度台上字第4709號刑事判決）。

查附表編號2、5至6犀利士外包裝上印有「LOT」（商品批號）、「EXP」（有效日期）等文字，附表編號2、5至6包裝盒上、附表編號7藥罐上標示偽造之製造廠商或商品條碼、批號、有效日期等文字，有附表編號2、5至7備註欄所示卷頁照片可稽，上開藥品資訊文字及商品條碼、批號等符號，係用以表示為禮來藥廠或輝瑞公司製造或授權製造之犀利士或威而鋼藥品，揆諸前揭說明，即屬偽造之準私文書。

足徵被告販賣上揭偽藥時，有主張上開偽藥係由告訴人輝瑞公司、禮來藥廠所製造生產之意思，足生損害於上開公司甚明。

職是，被告就渠等販賣威而鋼、犀利士等偽藥之包裝瓶或盒裝，除冒用上開商標權人之名義，標示商標權人之商標名稱、圖樣外，並標示商品條碼，應論以刑法第216條、第210條及第220條之行使偽造準私文書罪。

(四)被告行為均成立接續犯：按刑法上之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而論以單純一罪而言（參照最高法院99年度台上字第7181號、100 年度台上字第5085號刑事判決）。

是行為人侵害同一法益行為，通常係在密集期間內以相同方式持續進行，而未曾間斷者，該等侵害同一法益之犯行，具有反覆、延續實行之特徵，自行為之概念以觀，縱有多次侵害同一法益之舉措，仍應評價為包括一罪之接續犯，自無併合論罪可言。

查被告鄭水盛分別於105年12月21日、106年4月7日及106年4月28日，販賣如附表編號1至3所示之偽藥予證人○○○之行為。

被告鄒宇宸分別於106年1月4日、106年4月19日、106年4月28日及106年4月29日，販賣如附表編號4至7所示之偽藥予證人○○○之行為。

被告於密切接近之時間，在附表所示地點陸續侵害商標權、商品之品質虛偽表示、販賣虛偽表示商品、偽造準文書及行使準私文書之犯行，均係於密接之時、地為之，衡諸手法相同，並侵害相同之法益，其為接續犯，應以一罪論之，論以接續之一行為。

職是，原審認被告鄭水盛所犯3罪間、鄒宇宸所犯4罪間，犯意個別，行為互殊，予以分論併罰，容有誤會，本院爰撤銷改判如主文所示。

(五)被告為想像競合犯：按關於販賣偽藥與販賣冒用他人藥物之名稱、仿單、標籤之藥物之關係，因販賣偽藥之行為，未必均有販賣冒用他人藥物之名稱、仿單、標籤之藥物之犯行，是以犯販賣偽藥罪，不以販賣冒用他人藥物之名稱、仿單、標籤之藥物罪之要件為必要，兩罪間之犯罪構成要件並非同一，自非法規競合。

而明知為偽藥而販賣罪、明知為冒用他人藥物名稱之藥物而販賣罪及販賣侵害商標權之商品罪，此三罪之保護法益分別為國民健康、藥品正確資訊取得及商標之權益，三者均有所不同，上開三罪屬一行為同時觸犯二罪名之想像競合犯。

查被告鄭水盛附表編號2所為，被告鄒宇宸附表編號5至7所為，均係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪、第86條第2項之販賣擅用他人藥物名稱罪、商標法第97條之非法販賣仿冒商標商品罪與刑法第220條、第216條、第210條之行使偽造準文書罪。

被告所為各次如附表所示販賣偽藥行為，均係主觀上基於單一之販賣犯意，於相同時、地，同時交付與他人之一行為，而侵害不同法益，觸犯數罪名，均應從一重之販賣偽藥罪處斷。

(六)本案科刑與定其應執行之刑：本院爰審酌被告均漠視國家對藥品所設之禁止規範，欠缺尊重他人智慧財產權意識，持續擅自販賣未經主關機關核准製造與侵害他人商標權之藥品以營利，除造成商標權人及藥廠之權利與信譽受損，並打擊國家在智慧財產權保護之國際信譽外，亦使相關消費者之生命或身體健康陷於潛在性危險，實值非難。

雖犯後均否認犯行，態度不佳，均未與告訴人輝瑞公司、禮來藥廠達成和解。

惟念其等販賣數量與獲利非鉅，且無人實際食用該藥品，情節尚非重大。

復考量被告販賣之偽藥種類、數量，兼衡被告各自犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度及所生之危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並基於罪責相當性，在內部、外部性界限範圍內，綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，並對被告施以矯正之必要性，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。

被告之宣告刑及應執行刑雖不得易科罰金，然於判決確定後，被告得依規定向執行檢察官聲請易服社會勞動，附此敘明。

五、沒收部分：

(一)沒收規定之適用：1.適用裁判時法：按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。

而105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。

依刑法第2條第2項與刑法施行法第10條之3第2項分別定有明文。

職是，關於沒收之法律，應一律適用裁判時法即新法之規定，無庸為新舊法比較。

故105年7月1日前施行之其他法律關於沒收規定，不再適用。

2.適用現行商標法與刑法之沒收規定：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

犯罪所得之沒收，其於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

侵害商標權之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項及修正後商標法第98條分別定有明文。

被告行為後，刑法及商標法關於沒收部分之條文，均有修正。

商標法第98條嗣於105年11月30日修正，並自105年12月15日施行。

準此，關於侵害商標權商品沒收之規定，自應適用修正後商標法第98條規定，其餘沒收應適用修正後之刑法規定。

(二)宣告沒收物品：刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。

所謂職權沒收，係指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，諸如刑法第38條第1項第2款、第3款及第3項前段規定。

義務沒收，可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。

前者指凡法條規定不問屬於犯人與否，沒收之者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之；

後者指凡供犯罪所用或因犯罪所得之物，均應予以沒收，仍以屬於被告或共犯所有者為限（參照最高法院93年度台上字第2751號刑事判決）。

關於沒收之規定，其他法律或刑法分則有特別規定者，應優先於刑法總則第38條沒收規定之適用。

商標法第98條規定沒收侵害商標權之物，業於105年11月30日修正，並自105年12月15日施行，是沒收侵害商標權之物，自應適用商標法第98條規定，係採義務沒收主義中之絕對義務沒收。

查被告販賣之仿冒威而鋼（含藥罐）、犀利士（含外包裝及外盒）、上有「PFIZER」、「VIAGRA」或「CIALIS」等商標（詳如附表所示備註欄所示卷頁之照片），均為侵害商標權之物品，不問屬於被告與否，均應依商標法第98條規定予以沒收。

至偽藥因鑑驗用罄部分，既已滅失，爰不另宣告沒收。

至芳君精品店查扣仿冒威而鋼8顆、犀利士4顆、包裝盒1個；

暨中豐禮品店查扣仿冒威而鋼25顆、犀利士2顆，有第二總隊刑事警察局大隊搜索扣押筆錄在卷可稽（見偵字第20573號卷第27至29頁；

偵字第26523號卷第28至30頁）。

雖難認與被告上開犯行有關，然既為仿冒商標商品，並有陳瑞萍外觀鑑定聲明書、台灣禮來股份有限公司鑑定報告在卷可稽（見偵字第26523號卷第81至84頁）。

是不問屬於被告與否，分別於主文欄項下予以宣告沒收。

(三)犯罪所得部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性者，得不宣告。

刑法第38條之1第1項本文與第38條之2第2項分別定有明文。

查被告犯本案過程中，因而取得販賣如附表所示偽造藥品之犯罪所得共7,400元（計算式：1,000＋700＋1,000＋1,000＋1,500＋1,200＋1,000元＝7,400元）。

均屬於被告犯罪所得，並無不得沒收、過苛之虞或酌減等事由，自應依上開規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(四)不予宣告沒收部分：本案扣案之帳冊3張，核難認與被告鄒宇宸上開犯行有關（見偵字第26523號卷第30頁）。

復查卷內亦乏證據足認為供本案被告犯行所用之物，均不予諭知沒收。

六、本判決結論：綜上所述，原審判決認被告所犯如附表之罪，其行為互殊，應予併罰，容有誤會。

準此，被告上訴指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判，量處被告如主文之刑。

至檢察官上訴指謫原審量刑過輕，經本院審理後，認原審雖認定有誤，然核非量刑不當，是檢察官上訴意旨請求，就此部分撤銷原判決，為無理由。

據上論結，依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第299條第1項前段、第369條第1項前段、第364條，藥事法第83條第1項、第86條，商標法第97條，刑法第11條、第210條、第216條、第220條、第55條、第38條第2項、第38條之1第1項本文、第38條之2第2項，判決如主文。

本案經檢察官王齡梓提起公訴，檢察官陳書郁提起上訴，檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李維心
法 官 蔡如琪
法 官 林洲富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
書記官 蔡文揚

附錄：本案論罪科刑法條全文
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

藥事法第86條
擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣2千萬元以下罰金。
明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1千萬元以下罰金。

商標法第97條
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。

刑法第220條
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。

刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。

附表：
┌──┬───┬───┬──────┬─────────┬───────────┬─────┐
│編號│出售者│購買者│時間及地點  │交易方式          │宣告沒收              │備註      │
│    │      │      │            │                  │                      │          │
├──┼───┼───┼──────┼─────────┼───────────┼─────┤
│1   │鄭水盛│○○○│105年12月21 │鄭水盛於左列時間及│未扣案之犯罪所得新臺幣│20573號偵 │
│    │      │      │下午4時16分 │地點將4顆威而鋼交 │壹仟元沒收，如全部或一│卷第17頁反│
│    │      │      │/ 芳君精品店│予○○○並收取價金│部不能或不宜執行沒收時│面、第64至│
│    │      │      │            │1,000元。         │，追徵其價額。扣案之仿│70至72頁  │
│    │      │      │            │                  │冒威而鋼貳顆均沒收。  │          │
├──┼───┼───┼──────┼─────────┼───────────┼─────┤
│2   │鄭水盛│○○○│106年4月7日 │鄭水盛於左列時間及│未扣案之犯罪所得新臺幣│20573號偵 │
│    │      │      │間7時19分/芳│地點將2顆犀利士（ │柒佰元沒收，如全部或一│卷第19頁反│
│    │      │      │君精品店    │含外包裝及包裝盒）│部不能或不宜執行沒收時│面、第71頁│
│    │      │      │            │交予○○○並收取價│，追徵其價額。扣案之仿│          │
│    │      │      │            │金700元。         │冒犀利士貳顆（含外包裝│          │
│    │      │      │            │                  │盒）均沒收。          │          │
├──┼───┼───┼──────┼─────────┼───────────┼─────┤
│3   │鄭水盛│○○○│106年4月28日│鄭水盛於左列時間及│未扣案之犯罪所得新臺幣│20573 號偵│
│    │      │      │下午4時58分 │地點將4顆威而鋼交 │壹仟元沒收，如全部或一│卷第21頁反│
│    │      │      │許/芳君精品 │予○○○並收取價金│部不能或不宜執行沒收時│面、第74至│
│    │      │      │店          │1,000元。         │，追徵其價額。扣案之仿│81頁      │
│    │      │      │            │                  │冒威而鋼貳顆均沒收。  │          │
├──┼───┼───┼──────┼─────────┼───────────┼─────┤
│4   │鄒宇宸│○○○│106 年1 月4 │鄒宇宸於左列時間及│未扣案之犯罪所得新臺幣│26523 號偵│
│    │      │      │日晚間8時許 │地點將4 顆威而鋼交│壹仟元沒收，如全部或一│卷第17頁、│
│    │      │      │/ 中豐禮品店│予○○○並收取價金│部不能或不宜執行沒收時│第61至68頁│
│    │      │      │            │1,000元。         │，追徵其價額。扣案之仿│          │
│    │      │      │            │                  │冒威而鋼貳顆均沒收。  │          │
├──┼───┼───┼──────┼─────────┼───────────┼─────┤
│5   │鄒宇宸│○○○│106年4月19日│鄒宇宸於左列時間及│未扣案之犯罪所得新臺幣│26523號偵 │
│    │      │      │/ 中豐禮品  │地點將6 顆犀利士（│壹仟伍佰元沒收，如全部│卷第18頁反│
│    │      │      │店          │含外包裝）交予○○│或一部不能或不宜執行沒│面、第78頁│
│    │      │      │            │○並收取價金1,500 │收時，追徵其價額。扣案│          │
│    │      │      │            │元。              │之仿冒犀利士陸顆（含外│          │
│    │      │      │            │                  │包裝）均沒收。        │          │
├──┼───┼───┼──────┼─────────┼───────────┼─────┤
│6   │鄒宇宸│○○○│106年4月28日│鄒宇宸於左列時間及│未扣案之犯罪所得新臺幣│26523 號偵│
│    │      │      │晚間6時39分 │地點將4 顆犀利士交│壹仟貳佰元沒收，如全部│卷第20頁反│
│    │      │      │/ 中豐禮品店│（含外包裝）予○○│或一部不能或不宜執行沒│面、第79頁│
│    │      │      │            │○並收取價金1,200 │收時，追徵其價額。扣案│          │
│    │      │      │            │元。              │之仿冒犀利士肆顆（含外│          │
│    │      │      │            │                  │包裝）均沒收。        │          │
├──┼───┼───┼──────┼─────────┼───────────┼─────┤
│7   │鄒宇宸│○○○│106年4月29下│鄒宇宸於左列時間及│未扣案之犯罪所得新臺幣│26523號偵 │
│    │      │      │午5時33分許/│地點將5 顆威而鋼（│壹仟元沒收，如全部或一│卷第21頁反│
│    │      │      │中豐禮品店  │含藥罐1 個）交予○│部不能或不宜執行沒收時│面、第70至│
│    │      │      │            │○○並收取價金1,00│，追徵其價額。扣案之偽│77頁      │
│    │      │      │            │0 元。            │造威而鋼參顆（含藥罐）│          │
│    │      │      │            │                  │均沒收。              │          │
└──┴───┴───┴──────┴─────────┴───────────┴─────┘